Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.04.2010, Az. 6 AZR 966/08

Die Parteien streiten über die Neuberechnung des [X.] des alleinerziehenden [X.] nach Beendigung des Grundwehrdienstes seines [X.]es.

Der Kläger ist als Angestellter für das beklagte Land tätig. Bis zum 31. Oktober 2006 fand auf das Arbeitsverhältnis der Bundes-Angestelltentarifvertrag([X.]) Anwendung. Zum 1. November 2006 leitete ihn das beklagte Land in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder ([X.]) vom 12. Oktober 2006 über. Der Kläger erzieht seinen am 5. Januar 1987 geborenen [X.] allein. Dieser leistete vom 1. April bis 31. Dezember 2006 seinen Grundwehrdienst ab. Bis zu dessen Beginn hatte der Kläger neben der Grundvergütung den [X.] der Stufe 3 von zuletzt 699,83 Euro brutto monatlich bezogen. Seit dem 1. April 2006 hatte der Kläger lediglich noch Anspruch auf den [X.] der Stufe 1 von 502,36 Euro brutto monatlich. Insoweit stand er einem Ledigen gleich.

Das beklagte Land berechnete das Vergleichsentgelt gem. § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] unter Einbeziehung des dem Kläger im Oktober 2006 gezahlten [X.]s der Stufe 1 mit 2.695,61 Euro brutto. Mit diesem Entgelt ordnete es den Kläger einer individuellen Zwischenstufe zwischen der Stufe 3 und 4 der [X.] 9 zu. Nach Beendigung seines Wehrdienstes absolvierte der [X.] des [X.] ein Berufspraktikum und nahm ab dem 1. April 2007 ein Studium auf. Der Kläger bezieht seit dem 1. Januar 2007 wieder Kindergeld sowie die Besitzstandszulage für den kinderbezogenen [X.] im [X.] nach § 11 [X.].

Mit seiner am 6. Juni 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Neuberechnung des [X.] unter Einbeziehung des [X.]s der Stufe 2 mit Wirkung ab 1. Januar 2007.

Der Kläger hat vorgetragen, § 5 [X.] benachteilige willkürlich Alleinerziehende, deren Kinder im Oktober 2006 Grundwehr- oder Zivildienst leisten mussten. Diese Verpflichtung sei ein gesellschaftspolitischer Umstand. Alleinstehende mit Töchtern oder mit Söhnen, die nicht zu derartigen Diensten herangezogen worden seien, erhielten den familienbezogenen Bestandteil des [X.]s weiterhin. Alleinstehende, deren Söhne im Oktober 2006 Grundwehr- bzw. Zivildienst geleistet hätten, verlören diesen [X.] dagegen dauerhaft. Darin liege eine Benachteiligung wegen des Geschlechts seines [X.]es.

Das beklagte Land hat seinen Klageabweisungsantrag damit begründet, dass § 5 [X.] eine wirksame Stichtagsregelung enthalte. Da der Kläger zu dem von den Tarifvertragsparteien gewählten Stichtag kein Kindergeld bezogen habe, habe zu diesem Stichtag auch nur der [X.] der Stufe 1 berücksichtigt werden können.

Die Revision ist begründet. § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] benachteiligt alleinerziehende Angestellte, deren Söhne im für die Berechnung des [X.] maßgeblichen Monat Oktober 2006 der Grundpflicht zur Ableistung von Wehr- oder Zivildienst nachgekommen sind, gegenüber alleinerziehenden Elternteilen von Töchtern sowie von Söhnen, die nicht wehrtauglich waren oder im Oktober 2006 tatsächlich nicht zum Wehrdienst bzw. Zivildienst herangezogen worden sind. Diese Benachteiligung ist sachlich nicht zu rechtfertigen und verletzt deshalb Art. 3 Abs. 1 [X.]. Das [X.] des [X.] muss für die [X.] ab dem 1. Januar 2007 neu berechnet werden, wenn im Oktober 2006 ohne den Grundwehrdienst seines [X.] noch die tariflichen Voraussetzungen für den [X.] der Stufe 2 erfüllt gewesen wären. Auf der Grundlage des bislang festgestellten Sachverhalts kann der [X.] nicht selbst entscheiden, ob dies der Fall war. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.](§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht auch über den 1. November 2008 hinaus fort.

Die in den [X.] übergeleiteten Angestellten sind im [X.]punkt der Überleitung einer ihrem [X.] entsprechenden individuellen Zwischenstufe der [X.] zugeordnet worden(§ 6 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Zum 1. November 2008 sind sie in die betragsmäßig nächsthöhere reguläre Stufe ihrer [X.] aufgestiegen (§ 6 Abs. 1 Satz 4 [X.]). Das [X.] hat nicht festgestellt, dass dieser Normalfall beim Kläger nicht eingetreten ist. Der mit einem [X.] von 2.695,91 Euro zwischen der Stufe 3 und 4 der [X.] 9 eingeordnete Kläger ist demnach zum 1. November 2008 in die reguläre Stufe 4 aufgestiegen. Wäre das [X.] entsprechend dem Begehren des [X.] zum 1. Januar 2007 unter Einbeziehung des [X.] neu berechnet worden, hätte es 2.802,81 Euro betragen. Der Kläger wäre dann in der [X.] 9 einer Stufe zwischen 4 und 5 zugeordnet worden und zum 1. November 2008 in die Stufe 5 dieser [X.] aufgestiegen. Der Kläger erzielt bei Obsiegen mit seinem Begehren also über den 1. November 2008 hinaus einen Entgeltvorteil.

