Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.07.2013, Az. VII ZB 45/12

Die Klägerin betreibt ein Finanzdienstleistungsunternehmen, das insbesondere Vermögensanlagen, Versicherungen und Bausparverträge vermittelt. Der [X.] war für sie aufgrund eines unter dem 25. Mai/3. Juli 2007 abgeschlossenen, vom [X.]n gekündigten [X.] als Handelsvertreter tätig. Die Klägerin verlangt von dem [X.]n die Rückzahlung angeblich überzahlter Provisionsvorschüsse in Höhe von 16.801,78 € nebst Zinsen und Mahnauslagen sowie die Rückzahlung eines dem [X.]n gewährten Darlehens in Höhe von 3.052,47 € nebst Zinsen.

Ziffer [X.] 5 des genannten [X.] lautet wie folgt:

Ziffer [X.] 1 dieses Vertrags bestimmt:

Der [X.] hat in erster Instanz die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt und geltend gemacht, dass nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei.

Das [X.] hat der Klage nahezu vollständig stattgegeben. In den Entscheidungsgründen seines Urteils hat das [X.] ausgeführt, dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist.

Der [X.] hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die sich nicht gegen die Verurteilung zur Darlehensrückzahlung richtet, und in der Berufungsbegründung erneut die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt. Das Berufungsgericht ist in ein Vorabverfahren nach § 17a [X.] eingetreten und hat durch Beschluss ausgesprochen, dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist. Die Rechtsbeschwerde hat das Berufungsgericht zugelassen.

Der [X.] hat dem [X.]n auf dessen Antrag Prozesskostenhilfe für das Rechtsbeschwerdeverfahren gegen den genannten Beschluss bewilligt. Ferner hat der [X.] dem [X.]n nach Versäumung der Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Der [X.] beantragt, ihm auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde zu gewähren. In der Sache verfolgt der [X.] sein Begehren weiter, die Beschreitung des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig zu erklären und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zu verweisen.

Die Klägerin beantragt, die Rechtsbeschwerde des [X.]n zurückzuweisen.

1. Dem [X.]n ist auf seinen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde zu bewilligen. Der [X.] war aufgrund seiner zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe führenden Mittellosigkeit ohne Verschulden daran gehindert, die Rechtsbeschwerde innerhalb der Frist des § 575 Abs. 2 ZPO zu begründen, § 233 ZPO; er hat die Wiedereinsetzung auch fristgerecht nach Behebung des Hindernisses beantragt und die versäumte [X.] nachgeholt (§ 234 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

2. Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und - nach Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei gemäß § 13 [X.] eröffnet. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG seien die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Um eine solche bürgerliche Rechtsstreitigkeit gehe es im Streitfall nicht, da der [X.] nicht Angestellter im Sinne des § 84 Abs. 2 HGB und damit nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gewesen sei. Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergebe sich auch nicht aus § 5 Abs. 3 ArbGG. Es fehle bereits an der von § 5 Abs. 3 ArbGG aufgestellten ersten Voraussetzung, denn der [X.] gehöre nicht zu dem Personenkreis, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden könne. Keine der von § 92a HGB vorgesehenen Varianten sei einschlägig; weder sei der [X.] ein Handelsvertreter, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer habe tätig werden dürfen, noch sei es ihm nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich gewesen, für weitere Unternehmer tätig zu werden.

Die Regelungen des [X.] vom 25. Mai/3. Juli 2007 ergäben nicht, dass es dem [X.]n versagt gewesen sei, für weitere Unternehmer tätig zu werden. Ziffer [X.] 5 dieses Vertrags enthalte ein solches Tätigkeitsverbot nicht. Mit der Klausel werde dem Handelsvertreter zunächst lediglich eine Anzeige- und Offenlegungspflicht auferlegt. Diese Pflichten erschwerten zwar die Aufnahme anderweitiger Tätigkeiten. Entscheidend sei aber, dass die Aufnahme der anderweitigen Tätigkeit nicht von einer Einwilligung der Klägerin abhängig gemacht werde. [X.] kraft Vertrags werde der Handelsvertreter nicht bereits dadurch, dass er lediglich für die Frist von 21 Tagen an der Ausübung einer anderweitigen Tätigkeit gehindert sei.

