Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.10.2001, Az. III ZR 290/00

[X.] DES VOLKESURTEILIII ZR 290/00Verkündet am:4. Oktober 2001F i t t e r e rJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.], [X.], Dr. [X.] und Galkefür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 3. November 2000 aufge-hoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.] Kläger übergab dem [X.]n 1993 einen Betrag von 165.000 [X.] zwecks Weiterleitung an eine Firma "[X.]", die das Geld unter Ga-rantie einer Nettorendite von 9 % und einer Bonusrendite von weiteren 3 %Jahreszinsen anlegen sollte. Die näheren zeitlichen und örtlichen Umständeder Geldübergabe sind streitig, insbesondere die Frage, ob die Aushändigung- 3 -des Geldes an einem Tage oder an zwei verschiedenen Tagen in [X.] 115.000 DM und 50.000 DM erfolgte.Nach mehr als einem Jahr teilte der [X.] dem [X.] mit, daß [X.] nicht mehr verfr sei. Der [X.], der behauptet, daß der [X.] Geld nicht bei der [X.] eingezahlt, sondern fr eigene Zwecke verwen-det habe, verlangt von dem [X.]n Zahlung von 165.000 DM nebst Zinsen.Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der [X.] der [X.] sein Zahlungsbegehren weiter.[X.] Revision [X.] zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.[X.] hat im Anschluß an das landgerichtliche Urteileine deliktische Haftung des [X.]n aus § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. §§ 263,266 StGB deshalb abgelehnt, weil der [X.] nicht bewiesen habe, daß [X.] eine Betrugs- oder Untreuehandlung zum Nachteil des [X.]s be-gangen habe. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind auch die [X.] einen vertraglichen Anspruch des [X.]s nicht erfllt. Zur Be-grt es ausge[X.]: Entscheidender Ankfungspunkt fr eine ver-tragliche Haftung des [X.]n als Kapitalanlagevermittler wegen der Ertei-lung unrichtiger oder unvollstiger Information des gescigten Anlegerssei, [X.] der [X.] in dieser Eigenschaft tatschlich den [X.] beraten ha-be. Davon habe sich das Gericht jedoch auch durch eine Anhörung beiderParteien nicht die erforderliche Gewiûheit verschaffen können.2.Wie die Revision zu Recht rt, erschöpft die Ablehnung vertraglicherAnsprche durch das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung nicht. [X.] ig davon, ob zwischen den Parteien ein stillschweigender Aus-kunftsvertrag im Rahmen einer Anlagevermittlung im Sinne der Rechtspre-chung des [X.] zustande gekommen ist (vgl. hierzu Senatsur-teile vom 13. Januar 2000 - [X.]/99 - NJW-RR 2000, 998 und vom 13. [X.] - NJW-RR 1993, 1114 m.w.N.). Denn auch wenn ein [X.] nicht zustande gekommen wre, so war doch der [X.] [X.] dazu verpflichtet, den ihm vom [X.] ausigten Geldbetrag wei-sungsgemû an die [X.] weiterzuleiten (§ 662 [X.]).Nach § 667 1. Alt. [X.] ist der Beauftragte verpflichtet, das ihm [X.] Geld an den Auftraggeber herauszugeben. Zu den Gegenst, dieder Beauftragte zur Ausfrung des Auftrags erlt, gehörmlich - was dasBerufungsgericht bei seiner rechtlichen Wrdigung völlig auûer acht [X.] - nicht nur solche, die von vornherein [X.] vorgesehen sind, in Natur zu-rckgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel,die [X.] bestimmt sind, in Ausfrung des Auftrags verbraucht zu werden.Sind diese Mittel beim Beauftragten noch vorhanden oder sind sie tatschlich- 5 -nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, [X.] er sie nach § 6671. Alt. [X.] zurckgeben. Dabei trt der Beauftragte die Beweislast [X.], [X.]ein ihm zur