Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2004, Az. II ZR 394/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/02 Verkündet am: 6. Dezember 2004 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

ZPO § 533

Eine erstmals im [X.] erhobene Widerklage ist zulässig, wenn der Gegner einwilligt und das Begehren auf unstreitigem Sachvortrag beruht.
[X.], Urteil vom 6. Dezember 2004 - [X.]/02 - OLG Karlsruhe

LG Mosbach

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2004 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.] Kurzwelly, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 28. August 2002 aufgeho-ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Durch notariellen Vertrag vom 23. August 1994 gründeten [X.]und [X.]die "[X.]

GbR S. IV [X.]" (im folgenden: Fonds, [X.]). Zweck der [X.] war der Erwerb, die wirtschaftliche Ausnützung und Verwaltung der Gewerbeimmobilie M. straße 6 in [X.]

. Gesellschafter konnten dem Fonds, dessen Kapital bis zu 13,5 Mio. DM betragen sollte, durch Einlagen von - 3 - mindestens 15.000,00 DM beitreten. Initiatorin des Fonds war die [X.] S. ([X.]-GmbH), die außerdem den Vertrieb der Fondsanteile übernahm. Die durch eine Treuhandgesellschaft vertretenen [X.] zeichneten am 15. Dezember 1995 zwei Fondsanteile über insgesamt 60.000,00 DM.
Die [X.] schlossen am 1. Dezember 1995 zur Finanzierung ihrer Beteiligung mit der Klägerin unter Verwendung eines Formulars, das die Kläge-rin dem Vertriebsunternehmen überlassen hatte, einen Kreditvertrag über 68.888,88 DM. Das Darlehen sollte in voller Höhe durch eine von den [X.] zugleich abgeschlossene Kapitallebensversicherung getilgt werden. Die Ansprüche aus dieser Lebensversicherung traten die [X.] sicherungshal-ber an die Klägerin ab; außerdem verpfändeten sie der Klägerin ihren [X.].
Die monatlichen Kreditbelastungen der [X.] konnten - entgegen dem Konzept des Fonds - ab Beginn des Jahres 2000 nicht mehr über Mietaus-schüttungen gedeckt werden. Durch Anwaltsschreiben vom 20. August 2001 kündigten die [X.] mit der Begründung, über den tatsächlichen Verkehrs-wert der Immobilie und eine vermeintliche Wertsteigerung in betrügerischer Weise getäuscht worden zu sein, ihre Fondsbeteiligung aus wichtigem Grund. Schließlich widerriefen die [X.] - im vorliegenden Rechtsstreit - durch Schriftsatz vom 4. Januar 2002 unter Berufung auf eine [X.] ihre Erklärung auf Abschluß des Darlehensvertrages gegenüber der Klägerin.
Der von der Klägerin nach Kündigung und Fälligstellung des Darlehens erhobenen Klage auf Zahlung von 72.538,20 DM hat das [X.]. Die Berufung der [X.], die im zweiten Rechtszug außerdem - 4 - widerklagend Rückzahlung der [X.] von [X.] begehrt haben, ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgen die [X.] ihre [X.] weiter. Entscheidungsgründe:

Die Revision der [X.] ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das [X.].
[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Widerrufsrecht der [X.] nach dem [X.] sei jedenfalls verwirkt. Mängel des Beitritts zur [X.] könnten die [X.] nicht im Rahmen des [X.] geltend machen, weil der [X.] kein verbundenes Ge-schäft darstelle und nicht im Rahmen des Darlehensvertrages rückabgewickelt werden könne. Die Widerklage sei unzulässig, weil ihr ein anderer Streitgegen-stand als der Klage zugrunde liege.
I[X.] Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.

Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der [X.] ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage [X.], weil der Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren die [X.] berechtigt, ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, jetzt § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen. - 5 - 1. Die Widerklage der [X.] auf Zahlung von [X.] ist - wie die Revision mit Recht rügt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zulässig. Die in § 533 ZPO geregelten Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer neuen, erstmals im [X.] erhobenen Widerklage sind er-füllt.
a) Eine Widerklage ist gemäß § 533 Nr. 1 ZPO zulässig, wenn der Geg-ner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält. Wegen der Verweisung des § 525 ZPO auch auf § 267 ZPO kann die Einwilligung des Gegners still-schweigend erteilt werden, indem er sich [X.] auf die Widerklage einläßt ([X.] 21, 13, 18; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 23. Aufl. § 533 Rdn. 9; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 533 Rdn. 19). Da die Klägerin - ohne vorherige schriftsätzliche Beanstandung (vgl. [X.], Urt. v. 21. Februar 1975 - [X.], NJW 1975, 1228 f.) - in der mündlichen Verhandlung vom 24. Juli 2002 einen Antrag auf Abweisung der Widerklage gestellt hat, wird ihre Einwilligung unwiderleglich vermutet.
b) Als zweite Voraussetzung darf eine Widerklage nur auf Tatsachen ge-stützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Es bestehen bereits durchgreifende Bedenken, ob es sich bei dem - widerklagend geltend gemachten - der Höhe nach unstreitigen Zinsbetrag um eine neue Tatsache handelt, weil dieser Zahlungsposten ohnehin mit dem [X.] auf Rückgewähr der Darlehensvaluta zu verrechnen wäre und daher (unausgesprochen) bereits im Klagevortrag enthalten ist. Jedenfalls sind neue unstreitige Tatsachen im [X.] gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen. Wie zum früheren [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 31. Januar 1980 - [X.], [X.], 945, 947) betrifft die - 6 - Regelung des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO über die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nur streitiges und daher beweisbedürftiges Vorbringen ([X.] 2003, 650 f.; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 531 Rdn. 25; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 2002, § 531 Rdn. 8). [X.] neue Tatsachen können also die Grundlage einer Widerklage bilden ([X.] aaO § 533 Rdn. 10). Klage und Widerklage betreffen im Sinn des herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs ([X.] 117, 1, 6) einen identischen Sachverhalt. Wegen der (notwendig) jeweils entgegengesetzten Angriffsrichtung kann aber nicht - wie offenbar das Berufungsgericht meint - außerdem verlangt werden, daß Klage und Widerklage - als zweites Element des Streitgegenstandsbegriffes - dasselbe Begehren zum Inhalt haben. [X.] führt schon die im Verhältnis zur Klage gemeinsame Tatsachengrundlage zur Zulässigkeit der Widerklage.
2. § 5 Abs. 2 [X.] ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, daß die Vorschriften des [X.]es auf Real- und [X.] auch dann anzuwenden sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem [X.] ausgeschlossen oder erloschen ist ([X.] 150, 248, 256; [X.] 152, 331, 334 f.; [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1402, 1403). Letzteres ist hier der Fall. Die Widerrufsfrist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG ist infolge Fristablaufs erloschen.
3. Die Voraussetzungen des Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] liegen vor.
a) Nach dem für das Revisionsverfahren zugrundezulegenden Sachver-halt sind die [X.] aufgrund eines unbestellten Besuchs von einem [X.] 7 - beiter des [X.] für den [X.] und dessen Finanzie-rung in ihrer Wohnung geworben worden.
b) Die [X.] ist der Klägerin zuzurechnen.

