Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.04.2015, Az. 6 AZR 142/14

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung der Klägerin nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses von der [X.] ([X.]) auf den Beklagten als zugelassenen kommunalen Träger gemäß § 6c [X.] II.

Die Klägerin war nach Beendigung ihrer Ausbildung seit Juli 2005 für die [X.] tätig. Auf dieses Arbeitsverhältnis fand der Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der [X.] (TV-[X.]) vom 28. März 2006 in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. Die Klägerin erhielt seit Beendigung ihrer Ausbildung stets ein Entgelt der Tätigkeitsebene V und war in [X.] zuletzt der Entwicklungsstufe 4 zugeordnet. Seit 2007 bis zum 31. Dezember 2011 war sie im [X.] des [X.] in der Leistungsabteilung als Fachassistentin Beratungsservice eingesetzt, ohne dass sich ihre Tätigkeit dadurch inhaltlich änderte. In den Jahren 2008/2009 befand sie sich zwölf Monate in Elternzeit.

Zum 1. Januar 2012 ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin - wie das von rund 200 weiteren Beschäftigten der [X.] - gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] II auf den beklagten [X.] über, der zum Kreis der zugelassenen kommunalen Träger zählt und ua. das Gebiet des ehemaligen [X.] umfasst. Dies führte zu keiner inhaltlichen Änderung der Tätigkeit der Klägerin.

Im [X.] II ist die Grundsicherung für Arbeitsuchende geregelt. Zur Trägerschaft der Leistungen des [X.] II und der Kostentragung für diese Leistungen heißt es darin:

Der Beklagte gruppierte die Klägerin zum 1. Januar 2012 in die [X.] 8 der für ihn geltenden Durchgeschriebenen Fassung des [X.] für den Bereich Verwaltung im Bereich der [X.] ([X.]-V) ein. Diese Eingruppierung steht zwischen den Parteien ebenso wenig im Streit wie die Höhe der Ausgleichszulage gemäß § 6c Abs. 5 [X.] II, die die Klägerin erhält. Streitbefangen ist allein die Zuordnung der Klägerin zur Stufe 3 der [X.] 8 [X.]-V, die der Beklagte vornahm. Mit ihrer im Juli 2012 erhobenen Klage begehrt die Klägerin - soweit für die Revision noch von Relevanz - ihre Zuordnung zur Stufe 4 ihrer [X.] seit dem 1. Juli 2012.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie sei nicht neu eingestellt worden. Vielmehr habe der Beklagte ihr Arbeitsverhältnis zur [X.] gemäß § 6c Abs. 3 Satz 2 [X.] II in seinem Bestand übernommen. Darum sei sie so zu behandeln, als sei sie schon seit Juli 2005 bei dem beklagten [X.] beschäftigt gewesen und dort entsprechend dem [X.]-V eingruppiert gewesen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vorgetragen, gemäß § 6c Abs. 3 Satz 3 [X.] II entfalteten die Tarifverträge des neuen Trägers erst ab dem Übergang des Arbeitsverhältnisses Wirkung. Das schließe eine in die Vergangenheit gehende Wirkung, wie sie die Klägerin begehre, aus. Durch § 6c Abs. 5 [X.] II sei lediglich die im [X.]punkt des Übergangs des Arbeitsverhältnisses bestehende [X.] als Besitzstand gewährleistet. Die Ansicht der Klägerin widerspreche dem Grundgedanken des § 16 Abs. 2 [X.]-V (= § 16 [X.]-AT ([X.])), mit dem sich die Tarifvertragsparteien von der Einheit des öffentlichen Dienstes verabschiedet hätten, und führe zu einem übermäßigen Eingriff in die Tarifautonomie.

Das Arbeitsgericht hat der Klage für die [X.] ab dem 1. Juli 2012 stattgegeben. Soweit die Klägerin die Zuordnung zur Stufe 4 ursprünglich bereits ab dem 1. Januar 2012 begehrt hat, hat es die Klage abgewiesen, weil die Elternzeit für die Stufenlaufzeit nicht zu berücksichtigen sei. Gegen dieses Urteil hat nur der Beklagte Berufung eingelegt. Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen. Der Beklagte verfolgt mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision sein Ziel der vollständigen Abweisung der Klage weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben mit Recht erkannt, dass die Klägerin seit dem 1. Juli 2012 der Stufe 4 der [X.] 8 [X.] zuzuordnen war. Die [X.] in der Stufe 3 dieser [X.] begann nicht erst am 1. Januar 2012, sondern schon im Arbeitsverhältnis mit der [X.] zu laufen. Dies folgt unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben in § 6c [X.] aus einer analogen Anwendung des § 16 Abs. 3 iVm. § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]. [X.] ist deshalb im zuletzt noch rechtshängigen Umfang begründet.

I. Die Ermächtigungsgrundlage des Art. 91e GG, auf der § 6c [X.] beruht, ist verfassungskonform ([X.] 7. Oktober 2014 - 2 BvR 1641/11 -). Mit §§ 6 ff. [X.] ist der [X.]esgesetzgeber dem umfassend und weit zu verstehenden Gesetzgebungsauftrag des Art. 91e Abs. 3 GG nachgekommen.

II. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] zum 1. Januar 2012 auf den Beklagten übergegangen. Die Klägerin ist damit kraft Gesetzes aus dem Arbeitsverhältnis mit der [X.] ausgeschieden und dem Beklagten als neuem Arbeitgeber zugewiesen worden (vgl. zu dieser Rechtsfolge [X.]G 26. September 2013 - 8 [X.] (A) - Rn. 22).

