Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.11.2004, Az. XI ZR 200/03

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 30. November 2004 [X.], [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: ja

[X.]R: ja _____________________

BGB (1.1.2002) § 307 Bl

Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten, in denen ein Entgelt für die Übertragung von Wertpapieren in ein anderes Depot gefor-dert wird, verstoßen gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dies gilt auch für Übertragungen im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung.

[X.], Urteil vom 30. November 2004 - [X.]/03 - OLG Nürnberg

LG Nürnberg-Fürth

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 30. November 2004 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 27. Mai 2003 aufgehoben und das Urteil der 7. Zivilkammer des [X.] vom 18. Oktober 2002 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzuset-zenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 •, ersatzweise
Ordnungshaft gegen eines ihrer Vorstandsmitglieder bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in [X.] zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer):
- 3 - "[X.] im Rahmen der laufenden Geschäftsver-bindung, Ausgang, pro Posten 8,00 • bei [X.] 19,50 • bei [X.] 59,50 • bei effekti-ver Übertragung/ Auslieferung [X.] Versandko-sten, jeweils inkl. MwSt." Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tra-gen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der klagende Verein, in dem sich die Verbraucherverbände N.s

zusammengeschlossen haben, ist in die Liste qualifi-zierter Einrichtungen gemäß § 22 a [X.] (jetzt: §§ 4, 16 Abs. 4 [X.]) eingetragen. Die beklagte Bank verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden, denen sie ausschließlich das [X.] anbietet, ein Preis- und Leistungsverzeichnis, das für einen [X.] im Rahmen einer [X.] kein Entgelt vorsieht, aber unter ande-rem folgende Klausel enthält:
- 4 - "[X.] im Rahmen der
laufenden Geschäftsverbindung,
Ausgang, pro Posten 8,00 • bei Giro- sammelverwahrung 19,50 • bei Wertpa- pierrechnung 59,50 • bei effek- tiver Übertragung/Aus- lieferung [X.] Versandkosten, jeweils inkl. MwSt."
Die gegen diese Klausel gerichtete Unterlassungsklage ist in den Vorinstanzen ([X.], 129 und 1989) erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begeh-ren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet.

[X.]

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

[X.] unterliege der Inhaltskontrolle, weil sie eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung enthalte. Sie begründe [X.] § 985 BGB bzw. §§ 6, 8 [X.] ein Entgelt für die Herausgabe von Wertpapieren, die sich im Eigentum des Kunden befänden. Die [X.] 5 - gelung benachteilige den Kunden aber nicht unangemessen. Seinem [X.] werde dadurch ausreichend Rechnung getragen, daß die Wert-papierübertragung auf ein [X.] im Rahmen der Depotauflösung kostenlos sei. Mit der [X.]ung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung erfülle die Beklagte zwar auch ihre Herausgabe-pflicht. Zugleich werde sie aber im ausschließlichen Kundeninteresse in einer über den Pflichtenumfang des [X.] hinausgehenden Weise tätig. Die Übertragung von Wertpapieren auf ein anderes Depot sei weder als Verwahrung noch als Verwaltung dieser Wertpapiere anzu-sehen. Sie stelle keine aufgrund des [X.] geschuldete [X.] dar. Die [X.]ung im Rahmen der laufenden [X.] sei vielmehr eine gesonderte Dienstleistung, für die eine gesonderte Vergütung gefordert werden dürfe.

I[X.]

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klausel.