Insoweit gelten die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze ([X.], Urt. v. 12. November 2002 - [X.], [X.], 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - [X.], [X.], 1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - [X.], [X.] 2004, 647, 648). Ist danach - wie hier - der Verhandlungsführer als Dritter anzusehen, so ist sein Handeln dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn dieser es kannte oder kennen mußte. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Um-stände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich zu [X.], auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht ([X.], Urt. v. 9. April 1992 - [X.], [X.], 755, 756).
Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in [X.]en vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch jedenfalls verpflichtet, sich bei der [X.] oder dem [X.] über die Umstände der Vertragsverhandlungen zu erkundigen, weil sie in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden war. Sie hatte dem Vertriebs-unternehmen ihre Kreditfomulare überlassen. Ausweislich des Kreditvertrages hatte der Vermittler die eigenhändige Unterschriftsleistung der [X.] "im Hause des Kreditnehmers" (richtig: der Kreditnehmer) bestätigt. Damit legte schon die Vertragsurkunde eine [X.] in aller Deutlichkeit nahe. Deshalb hätte für die Klägerin Veranlassung bestanden, bei dem [X.] - vertreiber Nachfrage über das Zustandekommen der Willenserklärung zu [X.].
c) Das Widerrufsrecht der [X.] ist nicht durch Fristablauf erloschen. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 [X.] hat mangels ord-nungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.] nicht zu laufen begonnen.
Die Belehrung enthält den Hinweis, daß nach dem Empfang des [X.] als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag nicht [X.] zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige - dem § 7 Abs. 3 VerbrKrG entsprechende - Widerrufsbelehrung genügt entgegen der [X.] der Revisionserwiderung nicht den Anforderungen des § 2 [X.], weil sie eine "andere" - zudem noch unrichtige - Erklärung enthält (vgl. [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1402, 1404). Fehlt eine ordnungsge-mäße Belehrung, kann das Widerrufsrecht entsprechend dem Urteil des Euro-päischen Gerichtshofs vom 13. Dezember 2001 ([X.]. [X.]/99, NJW 2002, 281, 282 f.) zeitlich unbefristet ausgeübt werden (vgl. auch [X.]at, [X.] 148, 201, 203 f.: 10 Jahre). Eine Verwirkung des Widerrufsrechts scheidet schon deshalb aus, weil Darlehensnehmer erst durch die Entscheidung des [X.] vom 13. Dezember 2001 (aaO) über die Berechtigung eines Wider-rufs nach dem [X.] verbindlich in Kenntnis gesetzt wurden (vgl. [X.], Urt. v. 15. September 1999 - [X.], [X.], 140, 142). [X.] haben die [X.] ihre Erklärung am 4. Januar 2002 widerrufen.
4. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] verpflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfange-nen Leistungen zurückzugewähren. - 9 - a) Danach brauchen die [X.] der Klägerin nicht die [X.] zurückzuzahlen, sondern ihr lediglich ihren Fondsanteil abzutreten.
Der [X.]at hat in seinem Urteil vom 14. Juni 2004 ([X.], [X.], 1402, 1404 f.) entschieden, daß die von dem Darlehensnehmer empfan-gene Leistung im Falle der Auszahlung des Darlehens an einen Dritten bei einem Verbundgeschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG der finanzierte [X.] ist. Der [X.] der [X.] und der Darlehensvertrag der Parteien bilden ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG. Ein solches liegt vor, wenn sich [X.] und Bank derselben Ver-triebsorganisation bedienen (vgl. [X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.], 1592, 1594; ebenso Entscheidungen vom 14. Juni 2004 in den Sachen [X.], [X.], 1394, 1396, 1398 und [X.], [X.], 1402, 1405). Das war hier der Fall. Die Klägerin hat ihre Vertragsformulare dem von den Fondsinitiatoren eingeschalteten Vertriebsunternehmen zur Verfügung ge-stellt.
b) Die Klägerin hat den [X.] die von ihnen gezahlten [X.] zurückzugewähren, allerdings nur, soweit sie aus von der Gesellschaftsbe-teiligung unabhängigem Vermögen erbracht sind (vgl. [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1402, 1404). Das Berufungsgericht wird - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - klären müssen, in welchem Umfang der Treuhänder Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat. [X.] ist die Klägerin verpflichtet, die Rechte aus der Lebensversicherung an den [X.] zurückzuübertragen ([X.].Urt. aaO).
5. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zu den Voraussetzungen einer [X.] nach § 1 [X.] keine - 10 - Feststellungen getroffen. Das nachzuholen, hat es im Rahmen der neuen [X.] Gelegenheit.
II[X.] Die Revision ist auch noch aus einem anderen Gesichtspunkt [X.]. Selbst wenn der Darlehensvertrag wirksam sein sollte, müßten die [X.] nach dem vom Berufungsgericht bisher unterstellten Sachverhalt keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätten umgekehrt einen [X.] auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, dessen bis zum 30. September 2000 gel-tende Fassung hier anzuwenden ist.
1. Wie vorstehend unter I[X.] 4. a ausgeführt, bilden der Darlehensvertrag und der Gesellschaftsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, so daß § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung kommt.
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können sich die [X.] der Klägerin gegenüber darauf berufen, daß ihnen gegen die Gründungsge-sellschafter des Fonds, [X.] und A.

