Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2012, Az. VIII ZR 152/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 152/11
Verkündet am:

26. September 2012

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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2 -
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
6. Juni 2012 durch den Vorsitzenden [X.], den Richter
Dr.
[X.], die Richterin [X.] sowie die Richter [X.] und Dr.
Schneider
für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Kartellsenats des [X.] vom 7. April 2011 wird
als unzulässig verworfen, soweit
die Kläger die Feststellung begehren, dass auch die [X.] der Beklagten aus den Jahren 2003, 2004 und 2005 insofern unwirksam und nicht fällig sind, als
sie auf [X.] Preisen beruhen als dem vereinbarten Arbeitspreis von [X.]/kWh und dem vereinbarten Grundpreis von 159,00

Auf die Revision der Kläger wird das vorbezeichnete Urteil des Kartellsenats des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als
unter Ziffer 5 des Tenors der [X.] auch hinsichtlich derjenigen Rückzahlungsan-sprüche stattgegeben worden ist, die auf Abschlagszahlungen zu-rückzuführen sind, die erst nach dem 31. Dezember 2006 abge-rechnet wurden. Insoweit wird die [X.].
Die weitergehende Revision der Kläger wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszugs haben die Kläger 80
% und die Beklagte
20
% zu tragen, von den Kosten des Berufungs-verfahrens die Kläger 60
% und die Beklagte 40
%. Die
Kosten des Revisionsverfahrens tragen
die Kläger zu 40
% und die [X.] zu 60
%.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:
Die Kläger beziehen von der Beklagten seit dem 13. Februar 2002 lei-tungsgebunden Erdgas für ihren privaten Haushalt. Der zwischen den [X.]en geschlossene Gaslieferungsvertrag, der einen Arbeitspreis von netto 3,17
ct/kWh under Überschrift "Gasvollversorgungs-Sondervertrag"
auszugsweise folgende Allgemeine Geschäftsbedingung:
"§ 2

a-rifpreise für
Gas eintritt."