Der Beklagte ist zum 1. Januar 2012 als weiterer kommunaler Träger iSv. § 6a Abs. 2 [X.] zugelassen worden. Die Klägerin hat auch, wie von § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] verlangt, vor dem 1. Januar 2012 mindestens 24 Monate Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende in dem Gebiet des beklagten [X.] wahrgenommen. Sie hat derartige Aufgaben unstreitig seit Juli 2005 ausgeübt, unterbrochen lediglich von einer zwölfmonatigen Elternzeit in den Jahren 2008/2009. Selbst wenn die Elternzeit bis zum Jahresende 2009 angedauert haben sollte, wäre die erforderliche Einsatzzeit von 24 Monaten am 31. Dezember 2011 erfüllt gewesen. Daher kann dahinstehen, ob die Stichtagsregelung des § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] zwingend voraussetzt, dass die Tätigkeit ununterbrochen ausgeübt worden ist (zweifelnd: [X.]/[X.] in Eicher/Spellbrink [X.] 3. Aufl. § 6c Rn. 2; [X.] in [X.] [X.] 5. Aufl. § 6c Rn. 2 sieht nur Unterbrechungen als schädlich an, die so erheblich sind, dass von einem Vorhandensein von Fachkenntnissen nicht mehr gesprochen werden könne). Nach den Feststellungen des [X.] umfasst das Gebiet des Beklagten auch das des früheren [X.] N, für den die Klägerin bis zur Kreisgebietsreform durch Art. 1 des Gesetzes zur Schaffung zukunftsfähiger Strukturen der Landkreise und kreisfreien Städte des [X.] ([X.]) vom 12. Juli 2010 (GVOBl. M-V S. 366) tätig war.

III. Der Senat hat davon abgesehen, den Rechtsstreit im Hinblick auf das beim [X.] zur Frage der Verfassungskonformität des § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] anhängige abstrakte Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG - 1 [X.] - (Vorlage [X.]G 26. September 2013 - 8 [X.] (A) -) in analoger Anwendung des § 148 ZPO auszusetzen (vgl. zu einer solchen Möglichkeit [X.] 17. Juli 2013 - IV ZR 150/12 -; 25. März 1998 - [X.] -). Die Entscheidung über die Aussetzung hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen ([X.]G 22. Januar 2013 - 6 [X.] - Rn. 15). Die Aussetzung des Rechtsstreits bis zu einer Entscheidung des [X.]s ist nicht sachgerecht, weil das Interesse der Klägerin an einer Sachentscheidung überwiegt.

Die verfassungsrechtlichen Bedenken des Achten Senats des [X.] beruhen allein darauf, dass dem Arbeitnehmer ein neuer Arbeitgeber aufgezwungen werde, ohne dass er einen Fortbestand des alten Arbeitsverhältnisses, sei es durch ein Rückkehrrecht, sei es durch ein Widerspruchsrecht, erreichen könne. Die Klägerin reklamiert solche Rechte jedoch nicht, obwohl ihr, wie die Revisionserwiderung zeigt, die Vorlage bekannt ist. Sie stellt lediglich die Rechtsansicht des Beklagten, zwischen den Parteien sei rechtsgeschäftlich ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, in Abrede. Im Übrigen will sie, solange sie bei dem Beklagten beschäftigt ist, ausdrücklich so gestellt werden, wie sie bei einer Wirksamkeit des gesetzlich angeordneten Betriebsübergangs zu stellen wäre. Damit hat sie zumindest für die [X.] bis zu einer Entscheidung des [X.]s ihr durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Recht, privatautonom zu entscheiden, welches Arbeitsverhältnis ihr mehr Vorteile bietet, und ihren Vertragspartner zu wählen (vgl. [X.] 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 98, 69, [X.]E 128, 157), ausgeübt und sich für den Beklagten als Arbeitgeber entschieden.

IV. Der [X.] findet seit dem 1. Januar 2012 uneingeschränkt auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

1. § 6c Abs. 3 Satz 3 [X.] ordnet die „ausschließliche“ Anwendung der für die weiteren zugelassenen kommunalen Träger jeweils geltenden Tarifverträge an. Damit gilt ab Übergang des Arbeitsverhältnisses ua. der [X.] dynamisch (ohne Problematisierung: [X.]G 26. September 2013 - 8 [X.] (A) - Rn. 41; für den [X.] 2011 [X.]G 10. Juli 2013 - 10 [X.] - Rn. 10).

2. Der gesetzlichen Anordnung der (sofortigen) Geltung des [X.] steht die Richtlinie 2001/23/[X.] vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ABl. [X.] vom 22. März 2001 S. 16 - künftig [X.] 2001/23/[X.]) nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob § 6c [X.] ein eigenständiges, § 613a BGB vorgehendes Umsetzungsgesetz ist. Selbst wenn es an einer innerstaatlichen Umsetzung fehlte, könnte die Richtlinie unmittelbar Anwendung finden, weil der Regelungsbereich des § 6c [X.] ausschließlich öffentliche Arbeitgeber betrifft (vgl. zur unmittelbaren Anwendung von Richtlinien gegenüber dem [X.] 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 33; zur Eigenschaft öffentlicher Arbeitgeber als Staat im Sinne des [X.]srechts Sagan in [X.]Sagan Europäisches Arbeitsrecht § 1 Rn. 133). Der Anwendungsbereich der [X.] 2001/23/[X.] ist jedoch nicht eröffnet. Darum kommt es nicht darauf an, dass das [X.] nicht festgestellt hat, auf welcher Rechtsgrundlage der TV-[X.] bis zum 31. Dezember 2011 auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der [X.] Anwendung gefunden hat. [X.] kann auch, welche Rechtsfolgen sich aus Art. 3 Abs. 1 bzw. Abs. 3 [X.] 2001/23/[X.] für die Weitergeltung kollektiv vereinbarter Normen im Hinblick auf die Entscheidungen des Gerichtshofs der [X.] vom 6. September 2011 (- [X.]/10 - [[X.]. 2011, [X.]) und vom 18. Juli 2013 (- [X.]/11 - [[X.]]) ergeben (vgl. dazu die [X.] bei Grau/[X.] in [X.]Sagan Europäisches Arbeitsrecht § 11 Rn. 108 ff.).

