Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.10.2016, Az. VIII ZR 228/15

Die Klägerin betreibt ein Blockheizkraftwerk mit einer Leistung von 15,2 kW in H.    , die Beklagte ist Netzbetreiberin. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Einspeisevertrag vom 3. Februar 2012 wird die Einspeisevergütung nach dem Preis der Strombörse bemessen und betrug für das [X.] rund 4,5 Cent je Kilowattstunde.

Mit Schreiben vom 8. April 2013 verlangte die Klägerin unter Berufung auf § 4 Abs. 3 Satz 4 des [X.] (im Folgenden: [X.]) von der [X.], den von ihr erzeugten Strom in Höhe von 15 Cent je Kilowattstunde zu vergüten. Zu diesem Zweck legte sie Schreiben der [X.] und der [X.]           vor, worin diese sich jeweils bereit erklärten, den von der Klägerin erzeugten Strom in Höhe ihres jeweils angegebenen [X.] zu besagtem Preis abzunehmen. Die Beklagte verweigerte den Abschluss einer entsprechenden Vergütungsvereinbarung, weil weder die Klägerin noch die kaufbereiten Dritten über eine Zuordnung zu einem eigenen Bilanzkreis mit Installation der entsprechenden viertelstündlichen Lastgangmessung verfügten, was die gewählte Vermarktungsform jedoch voraussetzte.

Die Klage auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin den erzeugten Strom mit 15 Cent je Kilowattstunde zuzüglich Mehrwertsteuer in dem Umfang, in welchem der eingespeiste Strom seitens der [X.] und der [X.] abgenommen werde, zu vergüten, hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Das nach § 256 ZPO erforderliche und auch vom Berufungsgericht stets von Amts wegen zu prüfende Feststellunginteresse der Klägerin ergebe sich aus ihrer Absicht, von der in § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] vorgesehenen Möglichkeit der mittelbaren Stromvermarktung Gebrauch zu machen, was die Beklagte trotz der vorgelegten Bereiterklärungen vom 8. April 2013 unter Verweis auf ihrer Ansicht nach von der Klägerin und den [X.] noch zu schaffende weitere Voraussetzungen zurückgewiesen habe. Eine auf Verurteilung zur Zahlung gerichtete Leistungsklage sei der Klägerin demgegenüber nicht möglich, weil erst nach Rechtskraft des [X.] gemäß § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] zwischen der Klägerin und der [X.] einerseits sowie der [X.] und den [X.] andererseits zu treffen wären, aus denen eine mittels Leistungsklage zu realisierende Leistungspflicht der [X.] resultieren könnte.

Auch sei das Feststellungsbegehren begründet, denn § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] enthalte eine Vergütungsregelung für den Fall der mittelbaren Vermarktung elektrischer Energie, die den Netzbetreiber zum Abschluss einer von § 4 Abs. 3 Satz 2 [X.] abweichenden Vergütungsvereinbarung verpflichte, sofern der Anlagenbetreiber nachweise, dass ein Dritter bereit sei, den Strom zu einem entsprechenden Preis abzunehmen. Die Klägerin habe zwei derartige Bereiterklärungen von [X.] vorgelegt, deren Ernsthaftigkeit auch die Beklagte nicht in Abrede stelle.

Der beantragten Feststellung stehe nicht entgegen, dass die Klägerin und die beiden potentiellen Abnehmer über keine eigene [X.]zuordnung einschließlich einer Installation von Messeinrichtungen mit viertelstündlicher Erfassung verfügten. Für die mittelbare Vermarktung ergebe sich ein derartiges Erfordernis insbesondere nicht aus den von der [X.] herausgegebenen "Marktregeln für die Durchführung der [X.]abrechnung Strom". Hierbei handele es sich lediglich um einen Beschluss ohne Gesetzesqualität, dessen Anwendung eine entsprechende gesetzliche Anordnung voraussetze, die § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] nicht enthielten. Auch eine direkte oder entsprechende Anwendung der Vorschriften zur [X.]zuordnung in § 4 Abs. 2a und 2b [X.] scheide aus, da diese im Unterschied zur mittelbaren Vermarktung den Fall der direkten Vermarktung durch den Anlagenbetreiber regelten. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 der Stromnetzzugangsverordnung (im Folgenden: StromNZV) in Verbindung mit § 20 Abs. 1a Satz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes (im Folgenden: [X.]) wiederum sei es lediglich erforderlich, dass jede Einspeise- oder Entnahmestelle einem [X.] zugeordnet werde. Vorliegend seien aber sowohl die Klägerin als auch die von ihr benannten [X.] unstreitig dem [X.] der [X.] zuzuordnen. Letztlich könne dem Zweck der mittelbaren Vermarktung nach § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] nur Rechnung getragen werden, wenn jedenfalls im Hinblick auf Letztverbraucher als Dritte vom Erfordernis einer eigenen [X.]zuordnung abgesehen werde. Ob diese Erwägungen auch Anwendung fänden, wenn es sich bei dem [X.] um einen Stromhändler handele, brauche nicht entschieden zu werden, da es sich schon aufgrund des prognostizierten [X.] bei den von der Klägerin benannten [X.] offensichtlich um Letztverbraucher handele. Schließlich sei eine mittelbare Vergütung auch ohne eigenen [X.] für die Beklagte technisch umsetzbar, da die Klägerin unstreitig über eine in § 8 [X.] vorgesehene Nachweiseinrichtung für den eingespeisten Strom verfüge und bei den [X.] die abgenommene Menge über den normalen Stromzähler ablesbar sei.