B. Das [X.] des [X.] ist nach § 5 [X.] tarifgerecht unter Einbeziehung lediglich des [X.] berechnet worden. Der Kläger hatte während der Ableistung des Grundwehrdienstes seines [X.] keinen Anspruch auf den [X.] der Stufe 2 gem. § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] mehr(vgl. [X.] 18. März 2004 - 6 [X.] [X.]-O § 29 Nr. 1 = Ez[X.] [X.] § 29 Nr. 35). Ob nach Beendigung des Wehrdienstes des [X.] des [X.] die Anspruchsvoraussetzungen des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] wieder erfüllt gewesen wären, ist nach § 5 [X.] ohne Belang. Die Stichtagsregelung dieser Bestimmung knüpft ausschließlich an die Verhältnisse zum Überleitungsstichtag. Spätere Änderungen im Familienstand oder in den übrigen Verhältnissen, die nach § 29 Abschn. [X.] 2 [X.] den Anspruch auf den [X.] der Stufe 2 (wieder)begründeten, führten nach der tariflichen Regelung nicht zu einer Neuberechnung des [X.] (vgl. [X.] 17. Juli 2008 - 6 [X.] - Rn. 13, [X.] AVR [X.]aritasverband Anlage 1 Nr. 4 = [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 [X.] Nr. 13 für die insofern inhaltsgleiche Regelung in § 5 [X.]).

[X.]. Der Kläger wurde durch die Berechnung des [X.] in § 5 Abs. 2 [X.] nicht wegen seines Geschlechts benachteiligt(§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 [X.]).

I. Nur Vorschriften, die nicht gleichermaßen für Männer und Frauen gelten, entfalten unmittelbar diskriminierende Wirkung wegen des Geschlechts([X.] 7. Dezember 2000 - [X.]/99 - [Schnorbus] Rn. 33, Slg. 2000, [X.]). Weil § 5 [X.] an das Geschlecht der in den [X.] übergeleiteten Arbeitnehmer keine nachteiligen Rechtsfolgen knüpfte, lag eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts nicht vor. In der Entscheidung des [X.] vom 17. Juli 2008 (- [X.]-303/06 - [[X.]. 2008, [X.]), auf die sich der Kläger beruft, hat der [X.] die Richtlinie 2000/78/[X.] vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ([X.] 2000/78/[X.]) allerdings dahin ausgelegt, dass eine unmittelbare Diskriminierung auch dann vorliegt, wenn eine Arbeitnehmerin zwar nicht selbst behindert ist, aber wegen der Behinderung ihres Kindes, das sie pflegt, benachteiligt wird. Diese Auslegung ist für die vom Kläger gerügte Diskriminierung wegen des Geschlechts bereits deshalb nicht maßgeblich, weil die [X.] 2000/78/[X.] eine solche Diskriminierung nicht erfasst. Das Verbot, im Arbeitsverhältnis wegen des Geschlechts zu diskriminieren, ist in der Richtlinie 2006/54/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen ([X.] 2006/54/[X.]) geregelt. Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 2006/54/[X.] verbietet eine weniger günstige Behandlung „einer Person aufgrund ihres Geschlechts“. Im Unterschied zu Art. 1 [X.] 2000/78/[X.] knüpft das Verbot einer unmittelbaren Diskriminierung also nicht abstrakt an bestimmte Merkmale an, sondern verlangt, dass dieses Merkmal konkret von der Person erfüllt wird, die die unmittelbare Diskriminierung rügt. Der [X.] hat aber die Einbeziehung drittbezogener Benachteiligungen in den Geltungsbereich der [X.] 2000/78/[X.] gerade damit begründet, dass diese nicht für eine bestimmte Kategorie von Personen, sondern in Bezug auf die in ihrem Art. 1 genannten Gründe gelte ([X.] 17. Juli 2008 - [X.]-303/06 - [[X.]] Rn. 50, aaO; vgl. auch [X.], 104, 106 f.).

II. Der Kläger hat auch eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts seines [X.] nicht hinreichend dargelegt.

