Bundespatentgericht, Beschluss vom 15.10.2020, Az. 30 W (pat) 526/19

Die auf einer [X.] Basisanmeldung beruhende, am 31. März 2017 unter Inanspruchnahme einer ausländischen [X.] vom 13. März 2017 ([X.], 87369114) international registrierte Wortmarke [X.] 354 339

[X.] [X.]

sucht um Schutz in der [X.] nach für die folgenden Waren:

"Klasse 5: [X.] supplements; herbal supplements; herbal teas for medicinal purposes; medicinal herbal preparations; nutritional and dietary supplements formed and packaged as lollipops and shakes; dietary supplement shakes to promote weight loss, and to reduce bloating, and to promote general health and well-being; [X.] drinks to stimulate and enhance energy for use as a nutritional supplement

Klasse 30: Herbal infusions; herbal tea."

Die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 5 – [X.] – des [X.] hat der Marke mit Beschluss vom 18. September 2019 den Schutz in der [X.] wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) verweigert.Zur Begründung ist ausgeführt, "[X.]" lasse sich mit "flach" übersetzen (vgl. [X.] (pat) 532/11 – [X.]PACK), das umgangssprachliche [X.] Wort "[X.]" mit "Bäuchlein" ([X.] unter www.duden.de). Der um Schutz nachsuchenden Wortfolge sei somit in naheliegender Weise die Bedeutung "flacher Bauch, flaches Bäuchlein" entnehmen. Mit dieser Bedeutung sei die Marke in Bezug auf sämtliche relevanten Waren geeignet, deren Art und Zweck zu bezeichnen. Denn es handele sich um Nahrungsergänzungsmittel, Kräutertees, medizinische Kräuterpräparate sowie [X.] und Drinks, die dem Zweck dienten, einen "flachen Bauch" herbeizuführen. Auch die Ergebnisse einer amtsseitigen [X.]recherche belegten, dass der inländische Verkehr das [X.] als beschreibende Sachangabe verstehe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der [X.]inhaberin.

Sie trägt vor, dem Zeichen [X.] [X.] komme kein im Vordergrund stehender beschreibender Bezug zu den relevanten Waren zu.

Bei dem Wort "[X.]" handele es sich schon nicht um ein Wort des [X.]n Grundwortschatzes. Vielmehr sei es im [X.]en nur Teil einer Sondersprache (Umgangs- bzw. Kindersprache). Daher könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Wort von den inländischen Verkehrskreisen verstanden werde. Selbst wenn man dies aber unterstelle, bleibe der sondersprachliche Charakter offensichtlich, so dass der Verkehr das [X.] als kreatives Sprachgebilde mit Herkunftsfunktion, nicht aber als rein beschreibende Produktangabe, auffassen werde.

Die Wortfolge [X.] [X.] sei im Übrigen weder lexikalisch erfasst noch als Gesamtbegriff im [X.] oder auf [X.] Netzwerken gebräuchlich. Die Fundstellen der Markenstelle bezögen sich durchweg auf markenmäßige Verwendungen, einschließlich des schutzsuchenden Zeichens der Markeninhaberin.

Gerade auch speziell in Bezug auf Tees mit dem Versprechen eines "schlankeren Bauchs" habe sich nicht die Bezeichnung "[X.]", sondern vielmehr "Detox" als Oberbegriff durchgesetzt. Die mit [X.] [X.] gekennzeichneten Waren der Markeninhaberin würden daher regelmäßig nur als spezielle Angebote im übergeordneten Bereich von "Detox-Kuren" und "-Produkten" erwähnt, dies neben den Produkten von Wettbewerbern unter gänzlich unähnlichen Marken.

Selbst wenn man aber unterstelle, dass [X.] [X.] von den Verkehrskreisen im Sinne von "flacher Bauch" verstanden werde, fehle es an einem beschreibenden Bezug zu den relevanten Waren. Die Endverbraucher würden bei den beanspruchten Waren – zusammengefasst Nahrungsergänzungsmittel und Tees – sicherlich nicht auf Anhieb daran denken, dass diese zu einem flachen Bauch führen könnten.

