Bundespatentgericht, Beschluss vom 15.06.2022, Az. 35 W (pat) 416/19

[X.]ie [X.]eteiligten streiten über den [X.]estand des Gebrauchsmusters 20 2014 008 863 (i. F.: [X.]).

[X.]as am 6. November 2014 beantragte [X.] ist aus der internationalen Anmeldung P[X.]T/[X.]/058879 (i. F.: [X.]) mit Anmeldetag 10. Februar 2014 abgezweigt worden. Es beansprucht, abgeleitet aus der [X.] die [X.] Priorität 6. März 2013, P[X.]T/[X.]/050479. Es ist am 1. [X.]ezember 2014 mit den [X.]n 1 – 12 und mit der [X.]ezeichnung „[X.]lech mit ZnAl-[X.]eschichtung, entsprechendes Teil und Fahrzeug“ eingetragen worden. Es ist in Kraft.

[X.]er eingetragene Schutzanspruch 1 lautet wie folgt:

1. [X.]lech (1) zur Herstellung von Teilen, welches ein Substrat (3) aufweist, von dem mindestens eine Oberfläche (5) mit einer metallischen [X.]eschichtung (7) auf der [X.]asis von Zink und einem Gehalt zwischen 0,2 und 0,7 Gew.-% Aluminium tauchbeschichtet ist, wobei die äußere Oberfläche (21) der [X.]eschichtung (7) eines durch Umformung des [X.]lechs erhaltenen Teils eine Welligkeit Wa_0,8 von kleiner oder gleich 0,43 µm, insbesondere 0,41 µm, insbesondere 0,37 µm, aufweist.

In der eingetragenen Fassung schließen sich die auf den Schutzanspruch 1 rückbezogenen [X.] an, zu deren Wortlaut auf die Gebrauchsmusterschrift (i.F.: [X.].) verwiesen wird.

Schutzanspruch 6 in der eingetragenen Fassung ist ein selbständiger Anspruch, der wie folgt lautet:

6. Teil, das durch Umformung eines [X.]lechs nach einem der Ansprüche 1 bis 5 erhalten ist, bei dem die äußere Oberfläche der metallischen [X.]eschichtung eine Welligkeit Wa_0,8 aufweist, die kleiner oder gleich 0,43 µm ist.

Es schließen sich die auf den Schutzanspruch 6 rückbezogenen [X.] – 11 an, zu deren Wortlaut auf die [X.]. verwiesen wird.

[X.]er eingetragene Schutzanspruch 12 ist ein selbständiger Anspruch und lautet wie folgt:

12. [X.] mit einer Karosserie, wobei die Karosserie ein Teil nach einem der Ansprüche 6 bis 11 aufweist.

Gegen das [X.] in vollem Umfang richtet sich der Löschungsantrag, den die Antragstellerin mit Schriftsatz v. 28. April 2016 eingereicht hat. Sie stützt den Antrag auf mehrere Löschungsgründe, nämlich fehlende Schutzfähigkeit, unzulässige Erweiterung und widerrechtliche Entnahme. Zudem erachtet sie die Prioriätsbeanspruchung für das [X.] als nicht wirksam.

[X.]ezüglich des [X.] der fehlenden Schutzfähigkeit (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i.V.m. §§ 1 – 3 [X.]) beanstandet die Antragstellerin fehlende Neuheit, fehlenden erfinderischen Schritt und mangelnde Ausführbarkeit.