Die Beklagte erhöhte in den Jahren 2002 bis 2007 mehrfach die [X.]. Die Kläger, welche die geforderten Preise zunächst ohne Beanstandung
gezahlt hatten, erhoben erstmals mit Schreiben vom 1. Mai 2006 Widerspruch. Sie meinen, die Beklagte sei zu Preiserhöhungen nicht berechtigt; jedenfalls seien die Preise unbillig überhöht.
Mit ihrer im November 2006 eingereichten und im Lauf des Verfahrens mehrfach erweiterten Klage haben die Kläger zunächst unter anderem die Feststellung begehrt,
dass diverse -
im einzelnen datumsmäßig benannte -
Preisbestimmungen der Gastarife in dem zwischen den [X.]en bestehenden Gaslieferungsvertrag im Zeitraum von 2002 bis 2007 unwirksam und unbillig seien. Ferner haben die Kläger beantragt festzustellen, dass die Endabrech-nungen der Beklagten aus den Jahren 2003 bis 2007 bezogen auf den [X.] unwirksam und unbillig seien.
Gegen das Urteil des [X.], das den dargestellten Klageanträgen nur für den Zeitraum ab Erhebung des Widerspruchs (1.
Mai 2006) stattgege-1
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4 -
ben, insoweit die Unwirksamkeit festgestellt
und
sie
im Übrigen abgewiesen hat, haben beide [X.]en Berufung eingelegt.
Die Kläger haben beantragt, das angefochtene Urteil insoweit abzuän-dern, als die Klage abgewiesen wurde, und festzustellen, dass auch die -
im einzelnen datumsmäßig benannten -
von der Beklagten in dem zwischen den [X.]en bestehenden Gaslieferungsvertrag im Zeitraum von März 2002 bis [X.] vorgenommenen Gaspreiserhöhungen unwirksam und unbillig seien, sofern
diese den vereinbarten Arbeitspreis von netto 3,17 ct/kWh und den [X.] von netto 1gen. Ferner haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass auch die [X.] der [X.] aus den Jahren 2003, 2004 und 2005
bezogen auf den Erdgasverbrauch unwirksam und nicht fällig seien.
Zudem haben die Kläger im Berufungsverfahren ihre Klage mit Schrift-satz vom 8. September 2010 um den Antrag auf
Feststellung erweitert, dass ihnen
aus dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten für den Zeitraum zwischen dem 15. März 2002 und dem 31. Dezember 2007 [X.] zu-stünden.
Die Beklagte hat beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Ferner hat sie im Wege der Widerklage
hilfswei-se
die Feststellung begehrt, dass sie berechtigt sei, die Leistung auf die Rück-erstattung gezahlter Gasentgelte im Rahmen des zwischen den [X.]en ge-schlossenen Gaslieferungsvertrags für die Jahre 2002 bis einschließlich 2006 wegen Verjährung zu verweigern.
Das Berufungsgericht hat -
unter teilweiser Abänderung und vollständiger Neufassung des erstinstanzlichen Urteils sowie unter Zurückweisung der [X.] Berufungen -
festgestellt, dass die von der Beklagten zum 5
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5 -
1.
Januar 2003, 1. Juli 2003, 1. Juli 2005, 1. Januar 2006, 1. Mai 2006 und 15.
Oktober 2006 im Rahmen des zwischen den [X.]en bestehenden [X.] vorgenommenen Preiserhöhungen unwirksam sind, sofern [X.] den vereinbarten Arbeitspreis von netto 3,17 ct/kWh und den vereinbarten die [X.] der Beklagten vom 11. Januar 2007 und vom 28. De-zember 2007
unwirksam sind, soweit sie sich auf den Erdgasverbrauch der Kläger ab dem 1. Mai 2006 beziehen und sie auf höheren Preisen beruhen als dem vereinbarten Arbeitspreis von netto 3,17 ct/kWh und dem vereinbarten [X.] mit der Beklagten aus dem Zeitraum vom 15. März 2002 bis zum
31.
Dezember 2007 [X.] zustehen. Die weitergehende Klage hat das Berufungsgericht abgewiesen und der [X.] stattgegeben.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klä-ger zunächst ihr Feststellungsbegehren bezüglich der Unwirksamkeit
und man-gelnden Fälligkeit
der [X.] der Beklagten aus den Jahren 2003, 2004 und 2005 mit der einschränkenden Maßgabe "soweit sie auf höheren Preisen beruhen als dem vereinbarten Arbeitspreis von netto
3,17 ct/kWh und "
weiter. Ferner begehren sie die Abweisung der [X.].
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6 -
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
teilweise
Erfolg.
A.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
-
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse -
im Wesentlichen ausgeführt:
Sämtliche
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den vereinbarten Ausgangspreis übersteigende
-
Gaspreis-erhöhungen der Beklagten
seien unwirksam, weil weder
der Beklagten
ein ein-seitiges
Preisänderungsrecht eingeräumt worden sei noch
sich die [X.]en einvernehmlich auf Preiserhöhungen verständigt
hätten.
Daher sei die im Berufungsverfahren von den Klägern weiterhin begehrte Feststellung, dass auch die -
im einzelnen datumsmäßig benannten -
von der Beklagten in dem zwischen den [X.]en bestehenden Gaslieferungsvertrag im Zeitraum vom März 2002 bis Januar 2006 vorgenommenen Gaspreiserhöhun-gen unwirksam und unbillig seien, sofern diese den vereinbarten Arbeitspreis von netto 3,17 ct/kWh und den [X.] überstiegen, insoweit begründet, als zu den darin bezeichneten Zeitpunk-ten tatsächlich Preiserhöhungen stattgefunden hätten. Darüber hinaus sei der in der Berufungsinstanz erstmals gestellte Klageantrag betreffend die Feststellung von [X.]n zulässig und begründet. Es bestehe ein rechtli-ches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der begehrten Feststellung. Einer [X.] stehe entgegen, dass sich die Kläger auch hinsichtlich des ur-sprünglich vereinbarten Preises auf eine gerichtliche Billigkeitsprüfung beriefen und damit aus ihrer Sicht daran gehindert seien, die Höhe ihrer [X.] ohne vorherige Bestimmung des vereinbarten Preises durch das Gericht zu beziffern.
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7 -
Auf die Berufung der Beklagten sei die vom [X.] ausgesprochene Feststellung, dass die ab dem 1. Mai 2006 vorgenommenen Preisanpassungen unwirksam seien, einzuschränken auf den Teil des Preises, der den [X.] und den Grundpreis von netto 159 i-ge. Entsprechendes gelte für die Feststellung der Unwirksamkeit der Endab-rechnungen der Beklagten aus dem Jahr 2007. Das angefochtene Urteil sei ferner insoweit abzuändern und die Klage abzuweisen, als zu den dort aufge-führten Zeitpunkten tatsächlich keine Preiserhöhungen erfolgt seien.
Die [X.] habe Erfolg. Einreden, die einer [X.] ge-gen den von der anderen Seite geltend gemachten Anspruch zustünden, [X.] ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des §
256 Abs. 1 ZPO dar. Der [X.] decke sich
nicht mit der von den Klägern beantrag-ten Feststellung, dass Rückforderungsansprüche gegen die [X.].
Solange ein Anspruch nicht erfüllt oder auf andere Weise zum Erlöschen gebracht worden sei, bestehe er trotz eingetretener Verjährung.
Die Widerklage sei auch begründet, denn die Beklagte sei berechtigt, die Rückerstattung der von den Klägern von 2002 bis 2006 gezahlten Gasentgelte gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1, 2 [X.] wegen Verjährung zu verweigern.