R. , [X.] u.a. aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß zu-stehen (vgl. [X.].Urt. v. 10 Oktober 1994 - [X.], [X.], 1851 f.).
a) Wie der [X.]at in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 ([X.], [X.], 1394, 1400 und [X.], [X.], 1402, 1404) entschieden hat, kann der bei seinem Eintritt in eine [X.] getäuschte Anleger bei Vorliegen eines [X.] nicht nur seine Beteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten, sondern darüber hinaus der Bank auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die [X.] und Gründungsgesellschafter des Fonds hat, weil diese - 11 - in dem Dreiecksverhältnis des [X.] Kunde - Verkäufer - Bank wie ein Verkäufer zu behandeln sind.
b) Die gegenüber den Gründungsgesellschaftern des Fonds [X.] Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er der [X.] nicht beigetreten und hätte mit dem den [X.] finanzierenden Institut keinen Darlehensvertrag geschlossen ([X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1394, 1400 und [X.], [X.], 1402, 1406).
Danach haben die [X.] der Klägerin nur die Fondsbeteiligung und in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ihre Schadensersatzansprüche gegen die [X.]-GmbH und die Gründungsgesellschafter abzutreten. Die [X.], die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen ist, brau-chen sie der Klägerin nicht zurückzuzahlen.
Ferner können die [X.] im Wege des Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. [X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.], 1592, 1595) von der Klägerin Rückgewähr der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrages an die Klägerin erbrachten Leistungen verlangen. Ebenso wie im oben (I[X.]) erörterten Fall der Rückabwicklung aufgrund wirksa-men Widerrufs des Darlehensvertrages nach dem [X.] ha-ben sie jedoch nur Anspruch auf Rückzahlung solcher Leistungen, die sie aus eigenem Vermögen erbracht haben. - 12 - c) Diese Rechte der [X.] sind nicht verwirkt.

Insoweit kommt es nicht auf die erst im August 2000 erfolgte Kündigung des [X.] an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger dem [X.] mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Geschäftsan-teils anbietet ([X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.], 1592, 1595; [X.].Urt. v. 14. Juli 2004 - [X.], [X.], 1518, 1520 f.). Die [X.] haben den Darlehensvertrag bereits Ende Juni 1998 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung gestellt.
3. Da das Berufungsgericht, wie dargelegt, insoweit noch Feststellungen zu treffen hat, kommt eine abschließende Entscheidung des [X.]ats auch in bezug auf den Schadensersatzanspruch der [X.] nicht in Betracht. Die Zurückverweisung bietet auch Gelegenheit nach Maßgabe der Urteile des [X.]ats vom 14. Juni 2004 ([X.], [X.], 1394, 1400 und [X.], [X.], 1402, 1407) zu klären, ob die [X.] in den Genuß - 13 - von Steuervorteilen gekommen sind, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen.

Röhricht Kurzwelly [X.]

Gehrlein [X.]