1. Das Diskriminierungsmerkmal „Geschlecht“ bezieht sich grundsätzlich auf eine Ungleichbehandlung von Frauen einerseits und Männern andererseits. Der Kläger behauptet nicht, dass § 5 [X.] alleinerziehende Männer wie ihn besonders benachteilige. Er macht geltend, diese Bestimmung benachteilige gleichermaßen alleinerziehende Väter und Mütter von Söhnen, die im Oktober 2006 [X.] oder Zivildienst geleistet hätten. Nur dieser Personenkreis habe Nachteile beim [X.] erlitten, weil nur Männer der Wehrpflicht unterlägen. Es kann dahinstehen, ob eine solche mittelbar vermittelte Benachteiligung von § 7 Abs. 1 iVm. § 1 [X.] überhaupt erfasst wäre(zweifelnd [X.], 104, 109). Der Kläger hat nämlich nicht dargelegt, dass der von ihm angeführte Personenkreis durch § 5 [X.] in besonderer Weise gegenüber den übrigen in den [X.] übergeleiteten Angestellten benachteiligt und damit gem. § 3 Abs. 2 [X.] mittelbar benachteiligt worden ist.

a) Für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 2 [X.] ist - anders als nach der vor Verabschiedung der [X.] 2000/78/[X.] und ihrer Umsetzung durch das [X.] geltenden Rechtslage(vgl. [X.] 9. Februar 1999 - [X.]-167/97 - [[X.] und [X.]] Rn. 65, Slg. 1999, [X.]; [X.] 23. Februar 1994 - 4 [X.] - [X.]E 76, 44, 51 zu Art. 119 [X.]) - kein statistischer Nachweis mehr erforderlich, dass Personen, bei denen eines der Merkmale des § 1 [X.] vorliegt, im Verhältnis zu Personen, bei denen dies nicht der Fall ist, zahlenmäßig wesentlich stärker von einer Vorschrift benachteiligt werden. Es reicht aus, wenn das fragliche Kriterium hierzu bei wertender, typisierender Betrachtung geeignet ist. Dies folgt aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der [X.] 2000/78/[X.], der durch § 3 Abs. 2 [X.] weitgehend wortgleich umgesetzt ist. Die Formulierung in Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der [X.] 2000/78/[X.] ist bewusst der Entscheidung des [X.] zur mittelbaren Diskriminierung von Wanderarbeitern ([X.] 23. Mai 1996 - [X.]/94 - [O’[X.]] Rn. 21, Slg. 1996, [X.]) entnommen ([X.] [1999] 565 endgültig S. 9). Gemäß Erwägungsgrund Nr. 15 der [X.] 2000/78/[X.] haben die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie die Möglichkeit, mittelbare Diskriminierungen mit [X.] Mitteln, „einschließlich statistischer Beweise“ festzustellen. Mittelbare Diskriminierungen können also statistisch nachgewiesen werden, können sich aber auch aus anderen Umständen ergeben. Eine derartige Auslegung des § 3 Abs. 2 [X.] entspricht dem unionsrechtlichen Gebot des effet utile (vgl. [X.] 18. August 2009 - 1 [X.] - Rn. 29, [X.] 2010, 222 für das Diskriminierungsmerkmal „Alter“; [X.] [X.] § 3 Rn. 24; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 3 [X.] Rn. 8, [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 3 Rn. 67 ff.).

b) Eine mittelbare Diskriminierung ist danach gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften ihrem Wesen nach geeignet sind, Personen oder Personengruppen aus den in § 1 [X.] genannten Gründen in besonderer Weise zu benachteiligen. Dies kann der Fall sein, wenn Vorschriften im wesentlichen oder ganz überwiegend Personen, die eines der verpönten Merkmale erfüllen, betreffen, wenn sie an Voraussetzungen knüpfen, die von Personen, die von § 1 [X.] nicht erfasst sind, leichter erfüllt werden oder wenn sich die Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm besonders zum Nachteil von Personen, die § 1 [X.] unterf[X.], auswirken(vgl. [X.] [1999] 565 endgültig S. 9; vgl. für die [X.] 1612/68 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer [X.] 23. Mai 1996 - [X.]/94 - [O’[X.]] Rn. 18, 20, Slg. 1996, [X.]).

Zur Feststellung dieser Voraussetzungen sind Vergleichsgruppen zu bilden, die dem persönlichen Geltungsbereich der [X.] entsprechend zusammengesetzt sind. Bei Tarifverträgen wie dem vorliegenden ist also auf den gesamten Kreis der von der fraglichen Bestimmung erfassten [X.] abzustellen([X.]/[X.] 10. Aufl. § 3 [X.] Rn. 7; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 3 Rn. 63; für Gesetze siehe [X.] 30. November 1993 - [X.]/91 - [Kirsammer-Hack] Slg. 1993, [X.]).

2. Eine mittelbare Diskriminierung von Elternteilen, die ihre Söhne allein erziehen, läge danach [X.]falls vor, wenn durch die Berechnung des [X.] nach den individuellen Familienstandsverhältnissen im Oktober 2006 von [X.] nach § 5 Abs. 2 [X.] in den [X.] übergeleiteten Angestellten bei typisierender Betrachtung gerade alleinerziehende Elternteile von Söhnen, die im maßgeblichen Monat [X.] oder Zivildienst leisteten, in besonderer Weise nachteilig betroffen wären. Dies hat der Kläger nicht dargelegt.