Zum Stand der Technik hat die Antragstellerin zum einen eine Vielzahl schriftlicher [X.]eschreibungen sowohl aus der Patentliteratur, als auch Fachveröffentlichungen eingereicht. Insbesondere sei der Gegenstand des [X.]s von der [X.] ([X.]: "[X.]: A new generation of coated steels", Tagungsband zum [X.], Juni 2005), der [X.] (S. [X.]: „[X.] et identification mulitéchelle de la signature peinture“, 2005), der [X.] (WO 2010/130884), der [X.] ([X.] 2012/0107636 [X.]), der [X.] ([X.] [X.]), der [X.] ([X.] 2008-214681) und der [X.] ([X.] et al.: [X.] in [X.], in: [X.], International, 2012, 19(6), 70-78) sowie der [X.] ([X.] 2013-007095 A) neuheitsschädlich vorweggenommen worden. Zum anderen seien Vorbenutzungen in Form des Vertriebs von Kraftfahrzeugen im Inland, die mit streitgebrauchsmustergemäßen [X.]lechen ausgestattet gewesen seien ([X.] ab dem [X.], [X.] seit November 2012) ein ebenfalls neuheitsschädlicher Stand der Technik. [X.]er Gegenstand des [X.]s sei durch den Stand der Technik auch nahegelegt. Ferner sei die durch das [X.] beanspruchte Lehre nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie im gesamten beanspruchten [X.]ereich ausführen könne. Schließlich werde mit dem [X.] Schutz für ein vom Gebrauchsmusterschutz ausgeschlossenes Verfahren beansprucht.

[X.]es Weiteren ist die Antragstellerin der Auffassung, dass der Gegenstand des [X.]s über den [X.] der [X.], aus welcher es abgezweigt wurde, hinausgehe. Insbesondere seien bestimmte, nach dem [X.] der [X.] erfindungswesentliche [X.] vom [X.] nicht beansprucht. Auch habe eine Erweiterung auf einen einseitig offenen Welligkeitsbereich stattgefunden. Es sei daher auch der [X.] des § 15 Abs. 1 Nr. 3 [X.] erfüllt.

Aus Sicht der Antragstellerin sei das [X.] auch wegen wiederrechtlicher Entnahme löschungsreif. Eine Mitarbeiterin der Antragstellerin habe im Rahmen der Unternehmenskooperation innerhalb der [X.], einer Forschungsorganisation, an der die Antragstellerin und die Antragsgegnerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin beteiligt gewesen seien, im Jahr 2002 einen [X.]ericht über ein Verfahren vorgelegt, mit dem Produkte erhalten würden, die alle Merkmale des [X.]s vorweggenommen hätten. [X.]ieser [X.]ericht sei im Rahmen der Kooperation in der [X.] an die Antragsgegnerin gelangt, die hiervon ausgehend das [X.] erlangt habe, ohne hierzu berechtigt gewesen zu sein.

[X.]ie Antragsgegnerin hat dem ihr am 24. Mai 2016 zugestellten Löschungsantrag am 30. Mai 2016 widersprochen und ihren Widerspruch mit Schriftsatz v. 30. August 2016 begründet. Mit [X.] hat sie eine geänderte Anspruchsfassung eingereicht, in welcher das in Schutzanspruch 1 beschriebene Substrat (3) als „Substrat aus Stahl“ konkretisiert wurde. Im Umfang dieser geänderten Anspruchsfassung hat sie das [X.] weiter verteidigt, wobei sie dem Sachvortrag und der Auffassung der Antragstellerin im Einzelnen entgegengetreten ist.

Nach weiteren gewechselten Schriftsätzen der [X.]eteiligten hat die [X.] den [X.]eteiligten mit [X.] vom 9. Juli 2018 als vorläufige Auffassung mitgeteilt, dass mit einer Löschung des [X.]s zu rechnen sei, da die Anspruchsfassung v. 30. August 2016 als unzulässig erweitert und ihr Gegenstand mangels Vorliegen eines erfindeerfinderischen Schritts als nicht schutzfähig zu erachten sei.

Mit Schriftsatz v. 4. Februar 2019 hat die Antragsgegnerin die Anspruchsfassung vom 30. August 2016 als Hauptantrag weiterverfolgt und weitere, geänderte [X.] als Hilfsanträge 1, 1a, 2, 2a, 2b, 3, 3a, 3b, 4, 4a, 4b und 5 eingereicht, zu deren Wortlaut auf die patentamtlichen Akten verwiesen wird und hinsichtlich derer die Antragstellerin ebenfalls die von ihr geltend gemachten Löschungsgründe als erfüllt angesehen hat.