Die Abnahme des vom Anlagenbetreiber einzuspeisenden Stroms sei entgegen dem Wortlaut von § 4 Abs. 3 Satz 4 [X.] keineswegs auf "einen" [X.] beschränkt. Vielmehr werde dem Gesetzeszweck, die Ausnutzung der Monopolstellung des Netzbetreibers zu verhindern, umso mehr Rechnung getragen, wenn zusätzlich noch weitere zur Abnahme bereite Dritte benannt würden. Allerdings trete die Vergütungspflicht des Netzbetreibers gegenüber dem Anlagenbetreiber nur ein, wenn der Dritte dem Netzbetreiber den entsprechenden Betrag und zusätzlich Steuern und andere Zusatzkosten erstatte. Auch sei der Feststellungsanspruch auf die von den potentiellen Abnehmern tatsächlich abgenommene Energiemenge begrenzt.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

Die Beklagte ist gemäß § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] verpflichtet, den von der Klägerin in ihrem Blockheizkraftwerk erzeugten und in das Netz der [X.] eingespeisten Strom in dem vom Berufungsgericht angenommenen Umfang abzunehmen. Entgegen der Auffassung der Revision ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Strom einem gesonderten [X.] der Klägerin oder der kaufbereiten [X.] zugeordnet wird.

1. Mit zutreffender Begründung - insoweit auch von der Revision unbeanstandet - hat das Berufungsgericht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung bejaht.

2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die materielle Verpflichtung der [X.], den von der Klägerin eingespeisten Strom zu den von ihr begehrten Bedingungen abzunehmen, aus § 4 Abs. 3 Satz 4 [X.] ergibt.

a) Nach dieser Vorschrift ist der Netzbetreiber verpflichtet, den eingespeisten KWK-Strom zu dem Preis abzunehmen, den ein Dritter, der ihm vom Anlagenbetreiber nachgewiesen wird, zu zahlen bereit ist. Der Dritte wiederum hat besagten KWK-Strom zu dem Preis seines Angebotes vom Netzbetreiber abzunehmen (§ 4 Abs. 3 Satz 5 [X.]). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Berufungsgericht aufgrund der schriftlichen Bereiterklärungen der [X.] und der [X.] vom 8. April 2013, die jeweils eine Angabe des ungefähren [X.] und des zu zahlenden Nettopreises enthielten, bejaht; dies greift die Revision nicht an.

b) Entgegen der Auffassung der Revision scheitert die begehrte Vergütung aber auch nicht daran, dass die Klägerin und die von ihr benannten kaufbereiten Kunden nicht über eine eigene [X.]zuordnung einschließlich einer Installation von Messeinrichtungen mit viertelstündlicher Erfassung verfügen. Ein solches Erfordernis lässt sich schon dem Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] nicht entnehmen und widerspräche zudem dem vom Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgten Zweck.