Weder hat das [X.] festgestellt noch hat der Kläger behauptet oder ist es offenkundig, dass alleinerziehende Elternteile, deren Söhne im Oktober 2006 [X.] oder Zivildienst geleistet haben, von den nachteiligen Folgen der Stichtagsregelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] deutlich stärker, sei es überproportional häufig oder materiell besonders gravierend, betroffen wurden als Angestellte, die erst kurz nach dem Stichtag den Anspruch auf den [X.] der Stufe erworben hätten oder ihn wie der Kläger kurz vor dem Stichtag eingebüßt haben. Vielmehr benachteiligte diese Regelung alle Angestellten, bei denen es erst kurz nach Oktober 2006, etwa durch Eheschließung, zu anspruchsbegründenden Veränderungen in den für den Anspruch auf den [X.] der Stufe 2 maßgeblichen persönlichen Verhältnissen gekommen ist oder die kurz vor Oktober 2006 den Anspruch auf den [X.] der Stufe 2, etwa durch eine Scheidung, verloren hatten. Sie benachteiligte auch unter den Alleinerziehenden nicht nur Elternteile von Söhnen, die im Oktober 2006 ihren [X.] oder Zivildienst leisteten. Auch alleinerziehende Elternteile von Töchtern und nicht wehrpflichtigen oder nicht wehrtauglichen Söhnen, deren Kinder spätestens im Oktober 2006 aus anderen Gründen als der Erfüllung der Grundpflicht aus Art. 12a [X.] die Voraussetzungen des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] nicht mehr erfüllten, wurden mit dem [X.] der Stufe 1 in den [X.] übergeleitet.

D. Die Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] zur Berechnung des [X.] verstößt jedoch gegen Art. 3 Abs. 1 [X.] iVm. Art. 6 [X.], soweit sie alleinerziehenden Elternteilen, deren Söhne im Oktober 2006 [X.] oder Zivildienst leisteten, eine Neuberechnung des [X.] nach Beendigung dieses Dienstes auch dann verwehrt, wenn im Oktober 2006 ohne den [X.] oder Zivildienst weiterhin die Voraussetzungen des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] erfüllt gewesen wären. Insoweit ist die Tarifregelung unwirksam.

I. Die Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die [X.] der Grundrechte verpflichtet jedoch die Arbeitsgerichte dazu, solchen Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu einer Gruppenbildung führen, die die durch Art. 6 [X.] geschützten Belange von Ehe und Familie gleichheits- oder sachwidrig außer Betracht lässt und deshalb Art. 3 [X.] verletzt. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien als selbstständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 [X.] geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden [X.] ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine [X.] zusteht. Sie sind nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen([X.] 18. Dezember 2008 - 6 [X.] - [X.] TVÜ § 11 Nr. 2 = [X.] 320 [X.] § 11 Abs. 1 Nr. 13).

II. Die Gruppenbildung in § 5 Abs. 2 [X.] ist vorliegend auch bei typisierender Betrachtung und unter Beachtung des den Tarifvertragsparteien zukommenden Gestaltungsspielraums gleichheitswidrig. Sie stellt für die Berechnung des [X.] allein auf die Familienstandsverhältnisse im Oktober 2006 ab. Dadurch lässt sie die durch Art. 6 [X.] geschützten Belange von Ehe und Familie gleichheits- und sachwidrig außer Betracht, soweit dadurch alleinerziehenden Elternteilen von Söhnen, die im Oktober 2006 [X.] oder Zivildienst leisteten, der Anspruch auf eine Neuberechnung des [X.] nach Beendigung dieses Dienstes versagt wird.

1. Zwar dürfen Tarifvertragsparteien bei der Gruppenbildung generalisieren und typisieren. Sie dürfen also bestimmte in wesentlichen Elementen gleichgeartete Lebenssachverhalte normativ zusammenfassen und können Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, generalisierend vernachlässigen. Allerdings müssen die von ihnen vorgenommenen Verallgemeinerungen im Normzweck angelegt sein und dürfen diesem nicht widersprechen. Die bei einer solchen Typisierung entstehenden, unvermeidlichen Ungerechtigkeiten und Härten in einzelnen, besonders gelagerten Fällen, in denen die Interessenlage von der von den Tarifvertragsparteien als typisch angenommenen abweicht, sind hinzunehmen, wenn sie nicht besonders schwer wiegen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären(vgl. [X.] 18. Dezember 2008 - 6 [X.] - Rn. 26, [X.] TVÜ § 11 Nr. 2 = [X.] 320 [X.] § 11 Nr. 13).

2. § 5 Abs. 2 [X.] überschreitet die Grenzen zulässiger Typisierung. Im Unterschied zu den übrigen von § 5 Abs. 2 [X.] erfassten Fällen, in denen es kurz nach oder vor dem Stichmonat zu Änderungen bei den für den Anspruch auf den [X.] der Stufe 2 maßgeblichen persönlichen Verhältnissen gekommen war, lassen sich die Nachteile der alleinerziehenden Eltern von Söhnen, die im Oktober 2006 [X.] oder Zivildienst leisteten, nicht mit dem [X.] rechtfertigen. Dieser Personenkreis ist sowohl bezogen auf den Anlass des fehlenden Anspruchs auf den [X.] der Stufe 2 im Stichmonat als auch nach dem Zweck der durch die [X.] in § 5 [X.] gesicherten [X.]e besonders schutzwürdig und schutzbedürftig. [X.] Gründe für diese Benachteiligung liegen nicht vor. Deshalb ist es für diesen Personenkreis kein der Wertung im Lichte des Art. 6 [X.] standhaltendes typisierendes Differenzierungsmerkmal, ob im Oktober 2006 lediglich Anspruch auf den [X.] der Stufe 1 bestanden hatte.

