Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.06.2010, Az. XII ZB 80/08

[X.]BESCHLUSS [X.] ZB 80/08
vom 30. Juni 2010 in der Familiensache

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 30. Juni 2010 durch die [X.] Richterin [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] und [X.] beschlossen: 1. Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des 10. Zivilsenats - [X.] - des Oberlan-desgerichts Celle vom 6. November 2007 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren als [X.] Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsanordnung unter Beiordnung von Frau Rechtsanwältin [X.]

aus [X.]bewilligt. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtli-che Kosten werden nicht erstattet. 2. Gerichtskosten werden für das Rechtsbeschwerdeverfahren nicht erhoben, außergerichtliche Kosten nicht erstattet. 3. [X.]: bis 600 •

- 3 - Gründe: [X.] 1 Der Beklagte wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - zur Zahlung von Trennungs- und Kindesunterhalt verpflichtet. Gegen dieses Urteil legte er form- und fristgerecht Berufung ein und begründete diese binnen ver-längerter Frist mit am 24. September 2007 eingegangenem Schriftsatz. Die Be-rufungsbegründung wurde der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 10. Oktober 2007 zugestellt. Zugleich erhielt diese den begründe-ten Beschluss vom 28. September 2007, mit welchem der Beklagte unter [X.] einer Stellungnahmefrist auf eine beabsichtigte Verfahrensweise nach § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen wurde. Das Berufungsgericht stellte der Kläge-rin anheim, seine Entscheidung bzw. die Stellungnahme des [X.]. Bereits mit am 27. September 2007 eingegangenem Schriftsatz vom 26. September 2007 hatte die erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Klä-gerin ihre Bestellung auch für das Berufungsverfahren angezeigt und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Unter dem 22. Oktober 2007 ist der Klägerseite die Stellungnahme des Beklagten übersandt worden. Mit Beschluss vom 5. November 2007 hat das [X.] die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig zurückgewiesen. Die ebenfalls mit Schriftsatz vom 26. September 2007 unter Beifügung der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse [X.] Prozesskostenhilfe für das Verfahren zweiter Instanz hat das Berufungsge-richt der Klägerin versagt. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Klägerin dieses Begehren weiter. 2 - 4 - I[X.] 3 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 ZPO i.V.m. Art. 111 Abs. 1 [X.] statthaft, weil das Berufungsgericht sie nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen hat. Daran ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO). 4 Zwar kommt eine Zulassung der Rechtsbeschwerde bei der Bewilligung von Prozesskostenhilfe nur in Betracht, wenn es um Fragen des Verfahrens der Prozesskostenhilfe oder der persönlichen Voraussetzungen ihrer Bewilligung geht (vgl. Senatsbeschluss vom 2. April 2008 - [X.] ZB 266/03 - FamRZ 2008, 1159 m.w.N.). Das ist hier indes der Fall, da die Klägerin geltend macht, die Beurteilung ihrer Rechtsverteidigung als mutwillig sei nicht gerechtfertigt (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Juni 2005 - [X.] ZB 247/03 - FamRZ 2005, 1477). 2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg. 5 a) Das [X.] hat seine Entscheidung damit begründet, dass einer mittellosen [X.] Prozesskostenhilfe nicht bewilligt werden dürfe, wenn eine vermögende [X.] die für die Kosten selbst aufkommen müsste, auf die Rechtsverfolgung oder -verteidigung vernünftigerweise verzichten würde. In der hier gegebenen Situation hätte eine vernünftige vermögende [X.] (eventuell nach Belehrung durch ihre erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte, die noch im Rahmen des erstinstanzlichen Mandats zu erfolgen habe) darauf verzichtet, sich mit überflüssigen Kosten zu belasten, und vor Beauftragung eines Pro-zessbevollmächtigten für die zweite Instanz zunächst abgewartet, ob das [X.] die Berufung des Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Be-schluss zurückweist. 