Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2013, Az. VII ZB 27/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 27/12

vom

18. Juli 2013

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 13; ArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1; HGB § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1
a)
Ein selbständiger Handelsvertreter, dem verboten ist, für [X.] tätig zu sein, und der eine anderweitige Tätigkeit frühestens 21 Tage nach Eingang seiner Anzeige und Vorlage von Unterlagen über diese Tätigkeit auf-nehmen darf, ist kein [X.] kraft Vertrags im Sinne des §
92a Abs.
1 Satz 1
Alt. 1 HGB.
b)
Für Rechtsstreitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis ist daher der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet.
[X.], Beschluss vom 18. Juli 2013 -
VII ZB 27/12 -
OLG Braunschweig

[X.]

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
18. Juli
2013
durch den Vor-sitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.], die Richterin [X.], [X.], Kosziol und Dr. Kartzke
beschlossen:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden der Beschluss des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 10.
Mai
2012 und der Beschluss der 8.
Zivilkammer des [X.] vom 23.
Januar
2012 aufgehoben.
Der von der Klägerin beschrittene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist zulässig.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerde-
und des Rechts-beschwerdeverfahrens.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 5.000

Gründe:
I.
Der Beklagte war für die Klägerin aufgrund eines [X.] vom 24. Mai/14. Juni 2007
zuletzt in der Funktion als Agenturleiter im 1
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Außendienst mit der Vermittlung von Finanzprodukten befasst. Ziffer
I.
Abs.
5 des genannten Vertrags lautet wie folgt:
"Die Ausübung einer anderweitigen Erwerbstätigkeit hat der [X.] vor der Aufnahme einer solchen Tätigkeit schrift-lich anzuzeigen. Mit dieser Anzeige sind der Gesellschaft sämtli-che für die beabsichtigte
Tätigkeit
maßgebenden Umstände [X.] und vertraglichen Vereinbarungen und sonstigen Unterla-gen, die sich bestimmend auf den Inhalt dieser beabsichtigten Tä-tigkeit auswirken, zugänglich zu machen. Die beabsichtigte [X.] darf frühestens 21 Tage nach Eingang der Anzeige und aller notwendigen Unterlagen aufgenommen werden. Ein Verstoß hier-gegen stellt einen schwerwiegenden Vertrauensbruch dar."
Ziffer V. Abs. 1 des genannten Vertrags bestimmt:
"Der Vermögensberater ist verpflichtet, die Interessen der Gesell-schaft zu wahren, wie es ihm durch §
86 I HGB aufgegeben ist. Er hat ferner jede Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen oder die Vermittlung von Vermögensanlagen, die nicht zur Produktpalette der Gesellschaft gehören, ebenso zu unterlassen wie das [X.] von Vermögensberatern oder anderen Mitarbeitern oder Kun-den der Gesellschaft oder dies alles auch nur zu versuchen."
Mit Schreiben vom 7.
Februar 2011 zeigte der Beklagte der Klägerin die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zum 1.
März 2011 als Arbeitnehmer im festen Anstellungsverhältnis bei der [X.]
W. an. In einem daraufhin am 8.
März
2011 anberaumten Gespräch zwischen dem Beklagten und Mitarbeitern der Klägerin kam es zu einem Streit mit Tätlichkeiten, wobei der genaue Verlauf zwischen den Parteien streitig ist.
Mit Anwaltsschreiben vom 18.
März 2011 kündigte der Beklagte das [X.] mit der Klägerin aus wichtigem Grund fristlos. Seitdem ist er nicht mehr für die Klägerin tätig.