a) Der Wehrdienst und der bei rechtmäßiger Verweigerung an dessen Stelle tretende Zivildienst sind staatsbürgerliche Pflichten, die Verfassung und Gesetz wehrpflichtigen Männern auferlegen(vgl. [X.] 20. Dezember 1960 - 1 [X.] - [X.]E 12, 45, 57). Durch die Verankerung in Art. 12a [X.] ist die Wehrpflicht zu einer verfassungsrechtlichen Pflicht erhoben ([X.] 17. Mai 2004 - 2 BvR 821/04 - Rn. 25, [X.]K 3, 222; 26. Mai 1970 - 1 [X.] ua. - [X.]E 28, 243, 261) und damit zu einer Grundpflicht geworden ([X.] in H. Dreier Grundgesetzkommentar 2. Aufl. Bd. 1 Art. 12a Rn. 11). Das gilt auch für den Zivildienst als das Surrogat der primären Pflicht nach Art. 12a [X.]. Diese Pflichten finden ihre Rechtfertigung darin, dass der Staat seiner in der Verfassung übernommenen Verpflichtung, die verfassungsmäßige Ordnung, insbesondere die Grundrechte seiner Bürger zu schützen, nur mit Hilfe eben dieser Bürger und ihres Eintretens für den Bestand der [X.] nachkommen kann (BVerwG 19. Januar 2005 - 6 [X.] 9.04 - Rn. 41, BVerwGE 122, 331). Diesen verfassungsrechtlichen Hintergrund der Wehrpflicht haben die Tarifvertragsparteien in § 5 Abs. 2 [X.] nicht ausreichend beachtet.

aa) Diese Bestimmung führt zum einen zu einer Ungleichbehandlung von alleinerziehenden Eltern von Söhnen, die im Oktober 2006 ihrer Grundpflicht aus Art. 12a [X.] genügten, der sie sich bei entsprechender Wehrtauglichkeit nicht entziehen konnten, und alleinerziehenden Eltern von Töchtern. Bei letzteren wurde der [X.] der Stufe 2 nicht nur dann in das [X.] einbezogen, wenn ihre volljährigen Töchter weiterhin eine schulische Ausbildung oder ein Studium absolvierten, sofern die übrigen Voraussetzungen des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] erfüllt waren. Dies war bei Erfüllung vorgenannter Voraussetzungen auch dann der Fall, wenn ihre Tochter einen der in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d EStG(zur Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung siehe [X.] 18. März 2009 - III R 33/07 - [X.]E 224, 508) genannten freiwilligen Dienste, etwa ein freiwilliges [X.]s Jahr, leistete.

bb) Darüber hinaus hat § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] auch eine Ungleichbehandlung von alleinerziehenden Eltern, deren Söhne im Oktober 2006 [X.] bzw. Zivildienst leisteten, gegenüber alleinerziehenden Eltern von Söhnen, die entweder nicht tauglich waren oder tatsächlich nicht zum Wehrdienst bzw. Zivildienst herangezogen wurden, zur Folge. Die Tarifpartner haben bei der Überleitung in den [X.] im Jahr 2006 nicht hinreichend beachtet, dass ein erheblicher Anteil der Wehrpflichtigen tatsächlich nicht mehr zum [X.] oder Zivildienst herangezogen wird und es bei der Berechnung des [X.] bei alleinerziehenden Elternteilen von Söhnen im wehrpflichtigen Alter weitgehend vom Zufall abhing, ob diese im maßgeblichen Monat Oktober 2006 tatsächlich ihrer Grundpflicht aus Art. 12a [X.] nachkommen mussten.

In den Jahren seit 2000 ist die Zahl der für Wehrpflichtige bei der [X.] zur Verfügung stehenden Plätze wegen des sinkenden Bedarfs der [X.] an Wehrpflichtigen erheblich und dauernd zurückgegangen. Der Gesetzgeber hat darauf mit einer erheblichen Ausweitung der [X.] in §§ 9 ff. des Wehrpflichtgesetzes([X.]) reagiert. So sind durch § 11 Abs. 2 Nr. 3 [X.] idF der Bekanntmachung vom 30. Mai 2005 ([X.]I S. 1465) seit dem 30. April 2005 auf Antrag auch die Wehrpflichtigen zu befreien, die verheiratet, eingetragene Lebenspartner sind oder die elterliche Sorge gemeinsam oder als Alleinerziehende ausüben. Auch die Möglichkeit zur Zurückstellung vom Wehrdienst ist erheblich ausgeweitet worden. § 12 Abs. 4 Nr. 3 [X.] in der seit dem 30. April 2005 geltenden Fassung sieht die Möglichkeit der Zurückstellung bereits bei Aufnahme einer zu einem schulischen Abschluss führenden Ausbildung, einer bereits begonnenen Berufsausbildung sowie ab dem dritten Semester eines Hochschul- oder Fachhochschulstudiums vor.

