Bundespatentgericht, Beschluss vom 15.10.2020, Az. 30 W (pat) 506/18

Die auf zwei [X.] Basisanmeldungen vom 26. Oktober 2015 beruhende, am 5. Mai 2016 international registrierte Wortmarke [X.] 306 320

[X.] [X.] [X.]

sucht um Schutz in der [X.] nach für die folgenden Waren:

"Klasse 5: [X.] supplements; herbal supplements; herbal teas for medicinal purposes; medicinal herbal preparations; [X.] goods comprised of tea.Klasse 30: Herbal infusions; herbal teas, other than for medicinal use.”

Die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 5 – [X.] – des [X.] hat der Marke mit Beschluss vom 13. November 2017 den Schutz in der [X.] wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) verweigert.

Zur Begründung ist ausgeführt, "[X.]" lasse sich mit "flach" übersetzen (vgl. [X.] (pat) 532/11 – [X.]PACK), das umgangssprachliche [X.] Wort "[X.]" mit "Bäuchlein" ([X.] unter www.duden.de) und "[X.]" mit "Tee". Der um Schutz nachsuchenden Wortfolge sei somit in naheliegender Weise die Bedeutung "flaches Bäuchlein Tee" und damit der Hinweis auf "Tees, die beim Kunden einen flachen Bauch herbeiführen sollen" zu entnehmen. Mit dieser Bedeutung sei das [X.] aber geeignet, die Art und Bestimmung der beanspruchten Tees und Inhaltsstoffe zu beschreiben. Auch die Ergebnisse einer amtsseitigen [X.]recherche belegten, dass der inländische Verkehr das [X.] als beschreibende Sachangabe verstehe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der [X.]inhaberin.

Sie trägt vor, dem Zeichen [X.] [X.] [X.] komme kein im Vordergrund stehender beschreibender Bezug zu den relevanten Waren zu.

Bei dem Wort "[X.]" handele es sich schon nicht um ein Wort des [X.]n Grundwortschatzes. Vielmehr sei es im [X.]en nur Teil einer Sondersprache (Umgangs- bzw. Kindersprache). Daher könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Wort von den inländischen Verkehrskreisen verstanden werde. Selbst wenn man dies aber unterstelle, bleibe der sondersprachliche Charakter offensichtlich, so dass der Verkehr das [X.] als kreatives Sprachgebilde mit Herkunftsfunktion, nicht aber als rein beschreibende Produktangabe, auffassen werde.

Die Wortfolge [X.] [X.] [X.] sei im Übrigen weder lexikalisch erfasst noch als Gesamtbegriff im [X.] oder auf [X.] Netzwerken gebräuchlich. Die Fundstellen der Markenstelle bezögen sich durchweg auf markenmäßige Verwendungen, einschließlich des schutzsuchenden Zeichens der Markeninhaberin.

Gerade auch speziell in Bezug auf Tees mit dem Versprechen eines "schlankeren Bauchs" habe sich nicht die Bezeichnung "[X.]", sondern vielmehr "Detox" als Oberbegriff durchgesetzt. Die mit [X.] [X.] [X.] gekennzeichneten Waren der Markeninhaberin würden daher regelmäßig nur als spezielle Angebote im übergeordneten Bereich von "Detox-Kuren" und "-Produkten" erwähnt, dies neben den Produkten von Wettbewerbern unter gänzlich unähnlichen Marken.

Darüber hinaus fehle den beanspruchten Waren "Nahrungsergänzungsmittel für diätetische Zwecke; pflanzliche Nahrungsergänzungsmittel; medizinische Kräuterpräparate" jeglicher Bezug zu Tees und deren Inhaltsstoffen.

Ferner sei darauf hinzuweisen, dass vergleichbaren [X.] (u.a. "[X.]" ([X.]), "MUMMY’S [X.]" ([X.]219633) sowie "[X.]TUB" (IR 802364)) beanstandungsfrei die Schutzerstreckung auf das Gebiet der [X.] gewährt worden sei. Dieser Eintragungspraxis müsse vorliegend Indizwirkung zukommen.