Die
bereicherungsrechtlichen
[X.] der Kläger
(§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.]) unterlägen der dreijährigen Regelverjährung nach §
195 [X.]. Da die [X.]
jeweils
im Zeitpunkt der Leistung
an die Beklagte entstanden seien (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) und die Kläger im Zeitpunkt der Zahlung Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt hätten oder jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangen müs-sen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), habe die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres zu laufen begonnen, in dem die jeweilige Zahlung erbracht worden sei. Für den Beginn der Verjährungsfrist sei allein die Kenntnis von der erbrachten 14
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8 -
Leistung und von den tatsächlichen Umständen entscheidend, aus denen sich die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ergebe. Ob die Kläger hieraus auch den Schluss auf das Fehlen des [X.] ihrer Leistung gezogen hätten, sei dagegen unerheblich. Es liege kein Fall einer außergewöhnlich unsicheren oder zweifelhaften Rechtslage vor, bei der sich der Verjährungsbeginn [X.]. Denn die Entscheidungen des [X.] zur Unwirksamkeit von [X.] in [X.] be-ruhten auf einer seit Jahrzehnten geltenden
Rechtsprechung zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Bis
zur Erhebung der Klage auf Feststel-lung des Bestehens von [X.] im Jahre 2010 seien daher Rückforderungsansprüche der Kläger hinsichtlich der bis zum 31. Dezember 2006 erbrachten Zahlungen verjährt.
Die Verjährung dieser Ansprüche sei durch die bereits erstinstanzlich
er-hobenen Feststellungsklageanträge nicht gehemmt worden. Zwar könne gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auch die Erhebung einer Feststellungsklage die Verjäh-rung hemmen, sofern diese Klage auf die Feststellung des Anspruchs gerichtet sei. Bei der Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der von der [X.] vorgenommenen Preisbestimmungen handele es sich aber nicht um die Feststellung eines Anspruchs, sondern lediglich um die Feststellung
des Inhalts des Rechtsverhältnisses, welches den teilweise rechtsgrundlosen Zahlungen zugrunde gelegen habe. Gleiches gelte für den in erster Instanz gestellten [X.] auf Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der Endabrech-nungen der Beklagten, der ebenfalls nicht die Feststellung eines Rückzah-lungsanspruchs umfasse.