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Mit der beim [X.] erhobenen Klage hat die Klägerin folgende An-träge angekündigt:
1.
festzustellen, dass das Vertragsverhältnis
der Parteien durch die mit Anwaltsschreiben der [X.] vom 18. März 2011 erklärte fristlose Kündigung nicht vor Ablauf des 30. September 2011 beendet ist;
2.
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin al-len Schaden zu ersetzen, der ihr aus der mit anwaltlichem Schreiben der Beklagtenvertreter vom 18. März 2011 erklärten fristlosen Kündigung entstanden ist bzw. noch entsteht;
3.
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin al-len Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist bzw. noch entstehen wird, dass der Beklagte vor Beendigung des [X.] zum 30.
September
2011 eine Tä-tigkeit für andere Unternehmen als die Klägerin, beispielsweise die [X.]
W., aufgenommen hat;
4.
den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin für den Zeitraum vom 1.
März
2011 bis zum Schluss der mündlichen Verhand-lung, längstens bis zum 30.
September
2011,
Auskunft über näher bezeichnete Umstände zu erteilen.
Der Beklagte hat die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt und geltend gemacht, nach § 2 Abs. 1 i.V.m. §
5 Abs. 3 ArbGG sei die Zustän-digkeit der Arbeitsgerichte gegeben.
Das [X.] ist in ein Vorabverfahren nach
§ 17a [X.] eingetreten und hat durch Beschluss den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für [X.] erklärt sowie den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht verwiesen. Die sofortige Beschwerde der
Klägerin gegen diesen Beschluss
ist erfolglos geblie-ben. Mit ihrer
vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde be-gehrt die Klägerin den Ausspruch, dass der von ihr beschrittene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zulässig ist.
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II.
Die statthafte (§
17a Abs. 4 Satz 4 [X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO) und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Gemäß §
5 Abs.
3 Satz
1 ArbGG sei die Zuständigkeit der Arbeitsge-richtsbarkeit für den vorliegenden Rechtsstreit gegeben. Der Beklagte sei als [X.] im Sinne des §
92a Abs.
1 Satz
1 HGB für die Klägerin tätig gewesen. Aufgrund der vertraglichen Regelung sei ihm die Ausübung einer an-derweitigen Beratungs-, Vermittlungs-
oder Verkaufstätigkeit nicht möglich ge-wesen. Dies ergebe sich aus der Zusammenschau der vertraglichen Regelun-gen. Die unter Ziffer
I. aufgenommene Regelung erschöpfe sich nicht in
einer Anzeigepflicht des Beklagten, sondern beinhalte ein vollständiges anderweiti-ges Tätigkeitsverbot für 21 Tage. Hinzu komme, dass die Klägerin mit dieser vertraglichen Regelung zugleich dem Beklagten die Möglichkeit genommen ha-be, für Unternehmen, die verlangten, dass die mit ihnen vereinbarten Verträge
nicht offengelegt werden dürften,
unabhängig von einer Konkurrenzsituation tätig zu werden. Der Fristablauf von 21 Tagen sei unter anderem davon abhän-gig, dass alle notwendigen Unterlagen der Klägerin vorgelegt würden, wozu auch solche Verträge gehörten.
Damit entfalte diese Regelung für einen bestimmten Zeitraum von 21
Tagen für jeden Fall und in Bezug auf bestimmte Tätigkeit für ein Unterneh-men, das nur kurzfristig Aushilfstätigkeiten
vom Beklagten in Anspruch nehmen wolle, ein Tätigkeitsverbot. Auf einen zeitlichen Umfang des
Verbots komme es nach dem Gesetz nicht an, weshalb auch ein vorübergehend wirkendes [X.]sverbot für die Einstufung als [X.] ausreiche. Eine derartige, 7
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der Genehmigungspflicht einer Nebentätigkeit gleichstehende Situation sei hier aufgrund der von der Klägerin in dem [X.] gewählten Regelung gegeben.
Der Beklagte habe auch in den letzten sechs Monaten vor Klageerhe-bung nur eine durchschnittliche Vergütung von unter 1.000