Schließlich werde die Bezeichnung [X.] [X.] [X.] bereits als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus dem Unternehmen der Markeninhaberin wahrgenommen, wie eine [X.] sowie Auszüge aus [X.] Medien belegten.

Die [X.]inhaberin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 – [X.] – des [X.] vom 13. November 2017 aufzuheben.

Der Senat hat der [X.]inhaberin Rechercheergebnisse übersandt. Die Markeninhaberin hat mit [X.] vom 7. Oktober 2020 beantragt, den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. Oktober 2020, welcher auf den von ihr hilfsweise gestellten Antrag anberaumt worden war, aufzuheben und im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 [X.] zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. z. B. [X.] [X.], 1198 ([X.]) – [X.]; [X.], 610 ([X.]) – [X.]; [X.] 2008, 608 ([X.]) – [X.]; [X.], 1167 (Nr. 13) – [X.]; [X.], 581 (Nr. 16) – [X.]; [X.], 173 (Nr. 15) – for you; [X.] 2014, 565 (Nr. 12) – smartbook; [X.] 2013, 731 (Nr. 11) – [X.]; [X.], 1143 (Nr. 7) – [X.], jeweils m. w. N.). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. etwa [X.] [X.], 1198 ([X.]) – [X.]; [X.] 2014, 373 (Nr. 20) – [X.]; 2010, 1008, 1009 ([X.]) – [X.]; [X.] 2008, 608, 611 ([X.]) – [X.]; [X.] 2006, 233, 235, Nr. 45 – Standbeutel; [X.], 1167 (Nr. 13) – [X.]; [X.] 2016, 934 ([X.]) – [X.]; [X.], 581 (Nr. 16) – [X.]; BGH [X.], 173, 174 (Nr. 15) – for you; [X.] 2009, 949 (Nr. 10) – [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH [X.] 2017, 186 (Nr. 29) – [X.]; [X.] 2016, 1167 (Nr. 13) – [X.]; [X.], 581 ([X.]) – [X.]; [X.], 173, 174 (Nr. 15) – for you; [X.] 2014, 565, 567 (Nr. 12) – smartbook; [X.], 1143 (Nr. 7) – [X.]; [X.], 270 (Nr. 8) – Link economy). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.] bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. [X.] [X.] 2006, 411, 412 (Nr. 24) – Matratzen Concord/[X.]).

Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Schutzerstreckung des Zeichens (vgl. BGH [X.] 2013, 1143, Nr. 15 – [X.] werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] [X.] 2013, 519 (Nr. 46) – [X.]; [X.] 2004, 674 ([X.]) – Postkantoor; BGH [X.] 2017, 186 (Nr. 30, 32) – [X.]; 2014, 1204 (Nr. 12) – [X.]; [X.], 270 (Nr. 11) – Link economy; [X.] 2009, 952 (Nr. 10) – [X.]). Darüber hinaus kommt nach ständiger Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH [X.] 2017, 186 (Nr. 32) – [X.]; [X.] 2014, 1204 (Nr. 12) – [X.]; [X.], 1143 ([X.]) – [X.]; [X.] 2010, 1100 (Nr. 23) – [X.]!; [X.] 2006, 850 (Nr. 28 f.) – FUSSBALL WM 2006).

2. Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen fehlt dem angemeldeten Zeichen [X.] [X.] [X.] im vorliegenden [X.] jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

a) Wie bereits die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, erschließt sich der Bedeutungsgehalt der einfachen Wörter des [X.]n Grundwortschatzes "[X.]" (für "flach", vgl. [X.] (pat) 532/11 – [X.]PACK) und "[X.]" (für Tee) auch dem inländischen Durchschnittsverbraucher unmittelbar.

In Bezug auf das Wort "[X.]" ist der Markeninhaberin zwar zuzugeben, dass es sich um kein einfaches Wort des Grundwortschatzes, sondern im Ausgangspunkt um einen Begriff der [X.]n Umgangssprache (Kindersprache) mit der Bedeutung "Bäuchlein" handelt.

Dennoch lässt sich nach den [X.] der Markenstelle und des Senats, die der [X.]inhaberin zur Verfügung gestellt worden sind, eine langjährige inländische Verwendung für "[X.]" sowie auch für die Wortkombination "[X.] [X.]" nachweisen.