Ferner sei darauf hinzuweisen, dass vergleichbaren [X.] (u.a. "[X.]" ([X.]), "MUMMY’S [X.]" ([X.]219633) sowie "[X.]TUB" (IR 802364)) beanstandungsfrei die Schutzerstreckung auf das Gebiet der [X.] gewährt worden sei. Dieser Eintragungspraxis müsse vorliegend Indizwirkung zukommen.

Schließlich werde die Bezeichnung [X.] [X.] bereits als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus dem Unternehmen der Markeninhaberin wahrgenommen, wie eine [X.] sowie Auszüge aus [X.] Medien belegten.

Die [X.]inhaberin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 – [X.] – des [X.] vom 18. September 2019 aufzuheben.

Der Senat hat der [X.]inhaberin in dem Parallelverfahren 30 W (pat) 506/18 Rechercheergebnisse übersandt. Die Markeninhaberin hat mit [X.] vom 7. Oktober 2020 beantragt, den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. Oktober 2020, welcher auf den von ihr hilfsweise gestellten Antrag anberaumt worden war, aufzuheben und im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 [X.] zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. z. B. [X.] [X.], 1198 ([X.]) – [X.]; [X.], 610 ([X.]) – [X.]; [X.] 2008, 608 ([X.]) – [X.]; [X.], 1167 (Nr. 13) – [X.]; [X.], 581 (Nr. 16) – [X.]; [X.], 173 (Nr. 15) – for you; [X.] 2014, 565 (Nr. 12) – smartbook; [X.] 2013, 731 (Nr. 11) – [X.]; [X.], 1143 (Nr. 7) – [X.], jeweils m. w. N.). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. etwa [X.] [X.], 1198 ([X.]) – [X.]; [X.] 2014, 373 (Nr. 20) – [X.]; 2010, 1008, 1009 ([X.]) – [X.]; [X.] 2008, 608, 611 ([X.]) – [X.]; [X.] 2006, 233, 235, Nr. 45 – Standbeutel; [X.], 1167 (Nr. 13) – [X.]; [X.] 2016, 934 ([X.]) – [X.]; [X.], 581 (Nr. 16) – [X.]; BGH [X.], 173, 174 (Nr. 15) – for you; [X.] 2009, 949 (Nr. 10) – [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH [X.] 2017, 186 (Nr. 29) – [X.]; [X.] 2016, 1167 (Nr. 13) – [X.]; [X.], 581 ([X.]) – [X.]; [X.], 173, 174 (Nr. 15) – for you; [X.] 2014, 565, 567 (Nr. 12) – smartbook; [X.], 1143 (Nr. 7) – [X.]; [X.], 270 (Nr. 8) – Link economy). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.] bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. [X.] [X.] 2006, 411, 412 (Nr. 24) – Matratzen Concord/[X.]).

Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Schutzerstreckung des Zeichens (vgl. BGH [X.] 2013, 1143, Nr. 15 – [X.] werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] [X.] 2013, 519 (Nr. 46) – [X.]; [X.] 2004, 674 ([X.]) – Postkantoor; BGH [X.] 2017, 186 (Nr. 30, 32) – [X.]; 2014, 1204 (Nr. 12) – [X.]; [X.], 270 (Nr. 11) – Link economy; [X.] 2009, 952 (Nr. 10) – [X.]). Darüber hinaus kommt nach ständiger Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH [X.] 2017, 186 (Nr. 32) – [X.]; [X.] 2014, 1204 (Nr. 12) – [X.]; [X.], 1143 ([X.]) – [X.]; [X.] 2010, 1100 (Nr. 23) – [X.]!; [X.] 2006, 850 (Nr. 28 f.) – FUSSBALL WM 2006).

2. Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen fehlt dem angemeldeten Zeichen [X.] [X.] im vorliegenden [X.] jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

a) Wie bereits die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, erschließt sich der Bedeutungsgehalt des einfachen Wortes des [X.]n Grundwortschatzes "[X.]" (für "flach", vgl. [X.] (pat) 532/11 – [X.]PACK) auch dem inländischen Durchschnittsverbraucher unmittelbar.

