Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.10.2012, Az. XII ZB 460/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 460/11

vom

24. Oktober
2012

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 114 Satz 1; FamFG § 76 Abs. 1
Einem in der Vorinstanz anwaltlich vertretenem [X.] kann im Allgemeinen Verfahrenskostenhilfe erst dann gewährt werden, wenn das Rechtsmittel begründet worden ist und die Voraussetzungen für eine Verwer-fung nicht vorliegen.

[X.], Beschluss vom 24. Oktober 2012 -
XII ZB 460/11 -
OLG Hamm

[X.]

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2
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Der XII.
Zivilsenat
des [X.] hat am 24. Oktober
2012
durch den
Vorsitzenden Richter Dose
und die Richter Schilling, Dr.
Günter, Dr.
Nedden-Boeger und Dr.
Botur
beschlossen:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verfahrenskostenhilfe wird zu-rückgewiesen, weil die beabsichtigte Rechtsverteidigung mutwillig ist (§
76 Abs.
1 FamFG [X.]. §
114 Satz
1 ZPO).

Gründe:
I.
Mit einem am 31.
August 2011 eingegangenen Schriftsatz hat der [X.] Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des [X.] zum Versorgungsausgleich eingelegt. Mit Schriftsatz vom 6.
Oktober 2011 hat er Verfahrenskostenhilfe beantragt und gebeten, über diesen Antrag vorab zu entscheiden. Mit Beschluss vom 14.
März 2012 hat der [X.] dem Antragsgegner die begehrte Verfahrenskostenhilfe versagt und die bereits in der Vorinstanz anwaltlich vertretene Antragstellerin darauf hingewiesen, dass die mit Schriftsatz vom 6.
Oktober 2011 begehrte Verfahrenskostenhilfe zur Rechtsverteidigung im gegenwärtigen Stadium nicht bewilligt werden kann. Der Antragsgegner hat seine Rechtsbeschwerde mit Schriftsatz vom 13.
April 2012 zurückgenommen. Der [X.] hat ihn daraufhin mit Beschluss vom 25.
April 2012 des Rechtsmittels für verlustig erklärt, ihm die Kosten der Rechtsbe-schwerde auferlegt und den Streitwert festgesetzt.

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Gegen den Hinweis des [X.]s im Beschluss vom 14.
März 2012 hat die Antragstellerin Gegenvorstellung eingelegt, mit der sie weiterhin Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zur Rechtsverteidigung begehrt.

II.
Der Antragstellerin ist die begehrte Verfahrenskostenhilfe zu versagen, weil die beabsichtigte
Rechtsverteidigung mutwillig ist (§
76 Abs.
1 FamFG [X.]. §
114 Satz
1 ZPO).
1. Soweit sich die Antragstellerin für ihr Begehren auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe auf die Rechtsprechung des [X.] zur Kostenfestsetzung beruft, ist diese nicht in gleicher Weise
auf die Bewilligung von Prozess-
bzw. Verfahrenskostenhilfe zu übertragen (vgl. schon [X.] Be-schluss vom 17.
Dezember 2002 -
X
ZB
9/02
-
FamRZ 2003, 522, 523).
Aus § 76 Abs. 1 FamFG [X.]. §
119 Abs.
1 Satz
2 ZPO, wonach in ei-nem höheren Rechtszug nicht zu prüfen ist, ob die Rechtsverteidigung hinrei-chende Aussicht auf Erfolg bietet, oder mutwillig erscheint, wenn der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat, folgt nicht, dass Verfahrenskostenhilfe aus-nahmslos in jedem Fall zu bewilligen ist. Denn die dieser Bestimmung inne-wohnende Vermutungswirkung, dass die Verteidigung des Urteils der Vor-instanz hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig ist, gilt nur für die Verteidigung der angefochtenen Entscheidung als solche. Sie besteht [X.] nicht dafür, dass die Hinzuziehung des Rechtsanwalts in jeder Lage des Rechtsmittelverfahrens nicht mutwillig ist, und gebietet deshalb nicht, dem Rechtsmittelbeklagten Verfahrenskostenhilfe bereits zu einem Zeitpunkt zu ge-währen, in der dies zur Wahrung seiner Rechte noch nicht notwendig ist (vgl. 2
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4
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[X.]sbeschluss vom 30.
Juni 2010 -
XII
ZB
80/08
-
FamRZ
2010, 1423 Rn.
13
mwN).
Der [X.] hält deswegen an der
ständigen Rechtsprechung des [X.] fest, wonach einem [X.],
jedenfalls dann, wenn er -
wie hier
-
in der Vorinstanz anwaltlich vertreten war,
im [X.] erst gewährt werden kann, wenn das Rechtsmittel begründet worden ist und die Voraussetzungen für eine Verwerfung des Rechtsmittels nicht gegeben sind (vgl. [X.]sbeschlüsse vom 28.
April 2010

XII
ZB
180/06
-
FamRZ 2010, 1147 Rn.
7 mwN und vom 7.
Februar 2001

XII
ZR
26/99
-
NJW-RR 2001, 1009).
2. Gemessen an diesen Maßstäben
war die Rechtsverteidigung der [X.] mutwillig. Der Antragsgegner
hatte innerhalb der verlängerten [X.] beantragt und darum gebeten, über die-6
7
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5
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sen Antrag vorab zu entscheiden. Nachdem der [X.] die vom Rechtsmittelfüh-rer begehrte Verfahrenskostenhilfe versagt hatte, hat dieser
die
Rechtsbe-schwerde
zurückgenommen, ohne sie zuvor zu begründen.
Dose

Schilling

Günter

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom
06.01.2011 -
14 [X.]/10 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 28.07.2011 -
II-1 UF 38/11 -