Diese inländische Verwendung erfolgt zwar teilweise, wie von der Markeninhaberin gerügt, markenmäßig (vgl. neben der Marke der Anmelderin u.a.: "[X.] [X.] Caps", "[X.]"; "[X.], [X.]"), dies aber nicht nur; es finden sich branchenübergreifend auch Beispiele für eine beschreibende Verwendung, so unter anderem:

- in der Medizin ("[X.]" als Bezeichnung für eine kinderärztlich empfohlene Spielzeit in Bauchlage für Säuglinge; vgl. im Übrigen auch BPatG 30 W (pat) 521/13 – [X.] TUCK);

- im Modebereich, hier steht u.a. "[X.]" für bauchfreie Mode, vgl. u.a.:

-- www.hamburg.mitvergnuegen.com: "Ob wir es nun "[X.]", "[X.]" oder einen "Crop Top" nennen…";

-- www.zoonar.de (2009): [X.] Mode… [X.] top fashion finden;

- in Zusammenhang mit Essensgenuss ("Alles was mein [X.] mag", www.welt.de, 2015; "[X.], i got love in my [X.], es gibt Kekse!", www.zwergenprinzessin.com, 2014);

- sowie in Zusammenhang mit dem hier einschlägigen Themenbereich (diätetische Produkte, Detox):

-- www.bikinisandpassports.de, [X.] (16.1.2016): "Hello flat [X.]!...Mit der Suppe war es wirklich super, hab diesmal…"

-- www.pinterest.de, "Eistee ganz einfach (…), [X.] [X.] Detox water"

Ferner wird in der von der Markenstelle ermittelten Fundstelle "[X.] für einen flachen Bauch" ([X.] vom 8. Juli 2016) der Gesamtbegriff "[X.] Tee" beschreibend erwähnt ("Geheimtipp von Models wie [X.]: [X.] Tees"; "So genannte [X.] Tees werden in [X.], von [X.] und auf [X.] schon seit geraumer Zeit gehypt"). Dass, wie die Markeninhaberin im Amtsverfahren vorgetragen hat, im Folgenden u.a. das unter dem Zeichen [X.] [X.] [X.] vertriebene Produkt der Markeninhaberin vorgestellt wird, ändert nichts an der beschreibenden Verwendung des Gesamtbegriffs in der Einleitung des Artikels.

Die Gesamtschau der vorgenannten Fundstellen legt es nahe, dass auch die inländischen Endverbraucherkreise das Wort "[X.]" bzw. die Wortfolge [X.] [X.] [X.] im vorliegenden [X.] unmittelbar verstehen werden. Letztlich kann dies aber dahinstehen.

Denn zu den maßgeblichen inländischen Verkehrskreisen zählt neben den angesprochenen Endverbrauchern immer auch der mit den fraglichen Waren und Dienstleistungen befasste Handel (vgl. [X.] [X.] 2006, 411 ff., [X.] 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.] [X.] 1999, 723, 725, [X.] 29 – [X.]). Diese Fachkreise verfügen aufgrund ihrer Tätigkeit über besonders qualifizierte Sprachkenntnisse, wobei vorliegend ohnehin die Welthandelssprache [X.] in Rede steht.

Hinzu tritt vorliegend, dass im [X.]n Sprachraum das Begriffspaar [X.] [X.] nachweislich seit vielen Jahren fest eingeführt ist und häufig verwendet wird (vgl. hierzu etwa die der Markeninhaberin übersandte [X.] mit Nachweisen wie: "How I GOT a [X.] in 30 Days!"; "Flat [X.]? [X.]"; "[X.] [X.]").

Vor diesem Hintergrund sind die am Handel mit den einschlägigen Waren (Tee, Nahrungsergänzungsergänzungsmittel) beteiligten Fachkreise ohne Weiteres im Stande, die Wortfolge [X.] [X.] [X.] auf Anhieb im von der Markenstelle dargelegten Sinne – nämlich als Hinweis auf einen "Flachen Bauch-Tee" bzw. einen "Tee für einen flachen Bauch" – zu verstehen.

b) Mit dieser Bedeutung erschöpft sich das Markenzeichen aber für sämtliche beanspruchten Waren

"Klasse 5: [X.] supplements; herbal supplements; herbal teas for medicinal purposes; medicinal herbal preparations; [X.] goods comprised of tea

Klasse 30: Herbal infusions; herbal teas, other than for medicinal use”

in einer Beschaffenheits- und Bestimmungsangabe.