Ein Tätigkeitsverbot ergebe sich ebenso wenig aus der unter Ziffer [X.] 1 des Vertrags enthaltenen Regelung. Diese statuiere ein bloßes Konkurrenzverbot, das über die sich aus § 86 Abs. 1 HGB ergebenden Pflichten zur Interessenwahrung nicht hinausgehe.

Der [X.] sei für die Klägerin auch nicht als [X.] kraft Weisung gemäß § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 HGB tätig gewesen. Die vorliegenden vertraglichen Regelungen ließen weder auf eine organisatorische noch auf eine zeitliche Einbindung des [X.]n schließen, die ihm ein Tätigwerden für andere Unternehmer faktisch unmöglich gemacht habe. Dass die Vertragsdurchführung dazu geführt hätte, dass der [X.] allein für die Klägerin habe tätig werden können, sei nicht ersichtlich.

b) Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung stand.

aa) Nach § 13 [X.] gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder aufgrund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für näher bezeichnete bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern. Als Angestellter - und damit gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG - gilt gemäß § 84 Abs. 2 HGB derjenige, der, ohne selbständig im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist im Verhältnis zu § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG die vorgreifliche Sonderregelung; § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG enthält eine in sich geschlossene Zuständigkeitsregelung, die es verbietet, Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB unter anderen als den in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG genannten Voraussetzungen als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbGG zu behandeln (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2009 - [X.], [X.]Z 183, 49 Rn. 23; Beschluss vom 25. Oktober 2000 - [X.]/00, [X.] 2001, 42, 44 m.w.N.).

bb) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der [X.] sei nicht Angestellter im Sinne des § 84 Abs. 2 HGB und damit nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gewesen, wird dies von der Rechtsbeschwerde hingenommen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

cc) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, der [X.] sei als [X.] im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB einzustufen.

(1) Zu dem Personenkreis, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, gehören Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB; so genannte [X.] kraft Vertrags, vgl. BT-Drucks. 1/3856, [X.]), und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 HGB; so genannte [X.] kraft Weisung, vgl. BT-Drucks. 1/3856, [X.]). Ein vertragliches Verbot im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB besteht nicht nur in den Fällen, in denen dem Handelsvertreter vertraglich untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden, sondern auch in den Fällen, in denen die Ausübung einer solchen Tätigkeit nach dem [X.] abhängig ist und eine derartige Einwilligung bzw. Genehmigung nicht vorliegt (vgl. [X.], 308, 310 f. m.w.N.). Für die Annahme eines vertraglichen Tätigkeitsverbots im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB reicht hingegen ein vereinbartes Konkurrenzverbot nicht aus, weil dadurch nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für Unternehmer eines anderen [X.] tätig zu werden (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2009 - [X.], [X.] 2010, 2116 Rn. 22, m.w.N.). Auch die Vereinbarung einer bloßen Anzeigepflicht reicht für die Annahme eines vertraglichen Tätigkeitsverbots im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB regelmäßig nicht aus, weil dadurch nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für weitere Unternehmer tätig zu werden (vgl. [X.], Vertriebsrecht, 2. Aufl., § 92a Rn. 9). Für Versicherungsvertreter gilt, vorbehaltlich der Sonderregelung gemäß § 92a Abs. 2 HGB, Entsprechendes.

(2) Gemessen an diesen Grundsätzen ist der [X.] aufgrund der Klauseln des [X.] vom 25. Mai/3. Juli 2007 nicht als [X.] kraft Vertrags (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB) einzustufen, weshalb hieraus keine Einstufung des [X.]n als Arbeitnehmer gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 92a HGB resultiert.