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9 -
B.
Diese Beurteilung hält -
soweit die Revision zulässig
ist -
rechtlicher Nachprüfung in einem Punkt nicht
stand.
I.
Die Revision ist unzulässig, soweit die Kläger die
Feststellung begehren, dass auch die [X.] der Beklagten aus den Jahren 2003, 2004 und 2005 unwirksam und nicht fällig
sind, soweit sie den Erdgasverbrauch der Kläger betreffen und auf höheren Preisen beruhen als dem vereinbarten [X.] von netto 3,17 ct/kWh und dem vereinbarten Grundpreis von 159,00

Insoweit sind die Kläger durch das Berufungsurteil nicht [X.] (vgl. zur Beschwer als Zulässigkeitsvoraussetzung [X.], Urteile
vom 21. Juni 1968 -
IV ZR 594/68, [X.]Z 50, 261, 263; vom 7. November 2003
-
V
ZR 65/03, WM
2004, 891 unter [X.] [X.]), weil das Berufungsgericht über diesen
-
im Rahmen der Urteilsgründe auch wiedergegebenen -
Antrag nicht entschieden hat. Eine positive Bescheidung des Antrags der Kläger ent-hält der Tenor
des Berufungsgerichts nicht. Anders als die Revision meint, ist aber durch den vom Berufungsgericht getätigten Ausspruch der Zurückweisung der klägerischen Berufung im Übrigen
auch
keine negative Entscheidung über den hier relevanten Berufungsantrag der Kläger getroffen worden. Dies ergibt sich aus der insoweit maßgeblichen Berücksichtigung der Gründe des [X.]surteils.
Der Inhalt eines
Urteils ist der Entscheidung im Ganzen zu entnehmen. Auszugehen ist dabei von der Urteilsformel, die aber oft -
bei
klageabweisenden Urteilen regelmäßig -
nicht erkennen lässt, worüber entschieden ist. Sofern die Urteilsformel allein nicht ausreicht, um den Inhalt der getroffenen Entscheidung zu erfassen, sind Tatbestand und Entscheidungsgründe ergänzend heranzu-18
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ziehen (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 17. Februar 1983 -
III ZR 184/81, NJW 1983, 2032 unter [X.] mwN). Diese Heranziehung zeigt vorliegend eindeu-tig, dass das Berufungsgericht nur über den die Feststellung der Unwirksamkeit der einzelnen datumsmäßig bezeichneten Preiserhöhungen betreffenden [X.]santrag der Kläger sowie über deren Klageerweiterung entschieden hat, nicht jedoch über den auf die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] 2003, 2004 und 2005 gerichteten Berufungsantrag.
In der [X.], wie über welchen Antrag der [X.]en zu entscheiden ist, fehlen [X.] zu dem auf die Feststellung der Unwirksamkeit dieser
Endabrechnun-gen gerichteten Antrag. Der Annahme, dass sich die Zurückweisung der [X.] auf diesen Antrag erstreckt, steht auch entgegen, dass sich aus den Aus-führungen des Berufungsgerichts kein rechtlicher Grund ergibt, der gegen den Erfolg des Antrags sprechen würde.
Eine derartige Entscheidungslücke kann mit der
Revision nicht geschlos-sen
werden; in Betracht kommt
allein eine Urteilsergänzung nach §
321
ZPO (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 -
VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790 unter [X.]; [X.]/Musielak, 3. Aufl., § 321 Rn. 7; [X.], 4. Aufl., § 321 Rn. 15). Mit Ablauf der
hierfür nach § 321
Abs. 2 ZPO einzuhal-tenden
Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Urteils
ist die Rechtshängig-keit dieses Antrags entfallen (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 -
VIII ZR 133/04, [X.]O; [X.], Urteil vom 29. November 1990 -
I [X.], NJW 1991, 1683 unter [X.] a).
II.
Soweit die
Revision zulässig ist, ist sie teilweise begründet. Die [X.], mit denen das Berufungsgericht der [X.] der [X.]n
vollumfänglich
stattgegeben hat, sind nicht frei von Rechtsfehlern.
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22