In der mündlichen Verhandlung vor der [X.] am 26. Februar 2019 hat die Antragstellerin die vollständige Löschung des [X.]s beantragt. [X.]ie Antragsgegnerin hat das [X.] als Hauptantrag in der Fassung v. 30. August 2016/4. Februar 2019 und hilfsweise im Umfang mehrerer geänderter [X.], die sie in der mündlichen Verhandlung teilweise noch modifiziert und zum Gegenstand ihrer Hilfsanträge 1, 1a, 2, 2a, 2b, 3, 3a, 3b, 4, 4a, 4b, 4c, 4d, 4e und 5 gemacht hat, verteidigt.

Mit in der mündlichen Verhandlung v. 26. Februar 2019 verkündetem [X.]eschluss hat die [X.] die Löschung des [X.]s angeordnet und der Antragsgegnerin die Kosten des [X.] auferlegt. Sie begründet diese Entscheidung im Wesentlichen wie folgt:

Schutzanspruch 1 nach Hauptantrag sei unzulässig erweitert, da die [X.]harakterisierung des beanspruchten [X.]lechs in den ursprünglichen Unterlagen durch zwei bestimmte körperliche und funktionale Eigenschaften definiert gewesen sei, die im Schutzanspruch nicht enthalten seien. Gleiches gelte für die [X.] nach den [X.] 1, 1a, 2, 2a, 2b. [X.]er Schutzanspruch 1 nach den [X.] 3, 3a, 3b sei ebenfalls unzulässig erweitert. [X.]er Gegenstand des unabhängigen [X.] 2 nach Hilfsantrag 4 sei nicht schutzfähig, da er in Zusammenschau der [X.] [X.] und [X.] nahegelegt sei. Gleiches gelte für den unabhängigen Schutzanspruch 2 nach den [X.] 4a und 4b. [X.]er Gegenstand des unabhängigen [X.] 2 nach den [X.] 4c – 4e sei in Zusammenschau von [X.] und [X.] ebenfalls nahegelegt. [X.]ie Anspruchsfassung nach Hilfsantrag 5 sei wiederum unzulässig erweitert, da ursprungsoffenbarte und erfindungswesentliche Merkmale im Schutzanspruch 1 nicht enthalten seien.

[X.]er [X.]eschluss ist der Antragsgegnerin am 11. Juni 2019 und der Antragstellerin am 12. Juni 2019 zugestellt worden.

Gegen diesen [X.]eschluss richtet sich die von der Antragsgegnerin am 5. Juli 2019 erhobene [X.]eschwerde, der ein SEPA-Mandat beigefügt war, und die sie mit Schriftsatz v. 7. Oktober 2019 begründet hat. Eine unzulässige Erweiterung durch Fehlen bestimmter Merkmale in den verteidigten [X.] sei nicht gegeben, da es sich um Merkmale handele, welche aus Ausführungsbeispielen resultierten, aber keine zwingenden Merkmale nach der Ursprungsoffenbarung seien. [X.]er Gegenstand des [X.]s nach den erstinstanzlichen [X.] sei zudem sowohl neu, als auch insbesondere in Zusammenschau der [X.] mit der [X.] nicht nahegelegt.

Nachdem der Senat mit gerichtlichem Schreiben v. 7. Februar 2022 auf [X.]edenken bezüglich der Zulässigkeit und zum Teil auch der Schutzfähigkeit des Gegenstands der zum damaligen Zeitpunkt im Verfahren befindlichen [X.] hingewiesen hat, hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz v. 14. April 2022 weitere geänderte und mit dem Suffix „+“ gekennzeichnete und so als [X.], Hilfsantrag 1+, Hilfsantrag 1a+, Hilfsantrag 2+, Hilfsantrag 2a+, Hilfsantrag 2b+, Hilfsantrag 3+, Hilfsantrag 3a+, Hilfsantrag 3b+, Hilfsantrag 4+, Hilfsantrag 4a+, Hilfsantrag 4b+, Hilfsantrag 4c+, Hilfsantrag 4d+, Hilfsantrag 4e+ und Hilfsantrag 5+ bezeichnete [X.] eingereicht.