(a) Durch die vertragliche Regelung in Ziffer [X.] 5 wird eine Tätigkeit des [X.]n als Handelsvertreter für weitere Unternehmer ebenso wie eine anderweitige Erwerbstätigkeit generell, von dem in Ziffer [X.] 5 Satz 3 genannten kurzfristigen Zeitraum abgesehen, nicht ausgeschlossen. Ein Vetorecht der Klägerin bezüglich der Aufnahme einer Tätigkeit für weitere Unternehmer ist nicht vorgesehen. Allerdings wird die Aufnahme einer solchen Tätigkeit durch die Erfordernisse einer schriftlichen Anzeige und der Vorlage näher bezeichneter Unterlagen sowie durch die vorgesehene Wartefrist von 21 Tagen nach Eingang der Anzeige und der betreffenden Unterlagen erschwert. Diese [X.] reichen für die Annahme eines vertraglichen Tätigkeitsverbots im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB indes nicht aus, weil dadurch nicht generell die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für andere Unternehmer tätig zu werden. Soweit der [X.] nach der vertraglichen Regelung in Ziffer [X.] 5 gehindert war, für Unternehmer tätig zu werden, die auf eine kurzfristige Arbeitsaufnahme angewiesen sind und nicht den Ablauf der vorgesehenen Wartefrist abwarten können, ist diese Einschränkung nicht gewichtig genug, um ein vertragliches Tätigkeitsverbot im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB anzunehmen. Entsprechendes gilt für die Einschränkung, die darin liegt, dass der [X.] möglicherweise nicht für andere Unternehmer tätig werden konnte, die mit einer Vorlage der vertraglichen Vereinbarungen bei der Klägerin nicht einverstanden sind. Die Beschränkung des besonderen Schutzes gemäß § 92a HGB auf den [X.] findet ihre Rechtfertigung darin, dass er in seiner Stellung am stärksten einem Angestellten angenähert ist; der [X.] ist an einen bestimmten Unternehmer gebunden, für den er seine Arbeitskraft und -zeit einsetzen muss und von dem er dadurch wirtschaftlich völlig abhängig ist (vgl. BT-Drucks. 1/3856, [X.]). So liegt der Fall hier angesichts der lediglich 21-tägigen Wartefrist und des fehlenden Vetorechts der Klägerin bezüglich der Aufnahme einer Tätigkeit für weitere Unternehmer nicht.

Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob die Klauseln in Ziffer [X.] 5 des [X.] vom 25. Mai/3. Juli 2007 wirksam sind, insbesondere einer etwaigen Inhaltskontrolle in jeder Hinsicht standhalten.

(b) Der [X.] ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht aufgrund der Klauseln in Ziffer [X.] 1 des [X.] vom 25. Mai/3. Juli 2007 als [X.] kraft Vertrags (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB) einzustufen. Es kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob mit dieser vertraglichen Regelung lediglich ein Konkurrenzverbot in dem Umfang statuiert wird, wie es sich bereits aus § 86 Abs. 1 HGB ergibt (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 1964 - [X.], [X.]Z 42, 59, 61; [X.], Beschluss vom 25. September 1990 - [X.] 2/89, [X.]Z 112, 218, 221 - [X.]; [X.], 112, 127 m.w.N.), oder ob sie ein Tätigkeitsverbot enthält, das über das sich aus § 86 Abs. 1 HGB ergebende Konkurrenzverbot hinausgeht. Auch wenn Letzteres der Fall sein sollte, reicht dies für die Annahme eines vertraglichen Tätigkeitsverbots im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB nicht aus, weil dadurch jedenfalls nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für Unternehmer eines anderen [X.] außerhalb der Vermittlung von Vermögensanlagen tätig zu werden (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2009 - [X.], [X.] 2010, 2116 Rn. 22, zu einem vereinbarten Konkurrenzverbot). Insoweit kann dahinstehen, ob die Klauseln in Ziffer [X.] 1 des [X.] vom 25. Mai/3. Juli 2007 wirksam sind, insbesondere einer etwaigen Inhaltskontrolle in jeder Hinsicht standhalten.