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11 -
1.
Zutreffend hat
das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] gemäß §
256 Abs. 1 ZPO zulässig ist.
a) Die von der Beklagten begehrte Feststellung
ihrer Berechtigung,
die Rückerstattung gezahlter Gasentgelte wegen Verjährung zu verweigern, stellt entgegen der Ansicht der Revision ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und nicht nur ein bloßes Element eines Rechtsverhältnisses dar (vgl. [X.], 292, 294; [X.], Urteil vom 23. September 1968 -
II ZR 67/66, [X.], 1253; Senatsurteil vom 10. November 1982 -
VIII ZR 156/81, NJW
1983, 392 unter [X.]; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 26).

b) Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Die zum Gegenstand der Widerklage gemachte Frage, ob der [X.]n ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Verjährung zusteht, ist nicht Gegenstand des von den Klägern
erhobenen Antrags auf Feststellung, dass ihnen
Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte zustehen. Denn dieser Antrag ist bei der gebotenen und auch vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung, die auch die Revision nicht angreift, dahin zu verstehen, dass allein das Bestehen von [X.]) [X.] fest-gestellt werden soll. Der Eintritt der Verjährung hat aber für sich genommen weder Auswirkungen auf das Bestehen noch auf die Durchsetzbarkeit eines Anspruchs (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 -
VIII ZR 58/09, [X.]Z 184, 128 Rn. 27 mwN). Der Schuldner ist ab dem [X.] lediglich berechtigt, dauerhaft die Leistung zu verweigern (§ 214 [X.]), was dem Anspruch dann die Durchsetzbarkeit nimmt (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 -
VIII ZR 58/09, [X.]O mwN). Nach dem so verstandenen Inhalt des Antrags der Kläger
ist die Frage der Verjährung nicht Bestandteil ihres [X.]. Etwas anderes würde nur gelten, wenn mit dem Feststellungsantrag das Ziel verfolgt worden wäre, festzustellen, dass eine aus einem Schuldverhältnis resultierende -
noch 23
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nicht bezifferbare -
Leistungspflicht des Schuldners besteht. In einem solchen Fall müsste auch geprüft werden, ob die in Betracht kommenden Ansprüche nach materiellem Recht verjährt sind (vgl. [X.], Urteil vom 2. Dezember 2010
-
IX ZR 274/09, [X.]Z 187, 337 Rn. 12). Eine solch weitreichende Feststellung ist aber nicht Gegenstand des von den Klägern verfolgten Feststellungsbegeh-rens.
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hingegen nicht [X.] werden, dass die Rückforderungsansprüche der Kläger für Zahlun-gen
aus den Jahren 2002 bis einschließlich 2006 sämtlich verjährt wären. Die Rückforderungsansprüche für Gasentgelte, welche die Kläger
im [X.] als Abschlagszahlungen erbracht haben, sind nicht verjährt, soweit
die Endabrech-nung hierüber erst nach dem 31. Dezember 2006 erfolgt ist.