a) Der Anwendung der Richtlinie steht allerdings nicht entgegen, dass der Übergang des Arbeitsverhältnisses unmittelbar durch Gesetz erfolgte (vgl. [X.] 6. September 2011 - [X.]/10 - [ [X.] ] Rn. 63 f., [X.]. 2011, [X.]).

b) Als Teil der Übertragung hoheitlicher Befugnisse von einer Behörde auf eine andere ist der von § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] angeordnete Übergang der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer von der [X.] auf den zugelassenen kommunalen Träger jedoch gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. c [X.] 2001/23/[X.] von der Betriebsübergangsrichtlinie nicht erfasst.

aa) Die [X.] 2001/23/[X.] ist nach ihrem Art. 1 Abs. 1 nur auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben sowie Unternehmens- und Betriebsteilen anzuwenden. „Unternehmen“ in diesem Sinne sind nur solche wirtschaftlichen Einheiten, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben. Darunter ist jede Tätigkeit zu verstehen, die darin besteht, Waren oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Dazu zählen auch Dienste, die in allgemeinem Interesse und ohne Erwerbszweck im Wettbewerb mit den Diensten von Wirtschaftsteilnehmern erbracht werden, die einen Erwerbszweck verfolgen. Dagegen sind Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse grundsätzlich nicht als wirtschaftliche Tätigkeit einzustufen ([X.] 6. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 42 bis 44, [X.]. 2011, [X.]).

bb) Der Gerichtshof der [X.] hat bisher nicht im Einzelnen ausgeführt, was unter hoheitlichen Tätigkeiten im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie zu verstehen ist. Er hat jedoch im Zusammenhang mit dem Vergaberecht klargestellt, dass Tätigkeiten, die unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, als „Ausübung öffentlicher Gewalt“ iSv. Art. 45 Abs. 1 iVm. Art. 55 [X.] anzusehen sind. Erforderlich dafür ist eine hinreichend qualifizierte Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder [X.] ([X.] 29. April 2010 - [X.]/08 - [Kommission/[X.]] Rn. 78 f., [X.]. 2010, [X.]). Solche Tätigkeiten fallen nicht in den Schutzbereich von Bestimmungen des [X.]srechts, die der Durchführung der Vertragsbestimmungen über die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr dienen. Diese Definition kann zweifellos für das Verständnis, welche Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen und auf die deshalb die [X.] 2001/23/[X.] keine Anwendung findet, herangezogen werden. Dies folgt bereits daraus, dass die vom Gerichtshof der [X.] in Rn. 44 seiner Entscheidung vom 6. September 2011 (- [X.]/10 - [[X.]. 2011, [X.]) in Bezug genommene Entscheidung vom 1. Juli 2008 (- [X.]/07 - [[X.]] [X.]. 2008, [X.]) nicht die [X.] 2001/23/[X.], sondern das Wettbewerbsrecht betrifft (zur Heranziehung von Auslegungsergebnissen aus Urteilen zum Wettbewerbsrecht für die Auslegung von Begriffen der [X.] 2001/23/[X.] vgl. auch [X.] 14. September 2000 - [X.] - [[X.] und [X.]] Rn. 33, [X.]. 2000, [X.]; [X.]G 22. Mai 2014 - 8 [X.] 1069/12 - Rn. 34 bis 36).

cc) Die Aufgabe der Grundsicherung für Arbeitsuchende, die zum 1. Januar 2012 auf den Beklagten übergegangen ist, ist nach diesem Begriffsverständnis eine hoheitliche Tätigkeit iSd. Art. 1 Abs. 1 Buchst. c [X.] 2001/23/[X.]. Die Jobcenter sind darum keine Unternehmen im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie.

(1) Die Grundsicherung für Arbeitsuchende ist eine Verwaltungsaufgabe im Sinne des Grundgesetzes. Art. 91e Abs. 2 GG räumt den Gemeinden die Chance ein, die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende als kommunale Träger alleinverantwortlich wahrzunehmen und konkretisiert so die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG ([X.] 7. Oktober 2014 - 2 BvR 1641/11 - Rn. 77, 101).

(2) Mit der Grundsicherung für Arbeitsuchende werden Arbeitslosen- und Sozialhilfe für den vom [X.] erfassten Personenkreis zusammengeführt ([X.] 7. Oktober 2014 - 2 BvR 1641/11 - Rn. 2). Zentrales Ziel des [X.] ist es, durch Fördermaßnahmen die Leistungsberechtigten zu einer Lebensführung unabhängig von der Grundsicherung zu befähigen (Voelzke in [X.]/Noftz [X.] Stand Oktober 2014 K § 1 Rn. 16). Hinter diesem Gedanken steht das Konzept des aktivierenden Sozialstaats. Der Leistungsberechtigte soll aktiv dabei unterstützt werden, vom passiven Objekt staatlicher Hilfe zum aktiven Subjekt und [X.] zu werden ([X.] in Eicher/Spellbrink [X.] 3. Aufl. § 1 Rn. 3).