[X.]ie Antragsgegnerin geht davon aus, dass jedenfalls diese weiteren [X.] zulässig seien, zumal in der Ursprungsoffenbarung gelehrte Verfahrensschritte und Parameter nur beispielhaft und nicht zwingend erfindungswesentlich seien. Ebenfalls sei Schutzfähigkeit zu bejahen. Auch ausgehend von der [X.] sei der Gegenstand des [X.]s in den eingereichten Fassungen nicht nahegelegt. Ferner bestehe ausgehend von [X.] keine Aussicht, in die streitgebrauchsmustergemäßen [X.] vorzudringen, auch nicht in Zusammenschau mit der [X.] oder [X.] ([X.], [X.]: [X.], [X.], 8th International [X.]onference on Zinc and Zinc Alloy [X.]oated Steel Sheet – Proceedings, [X.] 21-24, 2011, Seiten 845 ff.).

Nach weiterem Hinweis des Senats hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz v. 7. Juni 2022 die Reihenfolge der eingereichten Hilfsanträge klargestellt. Sie ist ferner der Auffassung, dass auch die [X.] die Schutzfähigkeit des [X.]s in den im Verfahren befindlichen [X.] nicht in Frage zu stellen vermag. Auch der weitere, im Verfahren befindliche Stand der Technik sei weder neuheitsschädlich, noch stehe er der [X.]ejahung eines erfinderischen Schritts entgegen. Auch scheide eine widerrechtliche Entnahme aus, da die Erfinder des Gegenstands des [X.]s diese Erfindung ohne jede Kenntnis des, wie von der Antragstellerin behauptet und von der Antragsgegnerin bestritten, im Rahmen der Kooperation innerhalb der [X.] erstellten [X.]erichts gemacht hätten, zumal die durch das [X.] geschützte Erfindung einen grundlegend anderen Gegenstand betreffe.

[X.]ie Antragsgegnerin beantragt,

den [X.]eschluss der [X.] des [X.] vom 26. Februar 2019 aufzuheben und den Löschungsantrag im Umfang der Anspruchsfassung gemäß Hilfsantrag 4+ v. 14. April 2022 zurückzuweisen,

hilfsweise in nachfolgend genannter Reihenfolge: Hilfsantrag 4a+ v. 14. April 2022, Hilfsantrag 4b+ v. 14. April 2022, Hilfsantrag 4c+ v. 14. April 2022, Hilfsantrag 4d+ v. 14. April 2022, Hilfsantrag 4e+ v. 14. April 2022, und Hilfsantrag 5+ v. 14. April 2022,

den Löschungsantrag im Umfang der Antragsfassung nach einem dieser Hilfsanträge zurückzuweisen.