a) Die [X.] der Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.] verjähren -
wovon auch das Berufungsgericht ausgeht -
innerhalb der drei-jährigen Regelverjährungsfrist des § 195 [X.]
([X.], Urteil vom 23. Januar 2007 -
XI ZR 44/06, [X.]Z 171, 1 Rn. 18).
b) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 [X.] mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Per-son des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
[X.])
Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass ein Rück-zahlungsanspruch der Kläger bereits zum Zeitpunkt der Erbringung der [X.] Abschlagszahlungen entstanden ist.
Wie der Senat -
nach Erlass des [X.]surteils -
entschieden hat (Senatsurteil vom 23. Mai 2012 -
VIII ZR 210/11, [X.], 2647 Rn. 9 ff.),
entsteht ein Rückforderungsanspruch nicht bereits 26
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mit der Leistung der einzelnen
Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der Abrechnung.
bb) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht
allerdings
davon ausge-gangen, dass in dem Zeitpunkt, in dem die Rückforderungsansprüche objektiv entstanden sind, auch die
subjektiven Voraussetzungen des [X.] nach §
199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gegeben waren.
(1) Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestimm-ten Umständen hatte oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit be-ruht, unterliegt als Ergebnis
tatrichterlicher Würdigung
nur einer eingeschränk-ten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob der Streitstoff umfas-send, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk-
und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat. Die Frage, wann eine für den Beginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, ist jedoch nicht aus-schließlich Tatfrage, sondern wird maßgeblich durch den der Beurteilung des [X.] unterliegenden Begriff der Zumutbarkeit der Klageerhebung geprägt ([X.], Urteil vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.], 1399 Rn. 13 mwN).
(2) Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine be-stimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage,
erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 6. Mai 1993
-
III ZR 2/92, [X.]Z 122, 317,
324 f. zu § 852 Abs. 1 [X.] aF).
Die erforderliche Kenntnis setzt auch bei einem Bereicherungsanspruch
grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung 30
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14 -
voraus. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Billigkeit genügt vielmehr Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände ([X.], [X.] vom 19. März 2008 -
III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237 Rn.
7
f.), bei einem Bereicherungsanspruch demnach die Kenntnis von der Leistung und den Tatsachen, aus denen sich das Fehlen eines [X.] ergibt ([X.], [X.] vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.]O Rn. 12;
vom 20. Januar 2009 -
XI [X.], [X.]Z 179, 260 Rn.
47; vom 29. Januar 2008 -
XI [X.], [X.]Z 175, 161 Rn. 26).

Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere
und zweifelhafte Rechtslage besteht, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag; denn
in diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung ([X.], Urteile vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.]O;
vom 20.
Januar 2009 -
XI [X.], [X.]O;
Beschluss vom 19. März
2008 -
III ZR 220/07, [X.]O; vgl. auch [X.], Urteile vom 25. Februar 1999 -
IX ZR 30/98, NJW
1999, 2041 unter II 1; vom 9. Juni
1952 -
III ZR 128/51, [X.]Z 6, 195, 202).
Ein solcher Ausnahmefall ist vorlie-gend entgegen der Ansicht der Revision nicht
gegeben.
(a) Dass die von der Beklagten verwendete Klausel einer [X.] nicht standhalten würde, war angesichts der zu [X.] in ver-schiedenen Bereichen ergangenen
höchstrichterlichen Rechtsprechung für ei-nen rechtskundigen Dritten erkennbar
(vgl. [X.], Urteil vom 29. April 2008
-
[X.], [X.]Z 176, 244 Rn. 17 ff. zur Unwirksamkeit einer inhaltsgleichen
Klausel). So hat der Senat bereits im Jahr 1980 für die Wirksamkeit einer Preis-erhöhungsklausel maßgeblich darauf abgestellt, dass der Vertragspartner schon bei Vertragsschluss aus der Formulierung der Klausel erkennen kann, in welchem Umfang Preiserhöhungen auf ihn zukommen können, und dass er in der Lage ist, die Berechtigung vorgenommener Preiserhöhungen an der Er-33
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-
15 -
mächtigungsklausel zu messen (Senatsurteil vom 11. Juni 1980 -
VIII ZR 174/79, [X.], 1120 unter [X.]). Diese Rechtsprechung wurde in den [X.] bestätigt (Senatsurteile vom 26. Mai 1986 -
VIII ZR 218/85, [X.], 1059 unter B; vom 21. September 2005 -
VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717 unter [X.]; vom 13. Dezember 2006 -
VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 27
ff.;
vgl. auch Senatsurteil vom 7. Oktober 1981 -
VIII ZR 229/80, [X.]Z 82, 21, 23
ff.).
(b) Dem hält die Revision ohne Erfolg entgegen, der -
bereits vom [X.]sgericht vorgenommene -
Rückgriff
auf die Rechtsprechung zur [X.] Zulässigkeit von [X.] werde
den
rechtlichen
Be-sonderheiten der leitungsgebundenen Versorgung von Haushaltskunden mit Gas nicht
gerecht. Zu berücksichtigen sei hierbei nämlich, dass auch das im [X.] gesetzlich vorgesehene Preisänderungsrecht des [X.] in §
4 Abs. 1 und 2 [X.] sowie in § 5 Abs. 2 [X.] den An-forderungen nicht genüge, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in ande-ren Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stelle
(vgl. hierzu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 -
VIII ZR 225/07, [X.]Z 182, 59 Rn. 23, sowie [X.], [X.]Z 182, 41 Rn. 26). Da den genannten Regelungen eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne"
(vgl.
hierzu Senatsurteile
vom 25. Februar 1998 -
VIII ZR 276/96, [X.]Z 138, 118, 126 ff.
[zu § 6 [X.]]; vom 15. Juli 2009 -
VIII ZR 225/07, [X.]O Rn.
20 und [X.], [X.]O Rn. 22; vom 14. Juli 2010 -
VIII ZR 246/08, [X.]Z 186, 180 Rn. 33 ff.)
zukomme, sei
bis zur Ent-scheidung des Kartellsenats des [X.] vom 29. April 2008 ([X.], [X.]O) unklar
gewesen, ob aufgrund der darin zum Ausdruck kommenden Wertung auch bei einer Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] an vertragliche Preis-änderungsklauseln in Gasversorgungsverträgen
mit Sonderkunden geringere 35