Die beanspruchten Teewaren werden durch das [X.] im dargelegten Sinne glatt beschrieben. Soweit die Markeninhaberin geltend macht, den Waren

"Nahrungsergänzungsmittel für diätetische Zwecke; pflanzliche Nahrungsergänzungsmittel; medizinische Kräuterpräparate"

fehle es an jeglichem Bezug zum Begriff "Tee", wird ihr Vortrag bereits durch die Formulierung des eigenen Warenverzeichnisses widerlegt, namentlich durch den Zusatz "[X.] goods comprised of tea" ("alle vorgenannten Waren bestehend aus Tee"). Im Übrigen werden Tees ohne weiteres zu den Nahrungsergänzungsmitteln gezählt (vgl. die Anlage "Praxis [X.]"), und sie können auch ihrerseits zugesetzte Substanzen (hier etwa: zu diätetischen Zwecken) enthalten. Daher bezeichnet das [X.] auch für die genannten Waren deren Art und Bestimmungszweck.

3. Die Bezeichnung [X.] [X.] [X.] geht auch in ihrer Gesamtheit weder hinsichtlich der sprachlichen Form noch hinsichtlich ihres begrifflichen Inhalts über die bloße Summe der Sachangaben hinaus (vgl. [X.] [X.] 2004, 680, 681 Nr. 39-41 – [X.]; [X.] 2006, 229, 230 f. – Nr. 34-37 – [X.]), sondern erschöpft sich in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren in einer aus sich heraus verständlichen und für den (Fach-)Verkehr ohne weiteres erkennbaren Wortkombination, ohne einen darüber hinausreichenden Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren zu vermitteln.

4. Die [X.]inhaberin kann sich zur Ausräumung des [X.] auch nicht auf eine ihrer Meinung nach abweichende Eintragungspraxis berufen. Nach übereinstimmender höchstrichterlicher Rechtsprechung lässt sich aus Voreintragungen ähnlicher oder übereinstimmender Marken grundsätzlich kein Schutzgewährungsanspruch herleiten, da es sich bei der Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung handelt, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen Prüfung unterliegt (vgl. z.B. [X.] [X.] 2009, 667, Nr. 18 – Bild.t.-Online.de; BGH [X.], 276, Nr. 18 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).

5. Schließlich greift auch der Vortrag der [X.]inhaberin im Anmeldeverfahren, die Bezeichnung [X.] [X.] [X.] erfülle bereits die Funktion als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus ihrem Unternehmen (unter Hinweis auf eine [X.] bzw. Auszüge aus [X.] Medien), nicht durch. Einer aufgrund intensiver Benutzung im Verkehr erlangten Unterscheidungskraft für die beanspruchten Waren kommt allenfalls in Zusammenhang mit der Frage einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] Bedeutung zu. Für eine Verkehrsdurchsetzung liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Insoweit ist zunächst eine (Anfangs-)Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung erforderlich, die einen schlüssigen Sachvortrag dazu verlangt, in welcher Form, für welche Waren bzw. Dienstleistungen, von wem, in welchem Gebiet und Umfang sowie seit wann die Angabe im Verkehr nach Art einer Marke eingesetzt worden ist (vgl. zu den Anforderungen insoweit Ströbele/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 8 Rn. 713 m.w.N.). Vorliegend sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt.

6. Die Marke kann damit ihre Hauptfunktion, nämlich den Verkehrskreisen die Ursprungsidentität der mit ihr gekennzeichneten beschwerdegegenständlichen Waren zu garantieren, jedenfalls in [X.] nicht erfüllen. Ihr steht somit das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft entgegen, so dass die Markenstelle die Schutzerstreckung zu Recht gemäß §§ 119, 124, 113, 37 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], Art. 5 Abs. 1 PMMA, Art. 6quinquiesB PVÜ verweigert hat.

Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.