[X.]ie Antragstellerin beantragt,

die [X.]eschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

[X.]ie [X.] habe in [X.]ezug auf die Anspruchsfassung nach Hauptantrag und den [X.] 1 – 3b und 5 den [X.] der unzulässigen Erweiterung zutreffend bejaht, da mangels Aufnahme erfindungswesentlicher Merkmale aus der Ursprungsoffenbarung diese insoweit nicht gewahrt sei. Zudem sei der Gegenstand des [X.]s nach Haupt- und [X.] nicht erfinderisch. Insbesondere führe die [X.], die dieselbe Aufgabe und den gleichen Lösungsansatz wie das [X.] verfolge, als nächstliegender Stand der Technik in Zusammenschau mit der [X.] oder der [X.] bzw. dem fachmännischen Wissen und Können in naheliegender Weise zum Gegenstand des [X.]s. Auch die [X.] und die [X.] seien als der Schutzfähigkeit des [X.]s entgegenstehende [X.] zu berücksichtigen. Weiterhin beanstandet die Antragstellerin fehlende Ausführbarkeit. Außerdem werde mit dem [X.] ein vom Gebrauchsmusterschutz ausgeschlossenes Verfahren beansprucht, zumal die eingereichten [X.] keine zulässigen product-by-process-Ansprüche enthielten, da in die [X.] übernommene Verfahrensmerkmale keinen [X.]eitrag zur [X.]eschreibung von Erzeugnismerkmalen erbringen würden. Auch die weiteren Angriffe gegen das [X.] aus dem erstinstanzlichen Löschungsverfahren hat die Antragstellerin im [X.]eschwerdeverfahren aufrechterhalten. [X.]ie behaupteten Vorbenutzungen (Verwendung eines streitgebrauchmustergemäßen [X.]lechs bei vor dem Anmelde- bzw. [X.] in [X.] in Verkehr gebrachten Kfz. [X.] und [X.]) hält sie weiter für relevant und der Schutzfähigkeit des [X.]s entgegenstehend. Schließlich sei das [X.] auch wegen widerrechtlicher Entnahme zu löschen. [X.]er Gegenstand des [X.]s sei wesensgleich mit der von einer Mitarbeiterin der Rechtsvorgängerin im Rahmen der Kooperation innerhalb der [X.] gemachten und an einen leitenden Mitarbeiter der Antragsgegnerin, der auch die Entgegenhaltung [X.] verfasst habe, mitgeteilten Erfindung, die die Antragsgegnerin zum Gegenstand des [X.]s gemacht habe, ohne dazu befugt gewesen zu sein. [X.]ie vorgenannten [X.]eanstandungen träfen nach Auffassung der Antragstellerin auch auf die [X.] zu, welche die Antragsgegnerin in das [X.]eschwerdeverfahren eingeführt habe.

[X.]eide [X.]eteiligte haben angeregt, ggf. die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Ein erster, auf den 1. [X.]ezember 2021 bestimmter Termin zur mündlichen Verhandlung ist aufgehoben worden, da der Senat noch eine weitere schriftsätzliche Vorbereitung der mündlichen Verhandlung als erforderlich erachtet hat, in deren Rahmen die gerichtlichen Hinweise an die [X.]eteiligten v. 7. Februar 2022 und 24. Mai 2022 erfolgt sind.

In das Verfahren sind von der Antragstellerin unter anderem die nachfolgend genannten [X.] und [X.]okumente eingeführt worden:

ASt 1 [X.] 2014 008 863 [X.] ([X.])

ASt 5 ([X.]) [X.]: "[X.]: A new generation of coated steels", [X.], Juni 2005.

ASt 5a vollständiger Tagungsband zu ASt5

ASt 15 erster Projektbericht zu [X.] 0211 mit dem [X.]tel "Thinner zinc coating at high processing speed" bzw. dem Kurztitel "Modelling & improving high speed wiping".

ASt 17 [X.]ericht "[X.] project "Thinner coating at higher line speed" - [X.]oating model and influence of process parameters at [X.]VL1" vom 19. April 2002 von Frau A …

ASt 21 und

ASt [X.] ([X.], aus der das Gebrauchsmuster abgezweigt worden ist, und [X.] Übersetzung)

ASt 22 WO 2014/135753 (Prioritätsdokument des [X.]s und der ASt21)

ASt 27 und

ASt 27a Sachverständigengutachten zur Untersuchung und [X.]egutachtung von Karosserieteilen des Fahrzeugs, federführend durchgeführt von [X.] .

ASt 42 und

ASt 42a ([X.]) [X.], [X.] ([X.]issertation): [X.]racterisation et identification multiéchelle de la signature peinture (Multiskalige [X.]harakterisierung und Identifizierung der [X.]ckierungszeichnung), 2005

ASt 46 und

ASt 46a ([X.]) WO 2010/130884 („[X.]iez“)

Ast 47 ([X.]) [X.] 2012/0107636 [X.] („[X.]iez II“)

ASt 48 ([X.]) [X.] [X.] („Sakurai“)

ASt 53 und

ASt 53a ([X.]) [X.], [X.] et al. : [X.] in [X.], in: [X.], International, 2012, 19(6), 70-78

ASt 56 und

ASt 56a ([X.]) [X.], [X.] und [X.]: [X.], [X.] ?, 8th International [X.]onference on Zinc and Zinc Alloy [X.]oated Steel Sheet – Proceedings, [X.] 21-24, 2011, Seiten 845 ff.