(a) Die Grundsicherung für Arbeitsuchende ist eine Basisabsicherung für die Personen, die objektiv noch einer Erwerbstätigkeit nachgehen können, weil sie nicht voll erwerbsgemindert sind (vgl. [X.] 9. Februar 2010 - 1 [X.]ua. - Rn. 2, [X.]E 125, 175; [X.] in [X.] [X.] Vorbemerkungen zum Ersten Kapitel Rn. 2; Voelzke in [X.]/Noftz [X.] Stand September 2013 E 010 Rn. 225). Sie stellt die materielle Versorgung und Eingliederung erwerbsfähiger Leistungsberechtigter und der mit ihnen in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen sicher (Voelzke aaO Rn. 234).

(b) Zugleich hat der Gesetzgeber mit den Leistungen nach dem [X.] den von Art. 1 Abs. 1 GG dem Grunde nach vorgegebenen Leistungsanspruch zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums gesetzlich gesichert und als subsidiäres System ausgestaltet, das nach seiner Zielrichtung sämtlichen Bedarfslagen, die zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins gedeckt werden müssen, Rechnung tragen soll ([X.] 9. Februar 2010 - 1 [X.]ua. - Rn. 136, 138, 147, [X.]E 125, 175). Dieses überragende Ziel des Leistungsrechts des [X.] macht § 1 Abs. 1 [X.] deutlich (vgl. [X.] in [X.]/Voelzke jurisPK-[X.] 4. Aufl. § 1 Rn. 8, 29; Voelzke in [X.]/Noftz [X.] Stand Oktober 2014 K § 1 Rn. 8).

(c) Im Gegensatz zu dem im [X.]I geregelten Recht der Arbeitsförderung verfolgt das [X.] keine arbeitsmarktpolitische Zielsetzung. Vielmehr steht rein programmatisch der erwerbsfähige Leistungsberechtigte im Mittelpunkt des Gesetzes. Er soll von den Transferleistungen des [X.] vollständig oder mindestens teilweise unabhängig werden (vgl. Voelzke in [X.]/Noftz [X.] Stand Oktober 2014 K § 1 Rn. 18; [X.] in [X.]/Voelzke jurisPK-[X.] 4. Aufl. § 1 Rn. 14). Gelingt dies nicht, werden (ausschließlich) staatliche Transferleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts des Leistungsberechtigten gewährt ([X.] aaO Rn. 20). Damit gehört das [X.] wie die im [X.] geregelte Sozialhilfe zum Recht der Fürsorge. Die Leistungen des [X.] werden unabhängig von einer Vorleistung des Leistungsberechtigten aus Steuermitteln gezahlt. Dies gilt gemäß § 6b Abs. 2 iVm. § 46 [X.] auch für die von den zugelassenen kommunalen Trägern betriebenen Jobcenter. Die Höhe der Leistungen richtet sich nicht nach dem zuvor erzielten Arbeitsentgelt im Sinne einer Lebensstandardsicherung, sondern maßgebend nach dem individuellen Bedarf (Voelzke aaO Stand September 2013 E 010 Rn. 234, 278; [X.] in [X.] [X.] Vorbemerkungen zum Ersten Kapitel Rn. 3). Als Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts erhalten Alleinstehende und Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft, soweit sie das 15. Lebensjahr vollendet haben und iSv. § 8 Abs. 1 [X.] erwerbsfähig sind, [X.] iSv. § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Liegen die Voraussetzungen für die Gewährung des Arbeitslosengeldes II nicht vor, erhalten Leistungsberechtigte Sozialgeld iSv. § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.], sofern kein Anspruch auf Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung gemäß §§ 41 ff. [X.] besteht. Dieser Zielsetzung und Ausgestaltung entspricht es, dass die Grundsicherung im Anhang X der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 des [X.] und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. [X.] L 166 vom 30. April 2004 S. 1) als „beitragsunabhängige Geldleistung“ iSv. Art. 70 Abs. 2 dieser Verordnung aufgeführt ist.

(d) Verletzen die nach dem [X.] Leistungsberechtigten die ihnen nach diesem Gesetz obliegenden Verhaltenspflichten, führt dies zu den in §§ 31 ff. [X.] geregelten Sanktionen, soweit dadurch nicht das Existenzminimum unterschritten wird (vgl. [X.] 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - Rn. 28 f., [X.]K 5, 237). In diesem Rahmen ziehen die in § 31 [X.] aufgeführten Pflichtverletzungen, wie zB die Nichterfüllung der in der Eingliederungsvereinbarung festgelegten Pflichten oder die Weigerung, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, stufenweise Sanktionen nach sich. Das [X.] wird nach den Maßgaben des § 31a [X.] und für den Hinderungszeitraum des § 31b [X.], der grundsätzlich drei Monate beträgt, gekürzt. [X.] iSd. § 32 [X.] führen gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] grundsätzlich zu einer Minderung des Arbeitslosengeldes II oder des [X.] von 10 % des maßgebenden Regelbedarfs.