Eine andere Beurteilung ist weder aus dem von der Revision herangezogenen "allgemeinen wirtschaftlichen Rahmen des [X.]" nach § 20 Abs. 1 a Satz 5 [X.] und § 4 Abs. 3 Satz 1 StromNZV herzuleiten noch aus der "Schutzfunktion des § 4 [X.]" oder einer Anwendbarkeit der in einem Beschluss der [X.] für die Durchführung der [X.]abrechnung Strom aufgestellten Marktregeln für die [X.]abrechnung Strom (Beschluss der [X.] vom 10. Juni 2009 - [X.]-07-002).

aa) Nach dem Wortlaut und der systematischen Stellung der in § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] enthaltenen Bestimmungen handelt es sich um eine weitere Variante zur Bestimmung der Vergütung des in KWK-Anlagen erzeugten und vom Netzbetreiber abzunehmenden Stroms, die der Anlagenbetreiber anstelle einer freien Vereinbarung mit dem Netzbetreiber (§ 4 Abs. 3 Satz 1 [X.]) oder der quartalsweisen Festlegung anhand des durchschnittlichen Preises für Grundlaststrom an der [X.] in [X.] (§ 4 Abs. 3 Satz 2 und 3 [X.]) wählen kann ([X.]/[X.]/Salje, Recht der Energie- und Wasserversorgung, Stand August 2013, § 4 [X.] Rn. 80; [X.]/[X.]/[X.], KWK-AusbauG, 2003, § 4 Rn. 84; [X.]/[X.], [X.], 174, 180).

Mit der dadurch geschaffenen Möglichkeit einer mittelbaren Vermarktung sollte etwaigen Schwierigkeiten bei der Vereinbarung des variablen Preiselements zwischen Anlagen- und Netzbetreiber begegnet und ausgeschlossen werden, dass der Netzbetreiber seine Monopolstellung ausnutzen könne, indem er dem Anlagenbetreiber einen unangemessen niedrigen Preis biete (BT-Drucks. 14/7024, [X.]). Eigene [X.]e des Anlagenbetreibers oder des [X.] sieht § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] hingegen nicht vor.

bb) Aus der für die Direktvermarktung in § 4 Abs. 2a Satz 1 [X.] vorgesehenen Spezialregelung lässt sich ebenfalls nichts dafür entnehmen, dass eine mittelbare Vermarktung nur erfolgen darf, wenn der eingespeiste Strom direkt dem [X.] des Anlagenbetreibers oder des [X.] zugeordnet werden kann. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass diese Vorschrift auf die mittelbare Vermarktung weder direkt noch - mangels Vergleichbarkeit - analog anwendbar ist. Davon abgesehen gab die bis zum 31. Dezember 2015 geltende Regelung des § 4 Abs. 2a Satz 1 [X.] lediglich dem Anlagenbetreiber im Falle der Direktvermarktung das Recht, selbst vom Netzbetreiber eine Zuordnung des eingespeisten Stroms zu einem eigenen [X.] des [X.] oder des Anlagenbetreibers zu verlangen. Ohne ein solches Begehren - das die Klägerin hier gerade nicht gestellt hat - war der Netzbetreiber hingegen auch bei Direktvermarktung verpflichtet, den eingespeisten Strom in einen eigenen [X.] aufzunehmen (§ 4 Abs. 2a Satz 3 [X.]). Ob zusätzlich - wie das Berufungsgericht gemeint hat - auch die Entstehungsgeschichte des [X.] gegen das Erfordernis eines eigenen [X.]es im Falle der mittelbaren Vermarktung spricht, kann dahinstehen.

cc) Ohne Erfolg macht die Revision (unter Berufung auf Jacobshagen/[X.] in [X.]/[X.], Energierecht, Stand Mai 2010, § 4 [X.] Rn. 50) ferner geltend, dass eine besondere [X.]verpflichtung der Klägerin oder der kaufbereiten [X.] aus dem allgemeinen wirtschaftlichen Rahmen des [X.] nach § 20 Abs. 1a Satz 5 [X.] und § 4 Abs. 3 Satz 1 StromNZV abzuleiten sei.

Zwar setzt die Gewährung des [X.] nach § 20 Abs. 1a Satz 5 [X.] allgemein voraus, dass über einen [X.], der in ein vertraglich begründetes [X.]system einbezogen ist, stets ein Ausgleich zwischen Stromeinspeisung und -entnahme sichergestellt sein muss. In näherer Ausgestaltung eines solchen [X.]systems für die Elektrizitätsversorgungsnetze sieht § 4 Abs. 3 Satz 1 StromNZV vor, dass jede Einspeise- oder Entnahmestelle einem [X.] zuzuordnen ist.

