Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2004, Az. 2 StR 170/04

[X.] vom 9. Juli 2004 in der Strafsache gegen

wegen schweren Raubes u.a.
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Juli 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 3. Dezember 2003 a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Verurteilung we-gen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung entfällt, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entschei[X.], auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Raubs in [X.] mit gefährlicher Körperverletzung und wegen [X.] unter Einbeziehung der Strafen aus einem Strafbefehl des [X.] vom 20. Juli 2001 (Geldstrafe von 100 Tagessätzen) und der Strafen aus ei-- 3 - nem Urteil des [X.] vom 25. September 2001 ([X.] und zwei Monate - [X.] von zweimal sechs Monaten sowie vier Monaten) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zwei Monaten verurteilt.

Die gegen diese Entschei[X.] gerichtete, auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sach-rüge in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Schuldspruch bedarf einer Änderung. Insoweit schließt sich der [X.] der Stellungnahme des [X.] an, der zutreffend ausge-führt hat:

"Nicht bestehen bleiben kann hingegen der Schuldspruch wegen [X.] gefährlicher Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB, weil dieses Delikt auf der Konkurrenzebene von § 250 Abs. 2 Ziff. 3 StGB verdrängt wird. Das Merkmal der körperlich schweren Mißhandlung in § 250 Abs. 2 Nr. 3 a StGB, welches auch in den Qualifikationen der §§ 176 a Abs. 1 Nr. 4 und 177 Abs. 4 Nr. 2 StGB enthalten ist, ist in Anlehnung an das frühere Regelbeispiel des § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F. auszulegen ([X.], 3655). Der Unrechtsgehalt des Körperverletzungsdelikts wird von dieser Tatbestandsalternative vollständig abgedeckt ([X.]/[X.], § 177 Rn. 61; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 26. Aufl., § 177 Rn. 29; [X.]/[X.] § 177 Rn. 22). Ebenso geht das potentielle Gefähr[X.]sdelikt des § 244 Abs. 1 Nr. 5 StGB (vgl. [X.]/[X.] § 224 Rn. 12 m.w.[X.]) voll-- 4 - ständig in der als konkretes Gefähr[X.]sdelikt ausgestalteten Norm des § 250 Abs. 2 Nr. 3 [X.] auf."

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt nicht zu einer Änderung der verhängten [X.] von fünf Jahren und sechs Monaten. Der [X.] kann ausschließen, daß das [X.] eine noch mildere als die angesichts der Tat sehr maßvolle Strafe verhängt hätte.

3. Keinen Bestand haben kann aber der Ausspruch über die Gesamt-freiheitsstrafe. Auch insoweit schließt sich der [X.] der Stellungnahme des [X.] an, der zutreffend ausgeführt hat:

"Gegenstand der Gesamtstrafenbil[X.] waren neben der wegen schwe-ren Raubes verhängten Einsatzstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten le-diglich die ausgesprochene weitere [X.] von sechs Monaten wegen [X.] sowie drei vormals vom [X.] auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten zurückgeführte [X.]. Die erfolgte Erhöhung der Einsatzstrafe um ein Jahr und acht Mona-te entspricht in der Summe der früheren vom [X.] festge-setzten Gesamtstrafe zuzüglich der weiteren [X.]. Dies ist [X.]. Denn danach hat die Kammer entweder unter Übernahme der aufgelösten Gesamtstrafe die [X.] von sechs Monaten wegen [X.] in voller Höhe bei der Festsetzung der Gesamtstrafe berücksichtigt. Dies hätte allerdings näherer Begrün[X.] bedurft, zumal diesem im engen zeitlichen Zu-sammenhangs mit der Raubtat begangenem Vergehen der Charakter einer Nachtat zukam. Oder aber die Kammer hat nunmehr die frühere Gesamtstrafe erhöht. Gelangt der Tatrichter aber bei einer nachträglichen [X.] - [X.] zu einer Verschärfung der aufgelösten Gesamtstrafe, die in der Zahl und Höhe der neu hinzutretenden [X.]n sowie den sonstigen für die Bil[X.] der Gesamtstrafe bestimmenden Faktoren keine ausreichende Erklärung [X.], so hat er die Änderung des Bewertungsmaßstabes anzusprechen und [X.] nachvollziehbare Gründe zu nennen (BGHR StGB § 55 I Einbeziehung 8, obiter dictum). Solche sind jedoch auch dem Gesamtzusammenhang der Ur-teilsgründe nicht zu entnehmen, weil die einbezogenen Taten vor dem abgeur-teilten Geschehen lagen oder ein gänzlich anders gelagertes Delikt (umweltge-fährdende Abfallbeseitigung) betrafen. Vielmehr spricht die ausdrückliche Er-wägung, vorliegend sei wegen des langen Zeitablaufs ein straffer Zusammen-zug geboten ([X.]), gerade dagegen, daß die Kammer über das vormalige Strafmaß des [X.] hinausgehen wollte. Die dem Gesamt-strafenausspruch zugrunde liegenden Feststellungen können zumindest des-halb nicht aufrechterhalten bleiben, weil aufgrund der bereits seit [X.] 2002 gegen den Angeklagten vollzogenen Vollstreckung der einbezogenen Strafen (vgl. [X.], [X.]. 695, 702, 720, 725 d.A.) deren zwischenzeitliche Erledi-gung (und gegebenenfalls die Gewährung von Härteausgleich) neuerlich zu prüfen sein wird." Zur Frage einer neuerlichen Gesamtstrafenbil[X.] weist der [X.] aber auch auf folgendes hin: Grundsätzlich hat nach Aufhebung einer Gesamtstrafe in der erneuten Verhandlung die Gesamtstrafenbil[X.] gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten Verhandlung zu erfolgen. Dies gilt nicht nur wenn die [X.] gerade wegen fehlerhaft unterbliebener nachträglicher Gesamtstrafenbil[X.] erfolgt ist. Vielmehr ist so - 6 - regelmäßig auch in anderen Fällen der Gesamtstrafenaufhebung zu verfahren, damit einem Revisionsführer ein erlangter Rechtsvorteil durch nachträgliche Gesamtstrafenbil[X.] nicht durch sein Rechtsmittel genommen wird ([X.], 645). [X.]

Detter Otten
Rothfuß Ri'inBGH Roggenbuck ist durch

Urlaub an der Unterschrift gehindert. [X.]