(3) Mit dieser Ausgestaltung ist die Grundsicherung für Arbeitsuchende - anders als die in Form von Beratung und Vermittlung erbrachte Arbeitsvermittlung (zu deren Einstufung als wirtschaftliche Tätigkeit s. [X.] 23. April 1991 - [X.]/90 - [[X.] und [X.]] Rn. 20 ff., [X.]. 1991, [X.]; [X.]G 22. Mai 2014 - 8 [X.] 1069/12 - Rn. 37 ff.) - keine wirtschaftliche Tätigkeit. Es handelt sich vielmehr um eine originäre, unmittelbar aus dem Grundgesetz erwachsende Aufgabe des Staats, die nicht im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern, die einen Erwerbszweck verfolgen, erbracht wird und auch nicht erbracht werden kann. Zur Wahrnehmung und Durchsetzung dieser staatlichen Aufgabe stehen den Trägern der Grundsicherung iSd. § 6 Abs. 1 [X.], zu denen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 iVm. § 6a Abs. 2 und § 6b Abs. 1 Satz 1 [X.] auch die zugelassenen weiteren kommunalen Träger und die von diesen betriebenen Jobcenter gehören, die in §§ 31 ff. [X.] geregelten Sanktionen zur Verfügung. Diese Befugnisse weichen vom allgemeinen Recht ab und haben eine solche Intensität, dass sie als „hinreichend qualifiziert“ im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] eingestuft werden können (vgl. zu diesem Kriterium Schlussanträge vom 11. Februar 2010 in der Sache - [X.]/08 - Rn. 57 f., [X.]. 2010, [X.]).

(4) In der Gesamtschau erfolgt die Tätigkeit der Jobcenter bei der ihnen obliegenden Durchführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach Wesen, Gegenstand und den dabei geltenden Regeln in Ausübung hoheitlicher Befugnisse und weist keinen wirtschaftlichen Charakter auf (vgl. [X.] 19. Januar 1994 - [X.]92 - [SAT Fluggesellschaft] Rn. 30, [X.]. 1994, I-43).

V. Der [X.] regelt den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Wege des (gesetzlichen) Übergangs nicht und enthält darum auch keine ausdrückliche Bestimmung zur [X.] von Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] auf einen zugelassenen kommunalen Träger übergeht. Insoweit liegt eine unbewusste Regelungslücke vor.

1. Die Klägerin ist nicht (fiktiv) nach Maßgabe des § 6 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den [X.] und zur Regelung des Überleitungsrechts ([X.]) in den [X.] übergeleitet worden. Der Anwendungsbereich des Überleitungsrechts ist für gesetzlich angeordnete Übergänge grundsätzlich nicht eröffnet (vgl. [X.]G 12. September 2013 - 6 [X.] - Rn. 32 ff. für einen Übergang nach § 613a BGB). § 6 [X.] sieht keine Ausnahme von diesem Grundsatz für den Übergang des Arbeitsverhältnisses gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] vor.

2. Ein gesetzlicher Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen dem [X.] unterfallenden Arbeitgeber führt nicht zu einer Einstellung iSd. § 16 Abs. 2 [X.] (noch offengelassen von [X.]G 12. September 2013 - 6 [X.] - Rn. 34 ff.).

a) Der Begriff „Einstellung“ bringt zum Ausdruck, dass ein Arbeitnehmer angestellt bzw. in ein Arbeitsverhältnis genommen wird. Maßgeblich ist, welche Bedeutung die Tarifvertragsparteien diesem Begriff im jeweiligen [X.] geben wollen ([X.]G 21. Februar 2013 - 6 [X.] - Rn. 9, [X.]GE 144, 263). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt eine Einstellung, die eine [X.] iSd. § 16 Abs. 2 [X.]-AT ([X.]) oder [X.] oder § 16 Abs. 2 bzw. Abs. 3 [X.]-AT ([X.]) erforderlich macht, bei jeder, auch wiederholten Begründung eines Arbeitsverhältnisses vor ([X.]G 21. Februar 2013 - 6 [X.] - Rn. 11, aaO; 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 17 ff.). Eine solche Einstellung setzt also voraus, dass durch Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags rechtlich ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber begründet wird (vgl. [X.]G 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 19).

b) An dieser Voraussetzung fehlt es im Falle eines gesetzlichen Übergangs des Arbeitsverhältnisses. Dieser führt lediglich zu einem gesetzlich angeordneten Schuldnerwechsel ([X.]/[X.] ArbR-HdB 15. Aufl. § 118 Rn. 1). Das zwischen dem Arbeitnehmer und dem früheren Arbeitgeber bestehende Arbeitsverhältnis bleibt im Ausgangspunkt unverändert (vgl. allgemein zum Arbeitgeberwechsel bei einem gesetzlichen Übergang: [X.]/Preis 15. Aufl. § 613a BGB Rn. 66; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 613a Rn. 77; zum Arbeitgeberwechsel nach § 6c [X.] [X.]G 26. September 2013 - 8 [X.] (A) - Rn. 22).

3. Im Sonderfall des gesetzlichen Übergangs nach § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] ist die Regelungslücke in § 16 [X.] unbewusst (offengelassen für den Betriebsübergang nach § 613a BGB hinsichtlich der mit § 16 [X.] inhaltsgleichen Bestimmung in Nr. 3 Abs. 2 der Anlage [X.] zum [X.] von [X.]G 12. September 2013 - 6 [X.] - Rn. 60). § 6c [X.] hat erst durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der [X.] vom 3. August 2010 ([X.]I S. 1112) seine aktuelle Bedeutung erhalten. Bis dahin eröffnete der durch das Gesetz zur optionalen Trägerschaft von [X.]n nach dem [X.] (Kommunales Optionsgesetz) vom 30. Juli 2004 ([X.]I S. 2014) eingefügte § 6c [X.] als sogenannte „[X.]“ lediglich die Möglichkeit, die Wahrnehmung der Aufgaben durch zugelassene kommunale Träger im Vergleich zur Aufgabenwahrnehmung durch die [X.]esagentur zu untersuchen. Die Tarifvertragsparteien konnten bei Abschluss des [X.] im September 2005 und der im Februar 2006 erfolgten Erstellung des [X.] diese gesetzliche Entwicklung und damit den Übergang der Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten der Jobcenter auf die kommunalen Träger nicht voraussehen und damit für diesen Fall keine Regelung treffen. Der regelungsbedürftige Fall ist erst nach Vereinbarung der Tarifbestimmung entstanden.