1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], daß die Klausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle unter-liegt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, der an die Stelle des früheren § 8 [X.] getreten ist, sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen - 6 - zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptlei-stung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat [X.]Z 133, 10, 13; 137, 27, 30). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für Sonderlei-stungen, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfül-lung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvor-schriften dar (Senat [X.]Z 137, 27, 30; 141, 380, 383; jeweils m.w.Nachw.). Um eine solche Abrede handelt es sich bei der streitigen Klausel.

a) Der in der Klausel geregelte [X.] ist die Erfüllung des gesetzlichen Herausgabeanspruchs des Kunden gegen die Beklagte.

aa) Dies gilt für alle in der Klausel aufgeführten Fälle, also nicht nur für die effektive Übertragung bzw. Auslieferung, sondern auch bei Girosammelverwahrung und [X.]. Der Herausgabean-spruch gemäß §§ 7, 8 [X.] bzw. § 695 Satz 1, § 985 BGB (vgl. zu dem darauf beruhenden Besitzmittlungsverhältnis: [X.], Urteil vom 18. Januar 1996 - [X.], [X.], 518; Senat, Urteil vom 22. April 1997 - [X.] ZR 127/96, [X.], 1136) wird nach den im heuti-gen Massengeschäft geltenden Börsenusancen in der Regel ohne [X.] Übertragung, d.h. ohne körperliche Bewegung von Wertpapierurkun-den, im [X.] erfüllt. Anders wäre angesichts der [X.] anfallenden Geschäftsvorgänge ein geordnetes Effektenwesen nicht mehr denkbar ([X.], in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und [X.] 40. Aufl. [X.]). Dabei wird die Besitzverschaffung mittels Übertragung - 7 - der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung von [X.] ersetzt (vgl. [X.], Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. [X.]. 11.344 und 11.365). Dies gilt unabhängig davon, ob her-ausgabefähige einzelne Wertpapiere überhaupt existieren oder durch eine [X.] im Sinne des § 9 a [X.] ersetzt sind. [X.] wenn die Ausgabe einzelner Wertpapiere gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 [X.] ausgeschlossen ist, kann der - auf die Verschaffung eines mittelbaren Mitbesitzes an der [X.] gerichtete (vgl. [X.], in: [X.]/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, [X.]. 8/100 b) - Herausga-beanspruch nur durch eine Umbuchung bei der die [X.] ver-wahrenden Wertpapiersammelbank (§ 1 Abs. 3, § 5 [X.], Nr. 11 [X.] für Wertpapiergeschäfte) erfüllt werden. Auch urkundlich nicht verkörperte [X.] (Bucheffekten), z.B. Bundesschatzbriefe (vgl. [X.], in: [X.]/Bunte/[X.], [X.]. § 72 [X.]. 68; [X.]/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 22. Aufl. [X.] [X.]. 93), können nur durch eine [X.] Umbuchung herausgegeben werden. Soweit der Anspruch auf Her-ausgabe von Aktien bei einer Anschaffung im Ausland und der Erteilung einer Gutschrift in [X.] (§ 22 [X.], Nr. 12 Sonderbe-dingungen für Wertpapiergeschäfte) aus einem Treuhandverhältnis folgt (vgl. [X.], Urteil vom 1. Februar 1988 - [X.], [X.], 402, 404), entspricht eine effektive Lieferung ebenfalls nicht den [X.].

[X.]) Der Herausgabeanspruch des Kunden wird nicht erst mit der Beendigung des [X.] fällig, bei der der [X.] nach dem Preis- und Leistungsverzeichnis der [X.] kostenlos ist, sondern kann bereits während der laufenden Geschäftsverbindung [X.] 8 - tend gemacht werden (§ 695 Satz 1 BGB; vgl. [X.]/Horn/[X.], [X.] § 7 [X.]. 8; für den Anspruch aus einem Treuhandverhältnis ge-mäß § 667 BGB: [X.]Z 109, 260, 264; [X.], [X.]. § 667 [X.]. 22).

b) Ein Entgelt für ihren personellen und sachlichen Aufwand bei der Erfüllung des Herausgabeanspruchs kann die Beklagte nach [X.] Gesetzesrecht nicht beanspruchen.

