Bundespatentgericht, Beschluss vom 13.12.2018, Az. 30 W (pat) 566/17

Die auf der [X.] Basisanmeldung vom 27. November 2015 beruhende, am 4. April 2016 international registrierte Wortmarke [X.]317044

[X.][X.]

sucht um Schutz in der [X.] nach für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35 und 39.

Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für [X.] – [X.] – des [X.] hat der Marke mit Beschluss vom 11. Oktober 2017 den Schutz in der [X.] wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) teilweise, nämlich nach dem [X.] für die beanspruchten Waren der [X.] und Dienstleistungen der [X.], verweigert.

[X.][X.] setze sich – sprachüblich gebildet – aus den zum Grundwortschatz der [X.] gehörenden Wörtern „[X.]“ und „[X.]“ zusammen. Beide Wörter entstammten zwar der [X.], würden jedoch auch im Inland vielfach verwendet und seien als Anglizismen in den [X.] Sprachgebrauch eingegangen. Ausgehend hiervon erschließe sich das Markenzeichen den angesprochenen breiten Verkehrskreisen unmittelbar im Sinne von „Kinostimmung“ oder „Kinoatmosphäre“. Mit dieser Bedeutung beinhalte das Markenzeichen für die zurückgewiesenen Waren aus dem Bereich elektronische Apparate sowie für die auf derartige Waren bezogenen Dienstleistungen „der Klassen 35 und 37“ den beschreibenden Sachhinweis, dass diese dazu bestimmt und geeignet seien, eine kinoähnliche Stimmung bzw. eine annähernd gleiche Atmosphäre wie im Kino zu erzeugen. Soweit die Dienstleistungen der Klassen 35 angesprochen seien, beschreibe die Marke für entsprechendes Kinofeeling übliche Waren- und Dienstleistungspräsentationen, die in jedem Kino vor Beginn des [X.] ausgestrahlt würden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin.

[X.][X.] handele es sich nicht um eine beschreibende Angabe, sondern vielmehr um eine lexikalisch nicht nachweisbare Wortneuschöpfung und einen Phantasiebegriff. Hinzu trete die sprachregelwidrige Zusammenschreibung der Wortelemente, die eine analysierende Betrachtungsweise erforderlich mache. Soweit die Markenstelle dem Markenwort neben „Kinostimmung“ auch die Bedeutung „Kinoatmosphäre“ zugemessen habe, sei dies schon nicht von den lexikalisch nachweisbaren Übersetzungen des Wortelements „[X.]“ gedeckt. „[X.]“ könne nicht mit „Atmosphäre“ übersetzt werden, vielmehr umfasse das [X.] Wort eine Vielzahl von Bedeutungen (neben „Stimmung“ u.a. „Laune, Gemütslage, Gemütszustand, Stimmungslage, Gemütsverfassung, Anwandlung“), die, da es sich um die Beschreibung „innerer Zustände“ handele, in Verbindung mit dem Bestandteil „[X.]“ keinen Sinn ergäben. Selbst wenn man aber davon ausgehe, dass [X.][X.] mit „Kinostimmung“ übersetzt werden könne, bleibe immer noch offen, was dieses Wort eigentlich bedeute und welche Eigenschaften der beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen damit beschrieben werden sollten. Es bleibe unklar und vage, was eine „Kinostimmung“ überhaupt sein solle.

Der Senat hat der [X.] Rechercheergebnisse übersandt. Mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2018 hat diese das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis wie folgt eingeschränkt:

„[X.]: sound recording apparatus; intercommunication apparatus; projection apparatus; sound transmitting apparatus; telephone apparatus; computer memory devices; video telephones; [X.]; loudspeakers; optical goods; slide projectors; transparency projection apparatus; dictating machines; sound recording discs; disks, magnetic; optical discs; disk drives for computers; [X.]; [X.]; interfaces for computers; fibre [fiber (Am.)] optic cables; computers; laptop computers; [X.]; [X.]; [X.], [X.]; optical lenses; portable media players; [X.]; modems; monitors [computer hardware]; monitors [computer programs]; headphones; computer software, recorded; electronic pocket translators; [X.]; [X.]; teaching apparatus; wires, electric; [X.] [programs], recorded; computer game software; computer programs [downloadable software]; computer operating programs, recorded; [X.]; processors [central processing units]; electronic publications, downloadable; radios; audiovisual teaching apparatus; personal stereos; sound reproduction apparatus; centering apparatus for photographic transparencies; [X.]; computer peripheral devices; readers [data processing equipment]; bar code readers; computer software applications, downloadable; downloadable image files; downloadable music files; [X.]; sleeves for laptops

[X.]: [X.] subscriptions to telecommunication services for others; demonstration of goods; marketing; organization of exhibitions for commercial or advertising purposes; presentation of goods on communication media, for retail purposes; sales promotion for others; advertising

[X.]: [X.]; wrapping of goods; storage of goods”.