(3) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde des Weiteren mit einer Verfahrensrüge aus § 286 ZPO, das Berufungsgericht habe von den Parteien in den Tatsacheninstanzen vorgelegte Anlagen nicht gewürdigt, aus denen sich ergebe, dass der [X.] als Regionalgeschäftsstellenleiter seine frühere Berufstätigkeit nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht habe fortführen dürfen, und ihm untersagt gewesen sei, eine anderweitige Berufstätigkeit neu aufzunehmen. Der [X.] hat diese Verfahrensrüge, die möglicherweise auch relevant sein könnte für die Beurteilung, ob der [X.] als [X.] kraft Weisung zu beurteilen ist, geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 577 Abs. 6 Satz 2, § 564 ZPO.

(4) Keinen Erfolg hat die Rechtsbeschwerde, soweit sie die von der Klägerin gegenüber der Auskunftsstelle über den Versicherungs-/Bausparkassenaußendienst und Versicherungsmakler in [X.] e.V. [X.] am 30. Juni 2011 abgegebene Auskunft als Indiz dafür berücksichtigt wissen will, dass der [X.] während der Vertragslaufzeit nicht für weitere Unternehmer tätig werden durfte. In dieser der genannten [X.] am Ende der Vertragslaufzeit erteilten Auskunft hat die Klägerin den [X.]n als "Ausschließlichkeitsagent gemäß §§ 84/92 HGB" und nicht als "Mehrfachvertreter gemäß §§ 84/92 HGB" eingestuft. Das Berufungsgericht hat diese Auskunft dahingehend gewürdigt, sie belege allenfalls, dass der [X.] - entsprechend dem vereinbarten Konkurrenzverbot - hinsichtlich der von der Klägerin angebotenen Produkte ausschließlich für diese tätig geworden sei, nicht hingegen, dass der [X.] generell ausschließlich als Handelsvertreter für die Klägerin tätig werden sollte. Diese tatrichterliche Würdigung ist vom Rechtsbeschwerdegericht, dem lediglich die Kontrolle auf Rechtsfehler obliegt ([X.], Beschluss vom 1. August 2012 - [X.] 438/11, [X.], 2885 Rn. 12), nur eingeschränkt zu überprüfen (vgl. [X.], Beschluss vom 23. April 2013 - [X.], [X.], 1165 Rn. 11). Sie ist in diesem Rahmen vor dem Hintergrund der abweichenden Vereinbarungen im [X.] vom 25. Mai/3. Juli 2007 nicht zu beanstanden.

(5) Ebenfalls keinen Erfolg hat die Rechtsbeschwerde, soweit sie den Umstand, dass der [X.] für seine Tätigkeit bei der Klägerin nach § 34d Abs. 4 [X.] keiner gewerberechtlichen Erlaubnis bedurfte, als Indiz dafür berücksichtigt wissen will, dass der [X.] während der Vertragslaufzeit nicht für weitere Unternehmer tätig werden durfte. Nach § 34d Abs. 4 [X.] bedarf ein Versicherungsvermittler (Versicherungsvertreter oder Versicherungsmakler) keiner Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 Satz 1 [X.], wenn er (1.) seine Tätigkeit als Versicherungsvermittler ausschließlich im Auftrag eines, oder wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz stehen, mehrerer im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmen ausübt und (2.) durch das oder die Versicherungsunternehmen für ihn die uneingeschränkte Haftung aus seiner Vermittlertätigkeit übernommen wird. Das Berufungsgericht hat der Entbehrlichkeit der gewerberechtlichen Erlaubnis keine indizielle Wirkung dahingehend beigemessen, dass der [X.] durch den mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrag oder faktisch an einer Tätigkeit als Handelsvertreter für andere nicht konkurrierende Unternehmen gehindert gewesen sei. Diese tatrichterliche Würdigung lässt unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich § 34d [X.] speziell mit der Tätigkeit als Versicherungsvermittler, nicht mit der Tätigkeit als Handelsvertreter generell befasst, keine Rechtsfehler erkennen.

3. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.