Ausfrung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag [X.] verwendet worden ist (Senatsurteile vom 10. Oktober 1996 - [X.] - NJW 1997, 47, 48 und vom 13. Dezember 1990 - [X.], 575 f m.w.N.).Der [X.], der erstinstanzlich das Zahlungsbegehren allein auf die [X.] Verwendung des Geldes durch den [X.]n gesttzt hat, [X.] Vorbringen im Berufungsverfahren nicht fallen gelassen. Er hat viel-mehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, seine vertraglichen Ansprchenicht nur aus der positiven Vertragsverletzung eines selbstigen [X.] oder -vermittlungsvertrags wegen unzureichender oder falscher Infor-matir die zu ttigende Geldanlage, sondern [X.] auch aus§ 667 [X.] hergeleitet. Das Berufungsgericht tte daher einen vertraglichenZahlungsanspruch des [X.]s nur verneirfen, wenn nach seiner Über-zeugung der [X.] den Nachweis erbracht tte, das ihm rlassene Geldweisungsgemû an die Firma [X.] weitergegeben zu haben.3.Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil auch nicht, wie die Revisi-onserwiderung meint, aus anderen Grls richtig dar (§ 565 ZPO).Zwar trifft es zu, [X.] der vom [X.] vernommene Zeuge H. - [X.] Aussage Inhaber der Firma [X.] - bekundet hat, er habe, wie indem von ihm unterzeichneten Einzahlungsbeleg handschriftlich vermerkt, vondem [X.]n in der - nach Darstellung des [X.]n - fraglichen [X.] von 165.000 DM in bar erhalten. Das [X.] hat erhebliche Zweifel- 6 -darûert, ob diese Aussage der Wahrheit entspricht. Es hat aber nichtvermocht, sicr diese Zweifel hinwegzusetzen, die vom [X.] behaupteteeitzige Verwendung des Geldes durch den [X.]n fr erwiesen anzu-sehen und so dessen deliktische Haftung zu bejahen. Im Rahmen der vertragli-chen Haftung nach § 667 [X.] ist jedoch wie ausge[X.] die Darlegungs- undBeweislast mit der Folge anders verteilt, [X.] angesichts der vom [X.]ûerten Bedenken das Berufungsgericht allenfalls nach einer erneutenVernehmung dieses Zeugen zu einer Wrdigung dieser Aussage im Sinne des[X.]n gelangen [X.].[X.] Berufungsurteil ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird unterBercksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu prfen haben, ob [X.] das vom [X.] erhaltene Bargeld auftragsgemû verwendet hat.Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung zu der Überzeugunggelangen, [X.] der [X.] diesen ihm obliegenden Nachweis ge[X.] hat, er-lt es Gelegenheit, sich unter Auseinandersetzung mit den diesbezlich er-hobenen Revisionsrrneut mit der Frage zu befassen, ob sich fr den[X.]n Haftungsfolgen aus einem stillschweigend geschlossenen Aus-kunftsvertrag ergeben, nachdem - wie unstreitig - das Anlagekonzept [X.] ist. Nach der Rechtsprechung des [X.] setzt ein sol-cher stillschweigender Vertragsschluû voraus, [X.] der Anlageinteressent deut-lich macht, er wolle, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die be-sonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen,und der Anlagevermittler die gewschte Ttigkeit beginnt (Senatsurteile vom- 7 -13. Januar 2000 und vom 13. Mai 1993 aaO). Hierbei sind die [X.] des Falles zu bercksichtigen. Insoweit hat das Berufungsgericht, [X.] es im Ansatz von dieser Rechtsprechung ausgegangen ist, der [X.] zu groûe - mlich allein ausschlaggebende - Bedeutung zugemessen, obzwischen dem [X.] und dem Vermittler ein (intensives) Bera-tungsgesprch stattgefunden hat. Eine Beratung im eigentlichen Sinne ist nichtVoraussetzung einer Haftung wegen Verletzung eines [X.].[X.]Streck[X.][X.]Galke