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16 -
Anforderungen als bei der [X.] Beurteilung sonstiger Preisände-rungsklauseln zu stellen seien.
Die Revision übersieht hierbei, dass die ab dem Jahr 2005 aufgekom-mene Diskussion über die Leitbildfunktion des
§ 4 Abs. 1, 2 [X.] und der sich hieraus für eine Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] ergebenden Folgerungen nichts daran ändert, dass dem Kläger die Erhebung einer Rückforderungsklage schon mit dem Entstehen der Rückforderungsansprüche zumutbar war. Denn eine Klageerhebung ist bereits dann zumutbar, wenn die Klage hinreichende Erfolgsaussichten hat; es ist nicht erforderlich, dass die Klage risikolos möglich ist (vgl. [X.], Urteile vom 26. November 1987 -
IX ZR 162/86, [X.]Z 102, 246, 248; vom 3. Juni 2008 -
XI [X.], [X.], 2576 Rn. 27; vom 14. Januar 2010 -
VII ZR 213/07, NJW 2010, 1195 Rn. 13; jeweils mwN). Das ist hier der Fall.
Zwar wurde in
der Literatur beginnend ab dem
Jahr 2005
vereinzelt ver-treten, dass die Leitbildfunktion des § 4 [X.] im Rahmen des §
307 [X.] zu berücksichtigen sei
(Schulz-Gardyan, [X.] 2005, 97, 99; [X.]/[X.], [X.], 257, 258; [X.], [X.], 417, 419). Einige Instanzgerichte schlossen sich dem
ab dem [X.] an ([X.], Urteil vom 17. Januar 2008 -
13 [X.], [X.], 273; [X.], Urteil vom 28. Februar 2008
-
6 [X.], n.v.; vgl.
auch [X.], [X.], 274, 276 sowie [X.], Urteil vom 5. Juli 2007, 5 [X.], juris Rn.
15; [X.], Urteil vom 18. Januar 2008 -
6 [X.], juris Rn.
96). Dies ändert jedoch nichts an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung, weil sich der Kunde auf die Rechtspre-chung des [X.] zur Unwirksamkeit von [X.] berufen konnte.