Der Gesetzgeber hat mit diesen Änderungen zwar seiner Pflicht, die Zahl der verfügbaren Wehrpflichtigen schnell und effizient der geänderten Bedarfslage anzupassen, noch rechtzeitig genügt(BVerwG 19. Januar 2005 - 6 [X.] 9.04 - Rn. 48, BVerwGE 122, 331). Unabhängig davon, ob man auf die Innenwirkung des Gebots der Wehrgerechtigkeit abstellt, dh. die Zahl derjenigen, die tatsächlich Wehrdienst leisten, ins Verhältnis zur Zahl derjenigen setzt, die nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen für den Wehrdienst zur Verfügung stehen, oder die Außenwirkung des Gebots der Wehrgerechtigkeit für maßgeblich hält, also das Verhältnis zwischen der Zahl der tatsächlich zum Wehrdienst [X.]n zur Zahl aller Männer eines [X.] (zu diesen Begriffsbestimmungen [X.] 22. Juli 2009 - 2 [X.] - Rn. 12, NVwZ 2010, 183), wird ein immer geringerer Anteil der Wehrpflichtigen tatsächlich zum [X.] bzw. Zivildienst herangezogen. Während der Anteil der tatsächlich [X.]n an den für den Grundwehrdienst Verfügbaren bei den [X.] von 1970 bis 1975 (Innenwirkung) jeweils mehr als 90 % betrug (BVerwG 19. Januar 2005 - 6 [X.] 9.04 - aaO), sollten nach den Planungen für 2005 bis 2010 nur noch 48 % der tauglichen 122.900 Wehrpflichtigen des [X.] 1990 einberufen werden. Selbst wenn man unterstellte, dass sämtliche anerkannten Verweigerer zum Zivildienst herangezogen worden sind und nach den Erfahrungen der Vergangenheit deren Anteil an den geschätzten 292.300 wehrdienstfähigen Wehrpflichtigen des [X.] 1990 mit 48 % annimmt, erhöhte sich die [X.] nur auf etwa 68 % (58.800 [X.] zuzüglich 140.300 Zivildienstleistenden = 199.100 [X.] oder Zivildienstleistende bei 292.300 Wehrfähigen). Bezogen auf die Außenwirkung sank bei 452.076 erfassten Angehörigen des [X.] 1990 die [X.] auf 13 % (alle Zahlen sind der Entscheidung des [X.] vom 22. Juli 2009 - 2 [X.] - Rn. 13 f., aaO, entnommen).

b) Zudem versagt § 5 Abs. 2 [X.] alleinerziehenden Eltern, deren Söhne im Oktober 2006 [X.] oder Zivildienst leisteten, den Schutz des Besitzstandes gerade für solche [X.]e, die Bezug zu Art. 6 [X.] aufwiesen.

aa) Der [X.] der Stufe 2 war keine Gegenleistung für erbrachte Leistungen, sondern ein [X.] Ausgleich für den Mehraufwand, der sich nach Annahme der Tarifvertragsparteien aus den mit einer Ehe typischerweise verbundenen finanziellen Belastungen ungeachtet einer konkreten Bedarfssituation ergab. Ihm kam in erster Linie eine [X.], familienstandsbezogene Ausgleichsfunktion zu([X.] 30. Oktober 2008 - 6 [X.] - Rn. 19, [X.] TVÜ § 5 Nr. 1 = EzA [X.] Art. 3 Nr. 107). Er wurde unter den in § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] geregelten Voraussetzungen auch unverheirateten Angestellten gewährt, die einen erweiterten Haushalt führten. Zum Ausgleich der durch die Aufnahme einer anderen Person entstehenden Mehrkosten (vgl. BT-Drucks. 10/3789 S. 12) sollte dieser Personenkreis mit verheirateten Angestellten gleichgestellt werden (vgl. [X.] 8. Juni 1982 - 3 [X.] - [X.] [X.] § 29 Nr. 2 für § 29 [X.] in der bis zum 16. Mai 1982 geltenden Fassung; BVerwG 3. November 2005 - 2 [X.] 16.04 - Rn. 24, NVwZ-RR 2006, 259 für § 40 Abs. 1 Nr. 4 [X.]).