In Bezug auf das Wort "[X.]" ist der Markeninhaberin zwar zuzugeben, dass es sich um kein einfaches Wort des Grundwortschatzes, sondern im Ausgangspunkt um einen Begriff der [X.]n Umgangssprache (Kindersprache) mit der Bedeutung "Bäuchlein" handelt.

Dennoch lässt sich nach den Rechercheergebnissen des Senats, die der [X.]inhaberin im Parallelverfahren zur Verfügung gestellt worden sind, eine – auch vor dem Prioritätszeitpunkt datierende – inländische Verwendung für "[X.]" sowie auch für die Wortkombination "[X.] [X.]" nachweisen.

Diese inländische Verwendung erfolgt zwar teilweise, wie von der Markeninhaberin gerügt, markenmäßig (vgl. neben der Marke der Anmelderin u.a.: "[X.] [X.] Caps", "[X.]"; "[X.], [X.]"), dies aber nicht nur; es finden sich branchenübergreifend auch Beispiele für eine beschreibende Verwendung, so unter anderem:

- in der Medizin ("[X.]" als Bezeichnung für eine kinderärztlich empfohlene Spielzeit in Bauchlage für Säuglinge; vgl. im Übrigen auch BPatG 30 W (pat) 521/13 – [X.] TUCK);

- im Modebereich, hier steht u.a. "[X.]" für bauchfreie Mode, vgl. u.a.:

-- www.hamburg.mitvergnuegen.com: "Ob wir es nun "[X.]", "[X.]" oder einen "Crop Top" nennen…";

-- www.zoonar.de (2009): [X.] Mode… [X.] top fashion finden;

- in Zusammenhang mit Essensgenuss ("Alles was mein [X.] mag", www.welt.de, 2015; "[X.], i got love in my [X.], es gibt Kekse!", www.zwergenprinzessin.com, 2014);

- sowie in Zusammenhang mit dem hier einschlägigen Themenbereich (diätetische Produkte, Detox):

-- www.bikinisandpassports.de, [X.] (16.1.2016): "Hello flat [X.]!...Mit der Suppe war es wirklich super, hab diesmal…"

-- www.pinterest.de, "Eistee ganz einfach (…), [X.] [X.] Detox water"

Ferner wird in der von der Markenstelle ermittelten Fundstelle "[X.] für einen flachen Bauch" ([X.] vom 8. Juli 2016) der Gesamtbegriff "[X.] Tee" beschreibend erwähnt ("Geheimtipp von Models wie [X.]: [X.] Tees"; "So genannte [X.] Tees werden in [X.], von [X.] und auf [X.] schon seit geraumer Zeit gehypt"). Dass, wie die Markeninhaberin im Amtsverfahren vorgetragen hat, im Folgenden u.a. das unter dem Zeichen "[X.] [X.] TEA" vertriebene Produkt der Markeninhaberin vorgestellt wird, ändert nichts an der beschreibenden Verwendung des Gesamtbegriffs in der Einleitung des Artikels.

Die Gesamtschau der vorgenannten Fundstellen legt es nahe, dass auch die inländischen Endverbraucherkreise das Wort "[X.]" bzw. die Wortfolge [X.] [X.] im vorliegenden [X.] unmittelbar verstehen werden. Letztlich kann dies aber dahinstehen.

Denn zu den maßgeblichen inländischen Verkehrskreisen zählt neben den angesprochenen Endverbrauchern immer auch der mit den fraglichen Waren und Dienstleistungen befasste Handel (vgl. [X.] [X.] 2006, 411 ff., [X.] 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.] [X.] 1999, 723, 725, [X.] 29 – [X.]). Diese Fachkreise verfügen aufgrund ihrer Tätigkeit über besonders qualifizierte Sprachkenntnisse, wobei vorliegend ohnehin die Welthandelssprache [X.] in Rede steht.

Hinzu tritt vorliegend, dass im [X.]n Sprachraum das beanspruchte Begriffspaar [X.] [X.] nachweislich seit vielen Jahren fest eingeführt ist und häufig verwendet wird (vgl. hierzu etwa die der Markeninhaberin übersandte [X.] mit Nachweisen wie: "How I GOT a [X.] in 30 Days!"; "Flat [X.]? [X.]"; "[X.] [X.]").