Diese allgemeinen Vorgaben des [X.] sind vorliegend aber bereits - auch ohne eine gesonderte [X.]zuordnung - erfüllt. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet festgestellt hat, sind sowohl die Klägerin als auch die von ihr zu beliefernden [X.] dem [X.] der [X.] zugeordnet. Somit ist der von § 20 Abs. 1a Satz 5 [X.] bezweckte Ausgleich zwischen Stromeinspeisung und -entnahme hinreichend gewährleistet. Dass der von der Klägerin eingespeiste Strom für den Fall einer Vermarktung nach § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] einem gesonderten [X.] zuzuordnen wäre, lässt sich aus den allgemeinen Vorschriften zum [X.] demgegenüber nicht entnehmen.

dd) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Notwendigkeit einer gesonderten [X.]zuordnung auch nicht aus einer "Schutzfunktion des § 4 [X.]" dahingehend, dass der Anlagenbetreiber zu jeder [X.] in der Lage sein solle, den erzeugten KWK-Strom einzuspeisen - was wegen des Erfordernisses der gleichzeitigen Abnahme durch den kaufbereiten [X.] nur mit einem [X.] möglich sei (ebenfalls unter Berufung auf Jacobshagen/[X.] in [X.]/[X.], aaO).

Tatsächlich ist das Gegenteil der Fall. Das Erfordernis einer eigenen [X.]zuordnung würde überhaupt erst dazu führen, dass die Klägerin (wirtschaftlich) daran interessiert sein müsste, dass der von ihr eingespeiste Strom zeitgleich abgenommen würde. Denn für jeden [X.] ist von den bilanzkreisbildenden Netznutzern gegenüber dem Betreiber des jeweiligen Übertragungsnetzes ein [X.]verantwortlicher zu benennen, der für eine ausgeglichene Bilanz zwischen Einspeisungen und Entnahmen im [X.] in jeder Viertelstunde verantwortlich ist (§ 4 Abs. 2 StromNZV). Dieser schließt mit dem Netzbetreiber als [X.]koordinator einen [X.]vertrag, auf dessen Grundlage der Netzbetreiber für jede Viertelstunde Mehr- und Mindereinspeisungen im [X.] bestimmt (§ 8 Abs. 2 Satz 1 StromNZV; vgl. auch [X.]/[X.]/Lüdtke-Handjery, Energierecht, Stand Juni 2015, § 20 [X.] Rn. 25). Abweichungen gleicht der [X.]koordinator aus und rechnet sie mit dem [X.]verantwortlichen ab (§ 8 Abs. 2 Satz 2 StromNZV). Die Klägerin als [X.]verantwortliche eines eigenen [X.] wäre damit wirtschaftlich verantwortlich für Über- und Untereinspeisungen.

Nach der auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien gestützten Feststellung des Berufungsgerichts sind die Klägerin und die kaufbereiten [X.] demgegenüber derzeit dem [X.] der [X.] zugeordnet. Damit vermag die Klägerin den von ihr erzeugten KWK-Strom - ohne eigene [X.]verantwortung - zu jeder [X.] einzuspeisen, während die [X.] ihn zu jeder [X.] abnehmen können. Entgegen der Argumentation der Revision würde das Erfordernis einer gesonderten [X.]zuordnung also keineswegs dem Schutz des Anlagenbetreibers dienen, sondern aufgrund der hiermit einhergehenden [X.]verantwortung die von diesem zu erfüllenden Anforderungen sowie seine wirtschaftliche Belastung deutlich erhöhen. Insbesondere für kleinere Anlagenbetreiber führte dies im Ergebnis dazu, dass die dritte Vergütungsvariante nach § 4 Abs. 3 [X.] faktisch nicht anwendbar wäre. Wie bereits das [X.] zutreffend ausgeführt hat, können derartige Anlagenbetreiber einen Ausgleich zwischen Einspeisung und Abnahme regelmäßig nicht gewährleisten, weil die [X.]punkte zwischen Stromerzeugung und Stromverbrauch gerade bei kleinen KWK-Anlagen häufig auseinanderfallen. Dies hätte zur Folge, dass allenfalls Energieversorgungsunternehmen, Stromhändler oder größere Industriebetriebe in der Lage wären, von den Vorteilen der mittelbaren Vermarktung nach § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] zu profitieren. Dies entspricht aber nicht der Intention des Gesetzgebers im Rahmen des [X.], dem gerade der Ausbau der kleineren Blockheizkraftwerke mit einer elektrischen Leistung von bis zu zwei Megawatt ein "besonderes Anliegen" war (BT-Drucks. 14/7024, S. 10).