6 Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 7 - 5 - b) Ob einem [X.]n Prozesskostenhilfe schon zu bewilligen ist, solange das Berufungsgericht noch nicht über die Möglichkeit der Zurück-weisung durch einstimmigen Beschluss (§ 522 Abs. 2 ZPO) befunden hat, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. 8 9 aa) Zum Teil wird davon ausgegangen, dass eine Verteidigung des [X.]s nicht notwendig und ihm daher Prozesskostenhilfe noch nicht zu bewilligen sei, wenn das Berufungsgericht mit der Übersendung der Berufungsbegründung darauf hinweise, dass es die Berufung durch [X.] Beschluss zurückweisen wolle. Denn dann bestehe die Aussicht, dass das Rechtsmittel ohne Zutun des [X.]s abgewehrt werden könne ([X.] Beschluss vom 22. Oktober 2007 - 3 U 1141/07 - juris Tz. 3; [X.] MDR 2006, 947; OLG Düsseldorf MDR 2003, 658, 659; [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 119 Rdn. 55; Musielak/Fischer ZPO 7. Aufl. § 119 Rdn. 16; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 30. Aufl. § 119 Rdn. 13; Hk-ZPO/Pukall 2. Aufl. § 119 Rdn. 14). Teilweise wird die Bewilligung von Prozesskostenhilfe auch dann abgelehnt, wenn das Berufungsgericht zwar noch nicht auf die [X.], nach § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren, hingewiesen hat, diese Möglichkeit aber noch besteht ([X.] - 14. ZS - NJW-RR 2009, 416; [X.] Beschluss vom 12. Dezember 2007 - 13 [X.]/07 - juris Tz. 5 ff.; [X.] - 3. ZS - [X.], 1337, 1338; [X.] - 6. ZS - [X.], 423; [X.] - 6. ZS - [X.], 598). Differenziert wird weiter hinsichtlich der Frage, ob dem bedürftigen [X.] Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist, wenn ihm eine Frist zur Äußerung gesetzt wurde (bejahend: [X.] - 14. ZS - NJW-RR 2009, 416, 417; [X.] Beschluss vom 12. Dezember 2007 - 13 [X.]/07 - juris Tz. 7; [X.] - 6. ZS - [X.], 423; ver-neinend für eine vorsorgliche Fristsetzung zur Erwiderung: [X.] - 4. ZS - OLGR 2007, 923 f.; [X.] - 4. ZS - FamRZ 2005, 46 f.). - 6 - bb) Nach der Gegenansicht kann dem erstinstanzlichen obsiegenden [X.] Prozesskostenhilfe nicht mit der Begründung versagt werden, dass infolge einer noch ausstehenden Entscheidung über eine Verfahrensweise nach § 522 Abs. 2 ZPO eine Rechtsverteidigung noch nicht notwendig sei ([X.], 285; [X.] - 1. ZS - [X.], 1550 [un-ter Aufgabe der gegenteiligen Ansicht in [X.], 190, 191]; [X.], 840, 841 ff.; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] ZPO 67. Aufl. § 119 Rdn. 57; [X.] [X.], 722, 724 f.; [X.] NJW 2006, 3521, 3523; [X.] MDR 2005, 610, 614; [X.] 2008, 278 und 2004, 277 f.). 10 cc) Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses ent-schieden, dass die zuletzt dargestellte Auffassung den Vorzug verdient (Se-natsbeschluss vom 28. April 2010 - [X.] ZB 180/06 - zur [X.] be-stimmt). 11 Art. 3 Abs. 1 GG gebietet i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG nämlich eine weitge-hende Angleichung der Situation von [X.] und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes. Der unbemittelten [X.] darf im Vergleich zur bemittelten die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht unverhält-nismäßig erschwert bzw. unmöglich gemacht werden. Dabei braucht der Un-bemittelte zwar nur einem solchen [X.] gleichgestellt zu werden, der seine Prozessaussichten vernünftig abwägt und dabei auch das Kostenrisiko berücksichtigt (vgl. [X.] NJW 2003, 2976, 2977; 1991, 413 f. und [X.], 1139, 1140). Deshalb ist stets zu prüfen, ob eine bemittelte [X.] bei Abwägung zwischen dem erzielbaren Vorteil und dem dafür einzugehenden Kostenrisiko ihre Rechte in einer bestimmten Art und Weise wahrgenommen hätte (vgl. [X.] Beschluss vom 19. Mai 1981 - [X.] - [X.] 1981, 1169). 