Die Markeninhaberin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für [X.] – [X.] – des [X.] vom 11. Oktober 2017 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 [X.] zulässige Beschwerde der [X.] hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Prüfung unterliegt das endgültig formulierte Waren- und Dienstleistungsverzeichnis in der Fassung vom 6. Dezember 2018. In der – wie vorliegend – vorbehaltlos erfolgten Einreichung eines eingeschränkten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses ist zugleich der Verzicht auf die nicht mehr enthaltenden Waren und Dienstleistungen zu sehen, der einen Rückgriff auf das frühere, umfangreichere Waren- und Dienstleistungsverzeichnis ausschließt (vgl. [X.], 30 W (pat) 526/17 – [X.]; Ströbele/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 39 Rn. 2). Soweit die Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2018 neben dem geänderten Waren- und Dienstleistungsverzeichnis, welches als solche markierte Streichungen enthält, auch eine hiervon abweichende „Reinschrift“ eingereicht hat, handelt es sich um ein offensichtliches Versehen, zumal die Streichungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch mit dem Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaberin erörtert und von diesem bestätigt worden sind.

[X.][X.] als reinen Sachhinweis auffassen. In der weiteren Begründung wird allerdings sodann nicht mehr von Dienstleistungen der [X.], sondern von „auf die Waren aus dem Bereich elektronischer Apparate bezogenen“ Dienstleistungen der [X.] und „37“ gesprochen. Wenngleich es sich hierbei um einen Schreibfehler („37“ statt „39“) handeln könnte, begründet bereits dies Zweifel daran, ob sich die Markenstelle inhaltlich mit den Dienstleistungen der [X.] befasst hat. Vor allem aber hat die Markenstelle am Schluss des Beschlusses ausgeführt, dass Schutzerstreckungsverfahren nach Rechtskraft des Beschlusses bezüglich der Dienstleistungen der [X.] fortgeführt werde.

2. Für die damit alleine beschwerdegegenständlichen Waren der [X.] und Dienstleistungen der [X.] steht der Erstreckung des Schutzes der international registrierten Marke [X.] 317 044 [X.][X.] auf das Gebiet der [X.] das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen, so dass die Markenstelle die Schutzerstreckung zu Recht gemäß §§ 119, 124, 113, 37 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], Art. 5 Abs. 1 PMMA, Art. 6quinquiesB PVÜ verweigert hat.

3. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. z. B. [X.] [X.], 1198 ([X.]) – [X.]; [X.], 610 ([X.]) – [X.]; [X.] 2008, 608 ([X.]) – [X.]; [X.], 1167 ([X.]) – [X.]; [X.], 581 (Nr. 16) – [X.]; [X.], 173 (Nr. 15) – for you; [X.] 2014, 565 (Nr. 12) – smartbook; [X.] 2013, 731 (Nr. 11) – [X.]; [X.], 1143 (Nr. 7) – [X.], jeweils m. w. N.). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. etwa [X.] [X.], 1198 ([X.]) – [X.]; [X.] 2014, 373 (Nr. 20) – [X.]; 2010, 1008, 1009 ([X.]) – [X.]; [X.] 2008, 608, 611 ([X.]) – [X.]; [X.] 2006, 233, 235, Nr. 45 – Standbeutel; [X.], 1167 ([X.]) – [X.]; [X.] 2016, 934 ([X.]) – [X.]; [X.], 581 (Nr. 16) – [X.]; BGH [X.], 173, 174 (Nr. 15) – for you; [X.] 2009, 949 (Nr. 10) – [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH [X.] 2017, 186 (Nr. 29) – [X.]; [X.] 2016, 1167 ([X.]) – [X.]; [X.], 581 ([X.]) – [X.]; [X.], 173, 174 (Nr. 15) – for you; [X.] 2014, 565, 567 (Nr. 12) – smartbook; [X.], 1143 (Nr. 7) – [X.]; [X.], 270 (Nr. 8) – Link economy). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.] bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. [X.] [X.] 2006, 411, 412 (Nr. 24) – Matratzen Concord/Hukla).

Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Schutzerstreckung des Zeichens (vgl. BGH [X.] 2013, 1143, Nr. 15 – [X.] werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] [X.] 2013, 519 (Nr. 46) – [X.]; [X.] 2004, 674 ([X.]) – Postkantoor; BGH [X.] 2017, 186 (Nr. 30, 32) – [X.]; 2014, 1204 (Nr. 12) – [X.]; [X.], 270 (Nr. 11) – Link economy; [X.] 2009, 952 (Nr. 10) – [X.]). Darüber hinaus kommt nach ständiger Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH [X.] 2017, 186 (Nr. 32) – [X.]; [X.] 2014, 1204 (Nr. 12) – [X.]; [X.], 1143 ([X.]) – [X.]; [X.] 2010, 1100 (Nr. 23) – [X.]!; [X.] 2006, 850 (Nr. 28 f.) – [X.] 2006).

4. Nach diesen Grundsätzen fehlt der [X.] 1 317 044 in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren der [X.] und Dienstleistungen der [X.] jegliche Unterscheidungskraft.

a) Es begegnet zunächst keinen Bedenken, dass die Markenstelle in einem ersten Schritt die Bedeutung der einzelnen Bestandteile untersucht hat, aus denen das angemeldete Zeichen [X.][X.] ersichtlich zusammengesetzt ist. Diese Vorgehensweise verstößt nicht gegen das [X.], analysierenden Betrachtungsweise (so schon [X.] [X.] 2004, 943, 944, Nr. 28 – SAT.2).

. Nach den Rechercheergebnissen des Senats, die der [X.] mit der Terminsladung übersandt worden sind, wird der Begriff auch inländisch seit langem werbeüblich – und innerhalb von Slogans – zur Bezeichnung einer „Laune, Stimmung“ verwendet (vgl. hierzu die Anlage www.slogans.de mit in [X.] verwendeten Slogans, z. B.: Radioland 2009: „What’s your mood today?“; [X.] (Kosmetik, 2011): „[X.]. [X.]“; Govena (Elektronik, 2010): „Switch the mood“; [X.] (2008): „[X.]“; vgl. auch [X.] 29 W (pat) 8/15 – [X.]/[X.] Media GmbH/[X.] MEDIA, unter Hinweis auf „mood advertising” = emotionale, stimmungserzeugende Werbung” sowie „[X.] Marketing”). In der Werbesprache nachweisbar ist ferner eine Verwendung des Begriffs „mood“ in Wortkombinationen und -zusammensetzungen mit einem vorangestellten Bezugswort (vgl. www.slogans.de.: „[X.]“; [X.] (2015): „Wir liefern goodfoodmood“; vgl. ferner den Begriffe „“ im Zeitpunkt der Anmeldung bzw. des Schutzerstreckungsgesuchs bekannt, was ebenso die Sprachüblichkeit der Nachstellung von „mood“ innerhalb einer Wortkombination verdeutlicht.

b) Vor diesem Hintergrund ist zunächst in formaler Hinsicht festzustellen, dass die beanspruchte Bezeichnung [X.][X.] sich in diese Art von Wortbildungen einreiht und werbeüblich gebildet ist. Ausgehend hiervon wird sich das Markenzeichen bereits den angesprochenen, breiten Verkehrskreisen, deren Englischkenntnisse nicht zu gering veranschlagt werden dürfen (vgl. Ströbele/ Hacker/ Thiering, [X.], 12. Auflage, § 8 Rn. 188 m. w. N.) naheliegend und auf Anhieb als Hinweis auf eine „Kinostimmung“ erschließen, wie auch die Markenstelle zutreffend festgestellt hat. Erst recht gilt dies für den ebenso angesprochenen, mit der [X.] vertrauten Fachverkehr/Fachhandel im Bereich (Heim-)Kino.

c) Mit ihren hiergegen gerichteten Einwendungen dringt die Markeninhaberin nicht durch. Aus der fehlenden lexikalischen Nachweisbarkeit des Gesamtbegriffs sowie aus der bloßen Neuheit der Marke kann noch nichts über deren Unterscheidungskraft hergeleitet werden, zumal der Verkehr daran gewöhnt ist, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form vermittelt werden (vgl. BGH [X.], 272, [X.] – [X.]; Ströbele/ Hacker/ Thiering, [X.], 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 159). Soweit sich die Markeninhaberin auf eine schutzbegründende Mehrdeutigkeit des Elements „[X.]“ beruft, steht dem bereits entgegen, dass der Verkehr „[X.]“ in der konkreten Wortzusammensetzung [X.][X.] und in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen auf Anhieb und ausschließlich im dargelegten Sinne (als Hinweis auf eine „Kinostimmung“) verstehen wird. Im Übrigen ist ein Zeichen bereits dann von der Eintragung ausgeschlossen, wenn es auch nur in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der konkret in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (vgl. [X.] [X.] 2003, 450 – [X.]; [X.] [X.] 2004, 111, 115 – [X.]/ Campina Melkunie).