2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-richts, die Klausel halte der Inhaltskontrolle stand. Die Berechnung eines Entgelts für die Herausgabe verwahrter Wertpapiere ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die Kunden der [X.] entgegen den Geboten von Treu und Glauben un-angemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

a) aa) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen [X.] zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlan-gen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Andernfalls können die Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem die Erfüllung gesetzlicher Pflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur individuellen [X.] gegenüber dem Vertragspartner erklärt wird. Die Revisionserwi-derung beruft sich insoweit ohne Erfolg auf das Verursacherprinzip, das für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb keine rechtliche Bedeutung hat (Senat [X.]Z 141, 380, 385). Entgelte können nur für - 9 - Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in [X.] Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Verwenders offen auf dessen Kunden abwälzt, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Abweichung von wesentlichen Grund-gedanken der gesetzlichen Regelung dar und verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Senat [X.]Z 141, 380, 385 f. und Urteil vom 19. Oktober 1999 - [X.] ZR 8/99, [X.], 2545, 2546; jeweils m.w.Nachw.).

[X.]) Die Beklagte erbringt durch den [X.] im Rah-men der laufenden Geschäftsverbindung keine (Sonder-)Dienstleistung für ihre Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage (a.A.: Sonnenhol WuB IV A. § 307 BGB (2002) 1.03), sondern handelt vorrangig im eige-nen Interesse zur Erfüllung einer eigenen gesetzlichen Verpflichtung. Wenn der gesetzliche Herausgabeanspruch des Kunden nicht durch die effektive Auslieferung von Wertpapierurkunden, sondern durch die Um-buchung auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut erfüllt wird, liegt dies zwar auch im Interesse des Kunden, der die Beklagte mit der Um-buchung beauftragt hat. Dies ist aber nur ein Nebeneffekt und nicht der eigentliche Grund dafür, daß die Beklagte den Herausgabeanspruch auf diese Weise erfüllt. Entscheidend hierfür ist vielmehr, daß die Bewälti-gung der Papierflut im heutigen Massengeschäft eine Rationalisierung des [X.] (vgl. hierzu [X.], in: [X.]/ Bunte/[X.], [X.]. § 104 [X.]. 68 ff.) erfor-dert. Zu diesem Zweck haben die Kreditinstitute - und nicht ihre Kunden - den [X.] eingeführt ([X.]/Horn/[X.], [X.] § 5 - 10 - [X.]. 4 f.). Dadurch haben sie ihren personellen und sachlichen Aufwand im Verhältnis zu einer körperlichen Bewegung konkreter [X.] wesentlich verringert. Dies wird im vorliegenden Fall daran deut-lich, daß die Beklagte, die als Discount-Broker ihre Geschäfte bevorzugt über elektronische Medien abwickelt, in der angegriffenen Klausel für die effektive Auslieferung ein mehr als siebenmal höheres Entgelt als für ei-ne [X.]ung bei Girosammelverwahrung fordert.

Vor diesem Hintergrund unterscheidet sich die Umbuchung von Wertpapieren auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut entgegen der Auffassung von [X.]/[X.], Das Recht der Bankentgelte 2. Aufl. [X.]. 5.3, S. 390 f. und Steuer, Festschrift Hadding 2004, [X.], 1184 ff. grundlegend von einer Geldüberweisung im Rahmen eines Giro-vertrages, für die unzweifelhaft in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Entgelt vereinbart werden kann. Während die Umbuchung von [X.] auf ein anderes Depot geringeren Aufwand als die effektive Auslieferung der Urkunden verursacht und deshalb dem [X.] und Vereinfachungsinteresse der Kreditinstitute entspricht, hat ein Kreditinstitut kein besonderes Interesse, den Auszahlungsanspruch ei-nes Girokunden, den es ohne weiteres am Schalter oder am Geldausga-beautomaten erfüllen kann, durch die Überweisung auf ein anderes Kon-to zu befriedigen. Geldüberweisungen erfolgen vielmehr im ausschließli-chen Interesse des Girokunden an der Abwicklung seines Zahlungsver-kehrs. Gerade zu diesem Zweck unterhält der Kunde anders als bei ei-nem Depot, bei dem es ihm um die Verwahrung und sachkundige Ver-waltung von Wertpapieren geht, ein Girokonto.
- 11 - Hinter dem [X.] der Kreditinstitute, das für die Erfüllung des [X.] durch Umbuchung auf ein [X.] Depot anstatt durch effektive Auslieferung entscheidend ist, tritt das Interesse des Kunden, seine Dispositionsbefugnis über den [X.] auszuüben und ihn auf ein anderes Depot übertragen zu lassen, zurück. Dies gilt nicht nur, soweit ein Anspruch auf Auslieferung konkre-ter Urkunden nicht besteht, etwa weil er gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 De-potG ausgeschlossen ist oder weil die Rechte des Kunden nicht urkund-lich verkörpert sind. Auch wenn eine effektive Auslieferung der Urkunden an den Kunden möglich ist, fällt dessen Dispositionsinteresse gegenüber dem Interesse des Kreditinstituts, den mit der effektiven Auslieferung der Urkunden, die in Fällen des § 9 a Abs. 3 Satz 1 [X.] erst noch herge-stellt werden müßten, verbundenen Aufwand zu vermeiden, nicht ins Gewicht. Die Festsetzung eines vom Kunden zu zahlenden Entgelts für den [X.] im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung ist daher mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

b) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden der [X.] ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Abwägung der berech-tigten Interessen aller Beteiligten (Senat [X.]Z 153, 344, 350 m.w.Nachw.) gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.

Die Revisionserwiderung macht zur Rechtfertigung der [X.] Erfolg geltend, die [X.]ung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung verursache einen wesentlich höheren [X.] 12 - tungsaufwand als die kostenlose [X.]ung bei der [X.]. Ein solcher erhöhter Aufwand ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien in den Tatsacheninstanzen nicht vorge-tragen worden (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Allein der Umstand, daß die Beklagte in Fällen wiederholter Übertragung verschiedener Posten [X.] der laufenden Geschäftsverbindung häufiger tätig werden muß als bei der einmaligen Übertragung aller Posten bei der [X.], berechtigt sie nicht zur Erhebung eines Entgelts, weil das Gesetz die Geltendmachung von [X.] zuläßt (MünchKomm/[X.], [X.]. § 266 [X.]. 21 m.w.Nachw.).

Unerheblich ist ferner, daß die Beklagte nach einem Depotübertrag keine Provision aus einer Verkaufskommission mehr verdienen kann. Sie hat keinen Anspruch darauf, mit dem Verkauf beauftragt zu werden, und erhält diese Provision bei einem kostenlosen [X.] aus Anlaß einer [X.] ebenfalls nicht. Der [X.] bleibt [X.], die Entgelte für ihre Dienstleistungen beim Handel mit Wertpa-pieren, die nach ihrer eigenen Darstellung den Schwerpunkt ihrer Ge-schäftstätigkeit bilden, und für die dahinter zurücktretende Depotverwal-tung so zu gestalten, daß das finanzielle Interesse ihrer Kunden an ei-nem [X.] im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung entfällt.

3. [X.] ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB insgesamt, d.h. auch hinsichtlich der Versandkosten, unwirksam. Diese Kosten können dem Kunden zwar auferlegt werden, weil der Herausga-beanspruch gemäß § 697 BGB am Sitz der [X.] zu erfüllen ist und die Kosten der Übersendung von Wertpapieren an den Kunden von [X.] 13 [X.] zu tragen sind ([X.]/Horn/[X.], [X.] § 7 [X.]. 13). Die [X.] kann aber nicht teilweise, hinsichtlich der Versandkosten, aufrecht erhalten werden, weil der [X.] dadurch entgegen dem in ständiger Rechtsprechung des [X.] anerkannten Verbot der gel-tungserhaltenden Reduktion ([X.]Z 91, 375, 384; 143, 104, 118 f.; Senat [X.]Z 146, 377, 385, jeweils m.w.Nachw.) das mit unangemessenen [X.] verbundene Risiko der Gesamtunwirksamkeit abge-nommen würde.

II[X.]

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage statt-geben.

No[X.]e [X.] Joeres

Wassermann

[X.]