Vor diesem Hintergrund sind die am Handel mit den einschlägigen Waren (Tee, Nahrungsergänzungsergänzungsmittel) beteiligten Fachkreise ohne Weiteres im Stande, die Wortfolge [X.] [X.] auf Anhieb im von der Markenstelle dargelegten Sinne zu verstehen, nämlich als Hinweis auf die Art und den [X.] der Waren, einen "flachen Bauch" zu bewirken.

b) Mit dieser Bedeutung erschöpft sich das Markenzeichen aber für sämtliche beanspruchten Waren

"Klasse 5: [X.] supplements; herbal supplements; herbal teas for medicinal purposes; medicinal herbal preparations; nutritional and dietary supplements formed and packaged as lollipops and shakes; dietary supplement shakes to promote weight loss, and to reduce bloating, and to promote general health and well-being; [X.] drinks to stimulate and enhance energy for use as a nutritional supplement

Klasse 30: Herbal infusions; herbal teas”

in einer Beschaffenheits- und Bestimmungsangabe. Denn für sämtliche genannten Produkte kann [X.] [X.] ohne Weiteres darauf hinweisen, dass sie den [X.] "flacher Bauch" haben und mithin einen diätetischen Zweck erfüllen.

3. Die Bezeichnung [X.] [X.] geht auch in ihrer Gesamtheit weder hinsichtlich der sprachlichen Form noch hinsichtlich ihres begrifflichen Inhalts über die bloße Summe der Sachangaben hinaus (vgl. [X.] [X.] 2004, 680, 681 Nr. 39-41 – [X.]; [X.] 2006, 229, 230 f. – Nr. 34-37 – [X.]), sondern erschöpft sich in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren in einer aus sich heraus verständlichen und für den (Fach-)Verkehr ohne weiteres erkennbaren Wortkombination, ohne einen darüber hinausreichenden Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren zu vermitteln.

4. Die [X.]inhaberin kann sich zur Ausräumung des [X.] auch nicht auf eine ihrer Meinung nach abweichende Eintragungspraxis berufen. Nach übereinstimmender höchstrichterlicher Rechtsprechung lässt sich aus Voreintragungen ähnlicher oder übereinstimmender Marken grundsätzlich kein Schutzgewährungsanspruch herleiten, da es sich bei der Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung handelt, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen Prüfung unterliegt (vgl. z.B. [X.] [X.] 2009, 667, Nr. 18 – Bild.t.-Online.de; BGH [X.], 276, Nr. 18 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).

5. Schließlich greift auch der Vortrag der [X.]inhaberin im Anmeldeverfahren, die Bezeichnung [X.] [X.] erfülle bereits die Funktion als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus ihrem Unternehmen (unter Hinweis auf eine [X.] bzw. Auszüge aus [X.] Medien), nicht durch. Einer aufgrund intensiver Benutzung im Verkehr erlangten Unterscheidungskraft für die beanspruchten Waren kommt allenfalls in Zusammenhang mit der Frage einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] Bedeutung zu. Für eine Verkehrsdurchsetzung liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Insoweit ist zunächst eine (Anfangs-)Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung erforderlich, die einen schlüssigen Sachvortrag dazu verlangt, in welcher Form, für welche Waren bzw. Dienstleistungen, von wem, in welchem Gebiet und Umfang sowie seit wann die Angabe im Verkehr nach Art einer Marke eingesetzt worden ist (vgl. zu den Anforderungen insoweit Ströbele/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 8 Rn. 713 m.w.N.). Vorliegend sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt.

6. Die Marke kann damit ihre Hauptfunktion, nämlich den Verkehrskreisen die Ursprungsidentität der mit ihr gekennzeichneten beschwerdegegenständlichen Waren zu garantieren, jedenfalls in [X.] nicht erfüllen. Ihr steht somit der Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft entgegen, so dass die Markenstelle die Schutzerstreckung zu Recht gemäß §§ 119, 124, 113, 37 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], Art. 5 Abs. 1 PMMA, Art. 6

Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.