VI. Die unbewusste Regelungslücke in § 16 [X.] ist dahin zu schließen, dass die Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis aufgrund der Regelung des § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] von der [X.] auf einen zugelassenen kommunalen Träger übergeht, jedenfalls dann bei der [X.] so zu stellen sind, als hätte das Arbeitsverhältnis von seinem Beginn an mit dem kommunalen Träger bestanden, wenn sie weiterhin Tätigkeiten im Bereich der Grundsicherung verrichten. § 16 Abs. 3 und § 17 Abs. 3 [X.] sind darum jedenfalls für diesen Personenkreis analog anzuwenden (zur Analogie als Mittel der Lückenschließung vgl. [X.]G 16. Dezember 2010 - 6 [X.] - Rn. 16). Die bei der [X.] erworbene Berufserfahrung ist dann bei der [X.] nach der Überleitung uneingeschränkt zu berücksichtigen. Das gilt auch für angebrochene [X.]en (im Ergebnis ebenso [X.] 2. Juli 2013 - 12 [X.]/13 - Rn. 44 ff.) und unabhängig davon, ob der TV-[X.] einzelvertraglich vereinbart war oder normativ galt. Nur ein solches Verständnis entspricht § 6c [X.] als höherrangigem Recht und deckt sich mit der Rechtsauffassung des [X.], wie sie in [X.] Ziff. 7 des Frage-Antwort-Katalogs des [X.] zum gesetzlichen Personalübergang nach § 6c [X.] (Stand 25. November 2011) wiedergegeben ist, wonach bei der [X.] nach dem [X.] die Erfahrungszeiten bei der [X.] zu berücksichtigen sind.

1. Zwar verbleibt den Tarifpartnern zur Schließung der bei § 16 [X.] für den Fall des gesetzlichen Übergangs des Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB bestehenden Tariflücke grundsätzlich ein Entscheidungsspielraum, der es den Arbeitsgerichten verbietet, die bestehende Lücke zu schließen (vgl. [X.]G 12. September 2013 - 6 [X.] - Rn. 58 ff.). Es ist den Tarifvertragsparteien, insbesondere auch bei einem gesetzlichen Übergang des Arbeitsverhältnisses, grundsätzlich nicht verwehrt, der (einschlägigen) Berufserfahrung, die die Beschäftigten unmittelbar bei ihrem Arbeitgeber erworben haben, größere Bedeutung beizumessen als der Erfahrung, die sie bei anderen Arbeitgebern, insbesondere solchen außerhalb des öffentlichen Dienstes, erworben haben (vgl. für § 613a BGB [X.]G 17. Oktober 2007 - 4 [X.] 1005/06 - Rn. 61, [X.]GE 124, 240; vgl. zur Differenzierungsmöglichkeit der Tarifvertragsparteien hinsichtlich der innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes erworbenen Berufserfahrung [X.]G 3. Juli 2014 - 6 [X.] 1088/12 - Rn. 22; zu Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit einer solchen Differenzierung mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 45 Abs. 2 A[X.]V und dessen besonderer Ausprägung in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 492/2011 des [X.] und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der [X.] [ABl. [X.] L 141 vom 27. Mai 2011 S. 1] allerdings [X.] 18. März 2015 - 60 Ca 4638/14 - unter Bezug auf [X.] 5. Dezember 2013 - [X.]/12 - [[X.] der gemeinnützigen [X.] Betriebs GmbH]).

2. Im Sonderfall des gesetzlichen Übergangs der Arbeitsverhältnisse der im Jobcenter beschäftigten Arbeitnehmer nach § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] von der [X.] auf den zugelassenen kommunalen Träger trägt jedoch allein die uneingeschränkte Anrechnung der bei der [X.] erworbenen Berufserfahrung der gesetzlichen Regelung hinreichend Rechnung. Das gilt jedenfalls dann, wenn der übernommene Beschäftigte weiterhin Tätigkeiten der Grundsicherung verrichtet. Ein Regelungsspielraum verbleibt den Tarifvertragsparteien insoweit nicht, so dass der Senat die Regelungslücke des § 16 [X.] selbst schließen kann.

a) Die zugelassenen kommunalen Träger sind in den von ihnen geführten [X.] gemäß § 6b Abs. 1 [X.] anstelle der [X.] Träger der Grundsicherung und haben insoweit die Rechte und Pflichten der [X.]. Die hoheitliche Aufgabe der Grundsicherung wird von ihnen (weiter-)geführt.