ee) Zu Recht hat es das Berufungsgericht schließlich abgelehnt, eine Verpflichtung zu einer gesonderten [X.]zuordnung unmittelbar aus den Marktregeln für die [X.]abrechnung Strom (Beschluss der [X.] vom 10. Juni 2009 - [X.]-07-002) abzuleiten. Es handelt sich hierbei um einen auf Grundlage von § 29 [X.] und § 27 Abs. 1 Nr. 4, 11, 15 StromNZV erlassenen Beschluss der [X.], in welchem die Marktregeln festgehalten werden, nach denen die Durchführung der [X.]abrechnung einschließlich des [X.] und des [X.] aller bilanzierungspflichtigen Daten zu erfolgen haben. Die vorgeschaltete Frage, in welchen Fällen überhaupt gesonderte [X.]e zu führen sind, regeln diese Marktregeln der [X.] - schon mangels entsprechender gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage - hingegen nicht.

ff) Die auf Art. 103 Abs. 1 GG gestützte Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe sich nicht mit der von der [X.] vorgelegten [X.] der [X.] "Das [X.]" auseinandergesetzt, liegt schon deshalb neben der Sache, weil das Berufungsgericht sich damit ausdrücklich befasst hat und insoweit der Auffassung der Vorinstanz beigetreten ist. Ohnehin handelte es sich dabei nur um eine ohne nähere Begründung vertretene Rechtsansicht eines Interessenverbands von Energieunternehmen, die von diesem bereits in der nachfolgenden [X.] "Das [X.]" nicht mehr vertreten wurde.

gg) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe nicht ohne sachverständige Hilfe annehmen dürfen, eine Vergütung nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] sei ohne Führung eines gesonderten [X.]es überhaupt technisch durchführbar. Die Revision legt im Rahmen ihrer Rüge nach § 286 ZPO bereits nicht schlüssig dar, welche entscheidungserheblichen Tatsachen der Begutachtung eines Sachverständigen bedurft hätten. Die in diesem Zusammenhang angeführte Behauptung, eine zeitgleiche Einspeisung und Entnahme sei eine "physikalische Notwendigkeit" und nur durch die viertelstündlichen Messungen in einem gesonderten [X.] möglich, benennt wiederum nur die allgemeine Zielsetzungen von [X.] und [X.]führung nach § 20 Abs. 1a Satz 5 [X.], § 4 Abs. 3 Satz 1 StromNZV, die - wie mehrfach ausgeführt - vorliegend auch ohne eine gesonderte [X.]zuordnung erfüllt werden. Dass der Strom, den die Klägerin aufgrund des [X.] in das Netz der [X.] einspeist, mengenmäßig erfasst wird, liegt im Übrigen ebenso auf der Hand, wie der Nachweis des von [X.] entnommenen Stroms über den jeweiligen Stromzähler. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass einer Abrechnung nach § 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] keine technischen Hindernisse entgegenstehen.

c) Entgegen der Auffassung der Revision erfordert die mittelbare Vermarktung auch nicht, dass der gesamte vom Anlagenbetreiber eingespeiste Strom von einem einzigen [X.] abgenommen wird. Mit ihrer Betrachtungsweise, § 4 Abs. 3 Satz 4 [X.] verlange vom Anlagenbetreiber, "einen" verkaufsbereiten [X.] nachzuweisen, bleibt die Revision dem Wortlaut der Vorschrift zu eng verhaftet und lässt die ausdrückliche Zielsetzung des Gesetzgebers außer [X.], mit dieser Vergütungsbestimmung auszuschließen, dass der Netzbetreiber seine Monopolstellung ausnutzen kann, indem er dem Anlagenbetreiber einen unangemessen niedrigen Preis für den KWK-Strom bietet (BT-Drucks. 14/7024, [X.]). Wie das Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben hat, wird diesem Anliegen umso mehr Rechnung getragen, wenn nicht nur ein, sondern sogar mehrere Dritte benannt werden, die zur Abnahme des vom Anlagenbetreiber erzeugten Stroms bereit sind. Die nicht näher begründete Behauptung der Revision, dass eine Aufspaltung auf mehrere Abnehmer nicht möglich sei, da hierdurch eine "Zersplitterung der Preisgestaltung" drohe, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. [X.] jedenfalls sind insoweit aus den bereits genannten Erwägungen keine Hinderungsgründe ersichtlich und auch nicht schlüssig vorgetragen. Soweit der [X.] aus der vom Gesetz eröffneten Möglichkeit der mittelbaren Vermarktung zwangsläufig ein gewisser Verwaltungsaufwand bei der Abrechnung entsteht, ist dies hinzunehmen.