bb) Der Personenkreis des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] erhielt allerdings neben dem [X.] der Stufe 2 zusätzlich noch den [X.] der Stufe 3, wenn für die in den Haushalt aufgenommene Person ein materiell-rechtlicher Kindergeldanspruch bestand(§ 29 Abschn. [X.] 3 [X.]). Der [X.] der Stufen 2 und 3 wurde in diesen Fällen aus ein und demselben Grund gewährt, nämlich für die kinderbezogenen Mehrkosten der Haushaltsführung. Verheirateten Angestellten wurde der [X.] der Stufe 2 dagegen zum Ausgleich der aufgrund der ehelichen Lebensgemeinschaft anf[X.]den Mehrkosten gezahlt. Ein alleinerziehender Elternteil mit einem Kind war zwar anders als ein allein verdienender, verheirateter Angestellter mit einem Kind nur einer Person zum Unterhalt verpflichtet, erhielt aber gleichwohl neben dem [X.] der Stufe 3 zusätzlich auch den [X.] der Stufe 2 (vgl. BVerwG 3. November 2005 - 2 [X.] 16.04 - Rn. 26, NVwZ-RR 2006, 259). Zwar hatten die Tarifvertragsparteien durch die Eigenmittelgrenze des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 Satz 2 [X.] verhindert, dass der [X.] der Stufe 2 auch dann gezahlt wurde, wenn für den Unterhalt der in die Wohnung aufgenommenen Person überwiegend eigene Mittel zur Verfügung standen und deshalb ein Ausgleich für die verbleibende geringe wirtschaftliche Belastung des aufnehmenden Angestellten nicht erforderlich war (vgl. BT-Drucks. 10/3789 S. 13 für die vergleichbare Regelung in § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 [X.]). Bei Unterschreiten der Eigenmittelgrenze führte die Regelung des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] aber zu einer Privilegierung der alleinerziehenden Angestellten gegenüber verheirateten, allein verdienenden Angestellten mit Kindern ([X.] 28. November 2007 - 2 [X.] - Rn. 19 f., [X.]K 12, 453).

cc) Die Tarifvertragsparteien haben jedoch bei der Überleitung in den [X.] an der systemwidrigen Regelung des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] uneingeschränkt festgehalten. Sie haben für alle Angestellten, die im Oktober 2006 einen [X.] der Stufe 2 erhielten - soweit kein Konkurrenzverhältnis iSd. § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorlag - und damit auch für sämtliche von § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] erfasste alleinerziehende Angestellte das [X.] unter Berücksichtigung ihres Besitzstandes berechnet. Deshalb waren sie gehindert, bestimmte Gruppen alleinerziehender Angestellter ohne einen auch unter Beachtung der Wertentscheidung des Art. 6 [X.] sachlich vertretbaren Grund von der [X.] in § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] ganz oder teilweise auszuschließen(vgl. [X.] 18. Dezember 2008 - 6 [X.] - Rn. 23, [X.] TVÜ § 11 Nr. 2 = [X.] 320 [X.] § 11 Abs. 1 Nr. 13). Ein solcher Grund lag nicht vor.

Das nach § 5 [X.] ermittelte [X.] soll dem Angestellten seinen bisherigen Besitzstand zum Überleitungsstichtag garantieren([X.] 30. Oktober 2008 - 6 [X.] - Rn. 23, [X.] TVÜ § 5 Nr. 1 = EzA [X.] Art. 3 Nr. 107). Zwar mussten die Tarifvertragsparteien bei der Überleitung in den [X.] den bisherigen Zustand nicht unter Berücksichtigung aller denkbaren Konstellationen erhalten. Sie konnten vielmehr unter Inkaufnahme im Einzelfall eintretender mittelbarer Nachteile die familienbezogenen Vergütungsbestandteile in generalisierender Weise behandeln (vgl. [X.] 30. Oktober 2008 - 6 [X.] - Rn. 22, aaO). Anders als in den übrigen Fällen des § 29 Abschn. [X.] 2 [X.], in denen der Anspruch erstmals kurz nach dem Überleitungsstichtag begründet worden wäre oder sich der Familienstand kurz vor dem Stichtag endgültig änderte, führte die Ableistung von [X.] oder Zivildienst jedoch typischerweise nur zu einer vorübergehenden Änderung der Voraussetzungen, die für den Anspruch auf den [X.] der Stufe 2 maßgeblich waren. Bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] lebte nach dem bis zum 31. Oktober 2006 geltenden Tarifrecht dieser Anspruch nach Erfüllung der Grundpflicht des Art. 12a [X.] wieder auf. Das haben die Tarifvertragsparteien bei den kinderbezogenen [X.] im Übrigen selbst gesehen und deshalb in § 11 Abs. 1 Satz 3 [X.] geregelt, dass bei einer Unterbrechung des Anspruchs auf den kinderbezogenen [X.] im Monat Oktober 2006 die Besitzstandszulage ab dem Wiederaufleben des [X.] wieder gewährt wurde. Bei der Regelung der Berechnung des [X.] durften sie den Besitzstand für den Personenkreis des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] nicht anders als in § 11 [X.] bewerten. Dies gilt um so mehr, als sie für das [X.] die Angestellten, die selbst im maßgeblichen Monat Oktober 2006 [X.] oder Zivildienst leisteten, so gestellt haben, als hätten diese im Oktober die Arbeit wieder aufgenommen. Ein etwaiger Anspruch auf den [X.] der Stufe 2 war somit bestandsgesichert (§ 5 Abs. 6 2. Halbs. [X.] iVm. § 27 Abschn. A Bereich Bund und Länder Abs. 7 Satz 2). Insoweit widerspricht § 5 Abs. 2 [X.] dem Normzweck.