b) § 6c Abs. 1 [X.] trägt dem Prinzip „Personal folgt der Aufgabe“ Rechnung. Die Regelung soll nach dem Willen des Gesetzgebers sicherstellen, dass die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung auch in den nunmehr von den zugelassenen kommunalen Trägern allein betriebenen [X.] gewährleistet bleibt. Er hat erkannt, dass die kommunalen Träger dafür auf personelle Kontinuität sowie die Erfahrung und Fachkompetenz der Beschäftigten der [X.] angewiesen sind. Vor diesem Hintergrund soll die Stichtagsregelung, wonach die Arbeitnehmer der [X.] mindestens 24 Monate vor dem [X.]punkt der Zulassung Aufgaben der Grundsicherung wahrgenommen haben müssen, gewährleisten, dass die übertretenden Beschäftigten eine hinreichende Berufserfahrung aufweisen ([X.]. 17/1555 S. 19 f.; vgl. auch [X.]G 26. September 2013 - 8 [X.] (A) - Rn. 27). Es soll nur objektiv qualifiziertes Personal übergehen, das gründlich eingearbeitet ist ([X.] in [X.] [X.] § 6c Rn. 6). Zugleich macht § 6c [X.] deutlich, dass der tarifvertragliche Status der übergegangenen Beschäftigten abgesichert werden soll ([X.]/[X.] in Eicher/Spellbrink [X.] 3. Aufl. § 6c Rn. 1; [X.] in [X.]/Noftz [X.] Stand Januar 2013 K § 6c Rn. 4). Durch den Übergang sollen den Beschäftigten grundsätzlich keine Nachteile entstehen ([X.] aaO Rn. 3).

c) Zu dem durch § 6c [X.] nach dem Willen des Gesetzgebers geschützten Besitzstand gehört damit auch und gerade die bei der [X.] erworbene Berufserfahrung, die es den zugelassenen kommunalen Trägern überhaupt erst ermöglicht, die von ihnen übernommene hoheitliche Aufgabe zu erfüllen, und damit auch das an diese Erfahrung im abgelösten Entgeltsystem anknüpfende höhere Entgelt. Zwar begründet Berufserfahrung als solche kein Recht, das der übernommene Beschäftigte gegenüber seinem neuen Arbeitgeber geltend machen könnte. Ein Besitzstandsschutz kommt insoweit nur in Betracht, wenn die Erfahrung bereits gegenüber dem früheren Arbeitgeber Rechte begründete und diese Erfahrung dem neuen Arbeitgeber weiterhin zugutekommt (vgl. für § 613a BGB: [X.]G 17. Oktober 2007 - 4 [X.] 1005/06 - Rn. 62, [X.]GE 124, 240; 1. Juni 1995 - 6 [X.] 792/94 - zu II 3 der Gründe). Das war gemäß §§ 18, 19 TV-[X.] der Fall. § 6c Abs. 3 Satz 2 [X.] soll die Beschäftigten auch vor dem Verlust der finanziellen Honorierung erworbener Berufserfahrung schützen. Dem widerspräche es, wenn die vorhandene Berufserfahrung der auf die zugelassenen kommunalen Träger übergegangenen Beschäftigten, die dem Träger unmittelbar zugutekam, bei der Bemessung ihres Entgelts nicht uneingeschränkt berücksichtigt würde, obwohl die Höhe dieses Entgelts sowohl im alten als auch im neuen Entgeltsystem wesentlich von der Berufserfahrung abhing bzw. abhängt und diese Erfahrung dem neuen Arbeitgeber weiterhin zugutekommt (vgl. für die [X.]/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen [X.] 11. November 2004 - [X.]/02 - [[X.]] Rn. 34, [X.]. 2004, I-10823).

d) Die nach § 6c Abs. 5 [X.] zu gewährende Ausgleichszulage allein schützt diesen Besitzstand nicht hinreichend.

aa) Die Ausgleichszulage ist zwar bei [X.] der übernommenen Beschäftigten auch zu gewähren, wenn diesen eine tariflich gleichwertige Tätigkeit übertragen wird ([X.]/[X.] in Eicher/Spellbrink [X.] 3. Aufl. § 6c Rn. 12; [X.] in [X.] [X.] 5. Aufl. § 6c Rn. 8; aA [X.] in [X.]/Voelzke jurisPK-[X.] 4. Aufl. § 6c Rn. 33; [X.] in [X.] [X.] § 6c Rn. 45 f.; ablehnend wohl auch - jedoch nicht tragend - [X.]G 10. Juli 2013 - 10 [X.] - Rn. 19). Das folgt aus dem eindeutigen Wortlaut des § 6c Abs. 5 Satz 3 [X.], der ausdrücklich auch auf § 6 Abs. 5 Satz 1 [X.] verweist. Satz 1 erfasst wiederum den Regelfall, in dem dem Arbeitnehmer eine tariflich gleichwertige Tätigkeit übertragen wird.

bb) Ungeachtet dessen wird die Zahlung der Zulage nach § 6c Abs. 5 [X.] weder isoliert betrachtet noch in Kombination mit der von der [X.] empfohlenen (vgl. Ziff. 4.2 der Anlage zum Rundschreiben R 248/2011 vom 22. September 2011) und von dem Beklagten letztlich vorgenommenen analogen Anwendung des § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] dem gesetzlichen Regelungsanliegen gerecht. Die Ausgleichszulage sichert das vor dem gesetzlichen Übergang gezahlte Arbeitsentgelt nur statisch. Spätere Erhöhungen des Grundgehalts beim aufnehmenden kommunalen Träger sind anzurechnen ([X.]G 10. Juli 2013 - 10 [X.] - Rn. 19). Die Ausgleichszulage kann den Verlust, der durch eine [X.] eintritt, die die erworbene Berufserfahrung nicht vollständig abbildet, darum nicht dauerhaft ausgleichen. Demgegenüber kommt diese Erfahrung dem kommunalen Träger weiterhin uneingeschränkt zugute. Die Folgen der Aufzehrung der Zulage macht folgendes Beispiel deutlich: Wird auf die [X.] eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis auf einen kommunalen Träger übergeht und der acht Jahre einschlägiger Berufserfahrung aufweist, § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] analog angewendet, so wird dieser Arbeitnehmer der Stufe 3 zugeordnet. Damit werden im Ergebnis lediglich drei der acht Jahre Berufserfahrung berücksichtigt. Zudem beginnt die [X.] am Tag des gesetzlichen Übergangs neu zu laufen. Der Arbeitnehmer steigt darum nach drei Jahren in die Stufe 4 seiner [X.] auf, die eine Berufserfahrung von lediglich sechs Jahren abbildet, während dieser Arbeitnehmer mittlerweile eine (einschlägige) Berufserfahrung von elf Jahren aufweist. Gleichwohl wird seine Ausgleichszulage, sofern sie nicht bereits durch tarifliche Entgelterhöhungen aufgezehrt ist, durch den [X.] (weiter) abgeschmolzen. Die Zulage trägt damit dem gesetzlichen Regelungsziel, den Besitzstand auch hinsichtlich der Berufserfahrung zu sichern, nicht hinreichend Rechnung.