2. Das
hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Nach §
13 [X.] gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerli-chen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von [X.] oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder aufgrund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Nach §
2 Abs.
1 Nr.
3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zu-ständig für näher bezeichnete bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen
[X.]n und Arbeitgebern. Handelsvertreter im Sinne des §
84 Abs.
1 HGB gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach §
92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im [X.] monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnis-ses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen [X.] entstandene Aufwendungen bezogen haben. §
5 Abs.
3 Satz
1 ArbGG ist im Verhältnis zu §
5 Abs.
1 Satz
2 ArbGG die vorgreifliche Sonderre-gelung; § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG enthält eine in sich geschlossene Zuständig-keitsregelung, die es verbietet, Handelsvertreter unter anderen als den in §
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Abs.
3 Satz
1 ArbGG genannten Voraussetzungen als Arbeitnehmer oder ar-beitnehmerähnliche Personen im Sinne des §
5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbGG zu 11
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behandeln (vgl. [X.], Beschluss
vom 27. Oktober 2009 -
VIII ZB 42/08, [X.]Z 183, 49
Rn.
23; Beschluss vom 25.
Oktober
2000 -
VIII ZB 30/00, [X.] 2001, 42, 44 m.w.[X.]).
Zu dem genannten Personenkreis gemäß § 92a HGB gehören [X.], die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen
(§
92a Abs. 1 Satz
1 Alt. 1 HGB; so genannte [X.] kraft Vertrags, vgl. BT-Drucks.
1/3856, [X.]), und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§
92a Abs.
1 Satz
1 Alt.
2 HGB; so genannte [X.] kraft Weisung, vgl. BT-Drucks. 1/3856, [X.]). Ein vertragliches Verbot
im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB [X.] nicht nur in den Fällen, in denen dem Handelsvertreter vertraglich [X.] ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden, sondern auch in den Fällen, in denen die Ausübung einer solchen Tätigkeit nach dem Vertrag
von der [X.] bzw. Genehmigung
des Unternehmers abhängig
ist
und eine
derartige
Einwilligung bzw. Genehmigung
nicht vorliegt (vgl. [X.], 308, 310
f.
m.w.[X.]). Für die Annahme eines vertraglichen Tätigkeitsverbots im
Sinne des §
92a Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 HGB reicht hingegen ein vereinbartes
Konkurrenz-verbot nicht aus, weil
dadurch nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für Unternehmer eines anderen [X.] tätig zu werden (vgl. [X.], [X.] vom 27.
Oktober
2009 -
VIII
ZB
45/08, [X.]
2010, 2116 Rn.
22 m.w.[X.]).
Auch die Vereinbarung einer bloßen Anzeigepflicht
reicht für die An-nahme eines vertraglichen Tätigkeitsverbots im Sinne des §
92a Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 HGB regelmäßig nicht aus, weil dadurch nicht die Möglichkeit ausge-schlossen wird, für weitere Unternehmer tätig zu werden
(vgl. [X.], [X.], 2.
Aufl., §
92a Rn.
9).
Für Versicherungsvertreter gilt, vorbehaltlich der Sonderregelung gemäß § 92a Abs. 2 HGB, Entsprechendes.