12 - 7 - Auch § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO, wonach in einem höheren Rechtszug nicht zu prüfen ist, ob die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinrei-chende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint, wenn der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat, bedeutet nicht, dass Prozesskostenhilfe aus-nahmslos in jedem Fall zu bewilligen ist. Denn die dieser Bestimmung inne-wohnende Vermutungswirkung, dass die Verteidigung des Urteils der [X.] hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig ist, gilt nur für die Verteidigung der angefochtenen Entscheidung als solche. Sie besteht demge-genüber nicht dafür, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in jeder Lage des Rechtsmittelverfahrens nicht mutwillig ist, und gebietet deshalb nicht, dem Rechtsmittelbeklagten Prozesskostenhilfe bereits zu einer Zeit zu gewähren, in der dies zur Wahrung seiner Rechte noch nicht notwendig ist (Senatsbeschluss vom 28. April 2010 - [X.] ZB 180/06 - zur [X.] bestimmt; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 10. Februar 1988 - [X.] - [X.], 942 und vom 30. September 1981 - [X.] - FamRZ 1982, 58, 59 f.). 13 Nach der Begründung des Rechtsmittels hat der [X.] ein berechtigtes Interesse daran, mit anwaltlicher Hilfe in der Sache [X.] zu erwidern und eine Zurückweisung der Berufung im [X.] durch eigene zusätzliche Argumente zu fördern. Eine entsprechende Ankündi-gung des Gerichts gibt nur eine vorläufige Auffassung wieder; die Zurückwei-sung der Berufung im [X.] ist keineswegs sicher. An einer Ent-scheidung im [X.] hat der [X.] aber nicht nur wegen der damit regelmäßig verbundenen Beschleunigung, sondern auch wegen der durch § 522 Abs. 3 ZPO angeordneten Unanfechtbarkeit ein besonderes Inte-resse (Senatsbeschluss vom 28. April 2010 - [X.] ZB 180/06 - zur Veröffentli-chung bestimmt; [X.] Beschluss vom 9. Oktober 2003 - [X.]/03 - FamRZ 2004, 99). Deshalb kann einem [X.]n nach Erhalt der [X.] auch unter prozesskostenhilferechtlichen Aspekten die [X.] - 8 - auftragung eines Rechtsanwalts nicht versagt werden. Das gilt unabhängig da-von, ob schon vorsorglich eine Erwiderungsfrist gesetzt wurde oder nicht. Denn andernfalls würde dem bedürftigen [X.] die Chance genommen, in seinem Sinne auf eine Entscheidung des Gerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO hinzuwirken (Senatsbeschluss vom 28. April 2010 - [X.] ZB 180/06 - zur [X.] bestimmt). c) Darüber hinaus war die begehrte Prozesskostenhilfe hier auch schon deshalb zu bewilligen, weil das [X.] der Klägerin anheim gestellt hatte, seine Entscheidung über die Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO bzw. die Stellungnahme des [X.] auf den Hinweis, dass eine Zurückweisung im Beschlussverfahren erwogen werde, abzuwarten. [X.] dieses Hinweises konnte es der Klägerin jedenfalls ab Erhalt der dar-auf folgenden Stellungnahme des Beklagten ohne gleichzeitige Zurückweisung der Berufung auch unter prozesskostenhilferechtlichen Gesichtspunkten nicht mehr verwehrt sein, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. 15 d) [X.] ist schließlich, dass die Klägerin ihren Antrag, die Beru-fung zurückzuweisen, vorliegend schon zu einem Zeitpunkt gestellt hatte, als ihr weder die Berufungsbegründung noch die Stellungnahme des Beklagten zur beabsichtigten Zurückweisung der Berufung im Beschlussverfahren vorlagen. Denn der zuvor angebrachte Zurückweisungsantrag wirkt fort. Es würde auf eine unnötige [X.] hinauslaufen, von der Klägerin zu erwarten, dass sie nach Erhalt der Stellungnahme des Beklagten auf die Ankündigung einer Ver-fahrensweise nach § 522 Abs. 2 ZPO nochmals einen identischen Schriftsatz bei Gericht einreicht (vgl. Senatsbeschluss vom 1. April 2009 - [X.] ZB 12/07 - FamRZ 2009, 1047, 1048 zur vergleichbaren Konstellation im Rahmen von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 16 - 9 - 3. Danach durfte das [X.] der offenkundig bedürftigen Klä-gerin die begehrte Prozesskostenhilfe nicht versagen. Da mit weiteren [X.] nicht zu rechnen ist, kann der Senat diese Entscheidung nachholen. 17 Hahne [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.06.2007 - 607 F 3587/05 - [X.], Entscheidung vom 06.11.2007 - 10 UF 169/07 -