e) Das Entgeltsystem des [X.] weist in §§ 16 f. [X.] [X.] auf, die mit der Entgeltstruktur des TV-[X.] hinreichend vergleichbar sind und es aufnehmenden kommunalen Trägern ermöglichen, die in einer Tätigkeit in der Grundsicherung bei der [X.] erworbene Berufserfahrung auch im Arbeitsverhältnis mit dem zugelassenen kommunalen Träger uneingeschränkt abzubilden. In beiden Tarifsystemen wird Berufserfahrung finanziell honoriert. Darum sind die von einem zugelassenen kommunalen Träger nach § 6c Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 [X.] übernommenen Arbeitnehmer im [X.] der Stufe zuzuordnen, die ihrer Berufserfahrung entspricht. Dabei sind die Stufen und -laufzeiten zugrunde zu legen, die sich bei analoger Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und Abs. 4 sowie § 17 Abs. 3 [X.] ergeben. Eine „Deckelung“ auf die Stufe 3, wie sie § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] bei der Einstellung vorsieht (vgl. [X.]G 24. Oktober 2013 - 6 [X.] 964/11 - Rn. 18), erfolgt nicht. Wie ausgeführt, liegt keine Einstellung vor. Vielmehr wird die erworbene Berufserfahrung in dem nach wie vor, wenn auch mit einem anderen Arbeitgeber, bestehenden Arbeitsverhältnis uneingeschränkt honoriert und fortgeschrieben. Im Ergebnis sind die übergegangenen Arbeitnehmer bei der [X.] jedenfalls dann so zu stellen, als habe ihr Arbeitsverhältnis von Beginn an mit dem aufnehmenden kommunalen Träger bestanden und als hätten sie seit Beginn des Arbeitsverhältnisses Tätigkeiten dieser [X.] ununterbrochen verrichtet, wenn sie nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses weiterhin Tätigkeiten der Grundsicherung verrichten. Das entspricht der Regelung, die die Tarifvertragsparteien des TV-[X.] in der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 18 Abs. 3 TV-[X.] für den umgekehrten Fall der Wiederbegründung des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] gemäß § 6c Abs. 1 Satz 4 und 5 [X.] getroffen haben. Danach sind die Beschäftigten, die spätestens innerhalb von drei Monaten nach dem [X.]punkt der Neuzulassung wieder von der [X.] eingestellt werden müssen, weil die [X.] nur 90 % der übergeleiteten Beschäftigten endgültig übernimmt, bei der Entwicklungsstufenzuordnung und -laufzeit so zu stellen, als hätte das Arbeitsverhältnis mit der [X.] ununterbrochen bestanden.

VII. Nach vorstehenden Maßstäben war die Klägerin im [X.]punkt des Übergangs ihres Arbeitsverhältnisses auf den Beklagten am 1. Januar 2012 in analoger Anwendung des § 16 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.] der Stufe 3 ihrer [X.] zuzuordnen. Am 1. Juli 2012 stieg sie in die Stufe 4 dieser [X.] auf. Das haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt.

1. Die Klägerin war bereits seit Abschluss ihrer Ausbildung stets der [X.] zugeordnet und hat eine inhaltsgleiche Tätigkeit ausgeübt. Maßgeblich für die [X.] ist darum die [X.] seit Juli 2005. Das hat das [X.] seiner Entscheidung zugrunde gelegt, ohne dass die Revision dagegen [X.] erhebt.

2. Die zwölfmonatige Elternzeit der Klägerin führte gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.] - ebenso wie gemäß § 19 Abs. 6 Satz 2 TV-[X.] - zur Hemmung der [X.]. Rechtliche Bedenken gegen diese Hemmung bestehen nicht ([X.]G 27. Januar 2011 - 6 [X.] 526/09 - [X.]GE 137, 80).

3. Am 1. Januar 2012 wies die Klägerin damit eine maßgebliche Berufserfahrung von 66 Monaten auf (78 Monate vom Juli 2005 bis zum 31. Dezember 2011 abzüglich zwölf Monate Elternzeit). Darum war sie bei Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Beklagten zunächst der Stufe 3 ihrer [X.] zuzuordnen, wobei eine angebrochene [X.] von 30 Monaten zu berücksichtigen war. Nach weiteren sechs Monaten und damit nach dem Erwerb von insgesamt weiteren drei Jahren Berufserfahrung stieg die Klägerin am 1. Juli 2012 gemäß § 16 Abs. 3, § 17 Abs. 1 [X.] in die Stufe 4 ihrer [X.] auf. Das [X.] hat nicht festgestellt, dass nach dem 1. Januar 2012 weitere Tatbestände, die zur Hemmung, Unterbrechung oder Verlängerung der [X.] geführt hätten, eingetreten sind. Auch insoweit erhebt die Revision keine [X.].

VIII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.