c) Die tarifliche Regelung führt nicht nur in atypischen Einzelfällen zu Nachteilen für die Betroffenen. Ungeachtet des zurückgehenden Bedarfs der [X.] an Wehrpflichtigen ist die Erfüllung der Grundpflicht zum Leisten von [X.] und Zivildienst immer noch ein Massenphänomen.

d)Der Nachteil wiegt für den betroffenen Personenkreis schwer. Die Tarifvertragsparteien des [X.] wollten alleinerziehenden Elternteilen auch von volljährigen Kindern unter den Voraussetzungen des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] die [X.] Leistung des [X.] weiter zukommen lassen, um so die finanzielle Ausbildung der Kinder zu unterstützen. Sie haben also auch für volljährige Kinder weiterhin den erforderlichen Unterstützungsbedarf angenommen. Die den Personenkreis, dem der Kläger angehört, belastende Regelung ließ sich auch unschwer vermeiden, wie § 11 Abs. 1 Satz 3 und § 5 Abs. 6 2. Halbs. [X.] zeigen.

E. Wegen der Teilnichtigkeit des § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] hat der Kläger Anspruch auf eine Neuberechnung des [X.] zum 1. Januar 2007.

I. Verstöße gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 [X.] lösen bei Tarifverträgen und Gesetzen die gleichen Rechtsfolgen aus. Soweit dem Normgeber ein Regelungsspielraum verbleibt, haben die Gerichte für Arbeitssachen dies zu respektieren. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Tarifvertrags ist nicht ohne Weiteres möglich. Die unzulässigerweise ausgeklammerten Personen haben jedoch dann Anspruch auf die Vergünstigung, wenn der Normgeber nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung tragen kann oder wenn anzunehmen ist, dass er bei Beachtung des Gleichheitssatzes alle zu berücksichtigenden Personen in die Vergünstigung einbezogen hätte([X.] 18. Dezember 2008 - 6 [X.] - Rn. 36, [X.] TVÜ § 11 Nr. 2 = [X.] 320 [X.] § 11 Abs. 1 Nr. 13; 18. März 2010 - 6 [X.] - Rn. 57).

II. Aus der Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 3 [X.] und in § 5 Abs. 6 2. Halbs. [X.] folgt, dass die Tarifvertragsparteien für alleinerziehende Eltern, deren Söhne im Oktober 2006 [X.] oder Zivildienst leisteten, eine Neuberechnung des [X.] nach Erfüllung der aus Art. 12a [X.] folgenden Grundpflicht vorgesehen hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass sie diesen Personenkreis durch § 5 Abs. 2 [X.] gleichheitswidrig benachteiligten.

III. Soweit eine Neuberechnung des [X.] dazu führt, dass die dadurch erlangten [X.] alleinerziehenden Eltern wie dem Kläger dauerhaft erhalten bleiben, auch wenn zu einem späteren [X.]punkt die Voraussetzungen des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] nicht mehr erfüllt wären, und auch wenn dies, wie der Fall des [X.] zeigt, sogar zu überproportionalen [X.]n führen kann, liegt darin keine besondere, ungerechtfertigte Bevorzugung gerade alleinerziehender Eltern [X.]. Vielmehr ist eine derartige Perpetuierung des [X.] mit [X.] sich daraus etwa ergebenden dauerhaften [X.]n auch beim späteren Wegfall der Voraussetzungen, an die dieser Anspruch knüpfte, für alle Konstellationen des § 29 Abschn. [X.] 2 [X.] Folge der Regelung in § 5 [X.].

F. Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Entscheidung reif(§ 563 Abs. 3 ZPO). Das [X.] hat nicht festgestellt, ob die Ableistung des Grundwehrdienstes seines [X.] im Oktober 2006 kausal dafür war, dass der Kläger in diesem Monat keinen Anspruch auf den [X.] der Stufe 2 mehr hatte. Der Rechtsstreit ist daher insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. Den [X.] der Stufe 2 erhielten alleinerziehende Elternteile gem. § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 Satz 1 und Satz 3 [X.] nur, wenn sie ihr Kind nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen hatten und ihm Unterhalt gewährten oder wenn sie es auf ihre Kosten anderweitig untergebracht hatten, ohne dass dadurch die häusliche Verbindung mit ihm aufgehoben worden war. Darüber hinaus durfte die Eigenmittelgrenze des § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 Satz 2 [X.] nicht überschritten sein. Ob diese Voraussetzungen im Oktober 2006 noch erfüllt gewesen wären, falls der [X.] des [X.] in diesem Monat nicht seinen Grundwehrdienst abgeleistet hätte, hat das [X.] nicht aufgeklärt.

Dass der [X.] des [X.] unstreitig ab dem 1. Januar 2007 wieder kindergeldberechtigt war und der Kläger seitdem die Besitzstandszulage des § 11 [X.] erhält, ist unerheblich. § 29 Abschn. [X.] 2 Nr. 4 [X.] knüpfte nicht an den Bezug des Kindergeldes. Ob der [X.] des [X.] ab dem 1. Januar 2007 noch bei diesem wohnte oder der Kläger ihn unter Aufrechterhaltung der häuslichen Verbindung auswärts auf seine Kosten untergebracht hatte, ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien nicht.