[X.][X.] dadurch in den Hintergrund tritt. Vielmehr handelt es sich um eine Orthografieabweichung oder eine Abwandlung, die in der Werbung und besonders im Umfeld von Online-Diensten und Informationstechnologien üblich ist (vgl. hierzu [X.] 25 W (pat) 2/16 – findwhatyoulike; 30 W (pat) 2/16 – [X.]; 26 W (pat) 122/09 – mykaraokeradio; 29 W (pat) 104/13 – edatasystems; 33 W (pat) 511/13 – [X.]; 26 W (pat) 3/15 – dateformore; [X.] 29 W (pat) 192/01, – [X.]). An eine solche Zusammenschreibung von Markenbestandteilen ist der Verkehr aber gewöhnt, denn sie wird in der beschreibenden Werbesprache seit langem und häufig verwendet, ohne dass der beschreibende Begriffsinhalt dadurch in den Hintergrund tritt (vgl. so schon [X.] 29 W (pat) 192/01, – [X.]), so insbesondere bei der Eingabe von Suchbegriffen im [X.] oder in [X.], aber etwa auch bei der zunehmend verbreiteten Verwendung sog. Hashtags sowohl in Online-Medien als auch in der klassischen Werbung (vgl. ausführlich [X.] 25 W (pat) 2/16 – findwhatyoulike).

d) Mit dem dargelegten Bedeutungsgehalt beinhaltet das Markenzeichen hinsichtlich der beanspruchten Waren der [X.] den Sachhinweis darauf, dass diese Waren zur Erzeugung einer besonderen „Kinostimmung“ bestimmt und geeignet sind oder hierzu zumindest in engem Sachzusammenhang stehen.

aa) Dies ist unmittelbar ersichtlich für diejenigen Waren der [X.], die Bestandteil eines (Heim-)Kinos sein, als solche zu besonderer Bild- und Tonqualität oder besonderen Effekten beitragen und hierdurch eine besondere „Kinostimmung“ erzeugen können. Der Senat hat der Markeninhaberin Rechercheergebnisse ([X.]) zu den typischen Komponenten eines Heimkinos übersandt, wozu neben Projektoren/Beamern, einer zugehörigen Projektionsfläche („Leinwand“) bzw. einem Großbildschirm, mehreren Audio-Videoquellen sowie speziellen Lautsprechern insbesondere auch Festplattenrekorder, [X.] oder spezielle Abspielgeräte zählen.

„

“), deren Gegenstand, Inhalt und Thema durch das Zeichen [X.][X.] präzisiert werden kann. Ausschließlich als Inhalts- und Themenangabe wird der Verkehr das Markenzeichen ferner auch im Hinblick auf die beanspruchten elektronischen Publikationen („

Computergestützte Heimkinoanlagen können ferner auch zum Spielen von Computer- und Videospielen genutzt werden, so wie die der Markeninhaberin übersandte Recherche auch eine Nutzbarmachung zu Unterrichtszwecken belegt (vgl. hierzu die entsprechenden [X.] im [X.]), so dass auch für die Waren „

bb) Weitere beanspruchte Waren der [X.] können ferner der Produktion von Kinofilmen – und hierdurch ebenso der Erzeugung einer besonderen „Kinostimmung“ – dienen, so dass der Verkehr das Markenzeichen [X.][X.] auch insoweit ausschließlich beschreibend, nicht aber als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen wird. Hierunter zählen (nach dem im Beschwerdeverfahren erklärten Verzicht auf einen Teil dieser Waren) Tonaufnahmegeräte („sound recording apparatus“) und „[X.]“ („

e) Hinsichtlich der zurückgewiesenen Dienstleistungen der [X.]

“

[X.][X.] auch im Zusammenhang mit den genannten Dienstleistungen der [X.] nicht als Herkunftshinweis, sondern vielmehr als beschreibenden Sachhinweis auffassen.

5. Somit erschöpft sich das Markenzeichen im Hinblick auf sämtliche beschwerdegegenständlichen Waren der [X.] und Dienstleistungen der [X.] in einer Beschaffenheits- und Bestimmungsangabe bzw. zumindest in einer Angabe mit engem beschreibenden Bezug.

Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.