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Dass eine auf die Unwirksamkeit der von der Beklagten verwendeten [X.] gestützte Klage für die Kläger zumutbar war, zeigt
sich auch daran, dass sie
bereits im [X.] Klage auf Feststellung der [X.] der von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen erhoben ha-ben.
cc) Die dreijährige Verjährungsfrist
für die hier streitgegenständlichen [X.] begann daher mit
dem Zugang der jeweiligen [X.], in der die von den Klägern erbrachten Abschlagszahlungen [X.] waren.
Daher waren im Zeitpunkt der von
den Klägern am 14.
September 2010 in zweiter Instanz erhobenen Klage auf Feststellung, dass ihnen aus dem Zeit-raum der Versorgung vom 15. März 2002 bis 31.
Dezember 2007 [X.] zustehen, bereits diejenigen [X.] verjährt, die auf Abschlagszahlungen beruhen, die vor dem 1. Januar 2007 abgerechnet worden sind.
Nicht verjährt waren hingegen die [X.], die auf Zahlungen der Kläger basierten, die diese im Wege der Abschlagszahlung zwar bis einschließlich 2006 geleistet hatten, die aber erst 2007 oder noch [X.] abgerechnet worden sind. Die Verjährungsfrist für diese Ansprüche begann frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2007 und wurde durch die zweitin-stanzlich erhobene Klage auf Feststellung des Bestehens von [X.]n gemäß §
204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] rechtzeitig gehemmt.
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, dass die Verjährung der [X.] durch die bereits erstinstanzlich erho-benen
Klageanträge auf Feststellung der Unwirksamkeit einzelner Preisände-rungen und einzelner
[X.]
nicht gehemmt worden ist. Die hierge-gen erhobenen Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.
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Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] wird die Verjährung eines Anspruchs zwar auch durch die Erhebung einer Klage auf Feststellung des Anspruchs ge-hemmt. Erforderlich hierfür ist eine positive Feststellungsklage, deren Gegen-stand das Bestehen des Anspruchs ist; die Feststellung eines diesem zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses reicht nicht aus
(vgl. [X.], [X.] 2001, 215, 216; [X.]/[X.], 6. Aufl., §
204 Rn. 12; [X.]/[X.]/
Jacoby, [X.], Neubarb. 2009, § 204 Rn. 44; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
204 Rn. 3; vgl. auch Soergel/Niedenführ, [X.], 13. Aufl., §
209 Rn.
19). Streitgegenstand der von den Klägern in der ersten Instanz erhobenen, von der Revision für ausreichend erachteten Klageanträge
war aber lediglich die Frage, ob die von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen sowie die Jahresendabrechnungen unwirksam oder
unbillig sind. Damit wurde nicht -
wie in §
204 Abs. 1 [X.] vorausgesetzt -
über einen "Anspruch"
im
Sinne des §
194 Abs. 1 [X.], sondern nur über eine für das Bestehen von Rückforde-rungsansprüchen bedeutsame Vorfrage gestritten. Infolge der Beschränkung des ursprünglichen Antrags auf die Teilfrage der Wirksamkeit der [X.] war das Bestehen von [X.]n nicht zum Streitge-genstand erhoben (vgl. [X.],
[X.], 1787, 1788 zum Verhältnis einer Kla-ge auf Feststellung des [X.] eines Arbeitsverhältnisses zur [X.]; vgl. auch [X.]E 9,
7 f.).
Eine Hemmung der für die Rückforderungsansprüche laufenden Verjährungsfrist trat hierdurch somit nicht ein.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, so-weit der [X.] auch hinsichtlich derjenigen Rückzahlungsan-sprüche stattgegeben worden ist, die auf Abschlagszahlungen zurückzuführen sind, die erst
nach dem 31. Dezember 2006
abgerechnet wurden; es ist
inso-42
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19 -
weit
aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der Senat entscheidet
in der Sache selbst, weil keine weiteren
Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO). Da die genannten [X.] der Kläger nicht verjährt sind, ist die [X.] insoweit abzuweisen.
Ball
Dr. [X.]
[X.]

[X.]
Dr. Schneider
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.08.2009 -
12 HK.O 112/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 07.04.2011 -
U 1157/09.Kart -