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b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Beklagte aufgrund der Klauseln in Ziffer [X.] des [X.] vom 24. Mai/14. [X.] 2007 nicht als [X.] kraft Vertrags (§
92a Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 HGB) einzustufen, weshalb hieraus keine Einstufung des Beklagten als [X.] gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG i.V.m.
§ 92a HGB resultiert. Durch die vertragliche Regelung in Ziffer [X.] wird eine Tätigkeit des Beklagten als Handelsvertreter für weitere Unternehmer ebenso wie eine anderweitige [X.] generell, von dem in Ziffer [X.] Satz 3 genannten kurzfristi-gen Zeitraum abgesehen, nicht ausgeschlossen. Ein Vetorecht der Klägerin bezüglich der Aufnahme einer Tätigkeit für weitere Unternehmer ist nicht vorge-sehen. Allerdings wird die Aufnahme einer solchen Tätigkeit durch die [X.] einer schriftlichen Anzeige und der Vorlage näher bezeichneter Unterla-gen sowie durch die vorgesehene Wartefrist von 21 Tagen nach Eingang der Anzeige und der betreffenden Unterlagen erschwert. Diese Erschwerungen rei-chen für die Annahme eines vertraglichen Tätigkeitsverbots im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB indes nicht aus, weil dadurch nicht generell die Mög-lichkeit ausgeschlossen wird, für andere Unternehmer tätig zu werden. Soweit der Beklagte nach der vertraglichen Regelung in Ziffer [X.]
gehindert war, für Unternehmer
tätig zu werden, die auf eine kurzfristige Arbeitsaufnahme an-gewiesen sind und nicht den Ablauf der vorgesehenen Wartefrist abwarten können, ist diese Einschränkung nicht gewichtig genug, um ein vertragliches Tätigkeitsverbot im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB anzunehmen. Entsprechendes gilt für die Einschränkung, die darin liegt, dass der Beklagte möglicherweise nicht für andere Unternehmer tätig werden konnte, die mit einer Vorlage der vertraglichen Vereinbarungen bei der Klägerin nicht einverstanden sind. Die Beschränkung des besonderen Schutzes gemäß § 92a HGB auf den [X.] findet ihre Rechtfertigung darin, dass er in seiner Stellung am stärksten einem Angestellten angenähert ist; der [X.] ist an einen 15
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bestimmten Unternehmer gebunden, für den er seine Arbeitskraft und -zeit ein-setzen muss und von dem er dadurch wirtschaftlich völlig abhängig ist (vgl. BT-Drucks. 1/3856, [X.]). So liegt der Fall hier angesichts der lediglich 21-tägigen Wartefrist und des fehlenden Vetorechts der Klägerin bezüglich der Aufnahme einer Tätigkeit für weitere Unternehmer nicht.
Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob die Klauseln in Ziffer [X.]
5 des Vermö-gensberater-Vertrags vom 24.
Mai/14.
Juni 2007 wirksam sind, insbesondere einer etwaigen Inhaltskontrolle in jeder Hinsicht standhalten.
3. Der angefochtene Beschluss des [X.] stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Der Beklagte ist nicht aufgrund der Klauseln in Ziffer
V. Abs.
1 des [X.] vom 24.
Mai/
14.
Juni
2007, auf die er sich mit [X.] vom 22.
Juli
2011, Seite
1 bezogen hat, als [X.] kraft Vertrags (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB) [X.]. Es kann im vorliegenden
Zusammenhang dahinstehen, ob mit dieser Regelung lediglich ein Konkurrenzverbot in dem Umfang statuiert wird, wie es sich bereits aus §
86 Abs.
1 HGB ergibt (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juni
1964 -
VII
ZR
254/62, [X.]Z 42, 59, 61; [X.], Beschluss vom 25.
September
1990 -
KVR
2/89, [X.]Z 112, 218, 221

[X.], m.w.[X.]; [X.], 112, 127
m.w.[X.]),
oder ob sie ein Tätigkeitsverbot enthält, das über das sich aus §
86 Abs.
1 HGB ergebende Konkurrenzverbot hinausgeht. Auch wenn Letzteres der Fall sein sollte, reicht dies für die Annahme eines vertraglichen Tätigkeitsverbots im Sinne des §
92a Abs.
1 Satz
1 Alt. 1 HGB nicht aus, weil dadurch jedenfalls nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für Unternehmer eines anderen [X.] außerhalb der
Vermittlung von Vermögensan-lagen tätig zu werden (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
Oktober
2009

VIII
ZB
45/08, [X.] 2010, 2116 Rn.
22, zu einem vereinbarten
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verbot). Insoweit kann
dahinstehen, ob die Klauseln in
Ziffer V. Abs. 1
des [X.]-Vertrags vom 24.
Mai/14.
Juni 2007 wirksam sind, [X.] einer etwaigen Inhaltskontrolle in jeder Hinsicht standhalten.
4. Der Senat hat bezüglich der [X.] in der Sache selbst zu entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind
(§
577 Abs.
5 Satz
1 ZPO). Der von der Klägerin zu den ordentlichen Gerichten beschrittene Rechtsweg ist zulässig.
Der Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen die [X.] der Arbeitsgerichte allein darauf gestützt, dass er [X.] im Sinne des §
92a Abs.
1 Satz 1 HGB aufgrund der Regelungen des Vermö-gensberater-Vertrags
vom
24.
Mai/14.
Juni 2007 sei.
5. [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

[X.]
[X.]
Halfmeier

Kosziol

Kartzke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.01.2012 -
8 O 142/11 -

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 10.05.2012 -
2 W 37/12 -

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