ASt 63 und

ASt 63a [X.] 2013-007095 A ("Hirokazu")

und aus dem Parallelverfahren 35 W (pat) 419/19:

ASt 57 (parallel): [X.] 2007 – 070 664 A

ASt 57a: (parallel) [X.] Übersetzung zu ASt 57

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen [X.]eschluss der [X.], die Schriftsätze der [X.]eteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

[X.]ie zulässige, insbesondere form- und fristgerecht unter [X.]ezahlung der [X.]eschwerdegebühr erhobene [X.]eschwerde der [X.]eteiligten ist im Umfang der [X.] - 11 nach Hilfsantrag 4+ v. 14. April 2022 auch begründet.

1. [X.]ie Schutzansprüche 1 – 11 nach Hilfsantrag 4+ sind gemäß der Antragstellung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung v. 15. Juni 2022 Gegenstand ihres nunmehr maßgebenden [X.]. Im darüberhinausgehenden Umfang hat die Antragsgegnerin ihren ursprünglich uneingeschränkt und wirksam, insbesondere rechtzeitig erklärten Widerspruch gegen den streitgegenständlichen Löschungsantrag teilweise zurückgenommen, so dass das [X.] in diesem Umfang entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] ohne weitere Sachprüfung zu löschen ist.

2. Gegenstand der dem [X.] zugrundeliegenden Erfindung ist ein insbesondere zur Herstellung von Karosserieteilen für ein Kfz. bestimmtes [X.]lech, das ein Substrat aus Stahl aufweist, von dem mindestens eine Oberfläche mit einer Aluminium enthaltenden metallischen [X.]eschichtung beschichtet ist, wobei der Rest der metallischen [X.]eschichtung aus Zink, unvermeidbaren Verunreinigungen und ggf. einem oder mehreren zusätzlichen, ausgewählten Elementen besteht und durch die in Abs. 0001 der Gebrauchsmusterschrift genannten Schritte herstellbar ist (vgl. Abs. 0001, 0002 der Gebrauchsmusterschrift, i. F.: [X.].). [X.]ie bekannten [X.]eschichtungen von [X.]lechen auf der [X.]asis von Zink zeigen eine sog. Welligkeit, die bislang nur durch erhebliche [X.]ckierungsdicken kompensiert werden konnte, da sie andernfalls eine für Karosserieteile unannehmbares Aussehen haben (sog. „Orangenhaut“-Aussehen, vgl. Abs. 0005 [X.].), während eine Verringerung der Welligkeit Wa_0,8 eine Herabsetzung der [X.]icke des [X.]ckierungsfilms erlaubt, oder, bei konstanter [X.]icke des [X.]ckierungsfilms, die Qualität des Aussehens der [X.]ckierung verbessert (Abs. 0008 [X.].). Ziel der Erfindung ist, ein [X.]lech zur Verfügung zu stellen, welches ein Substrat aufweist, von dem mindestens eine Oberfläche mit einer metallischen [X.]eschichtung auf der [X.]asis von Zink und einem Gehalt zwischen 0,2 und 0,7 Gew.-% Aluminium tauchbeschichtet worden ist, wobei die äußere Oberfläche der metallischen [X.]eschichtung eine verringerte Welligkeit Wa_0,8 aufweist.

3. [X.]er Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 4+ v. 14. April 2022 lautet unter [X.] einer den [X.]eteiligten mitgeteilten Merkmalsgliederung:

[X.]: [X.]lech, das zur Herstellung von Teilen verwendbar ist,

M2: welches ein Substrat (3) aus Stahl aufweist,

[X.]: von dem mindestens eine Oberfläche (5) mit einer metallischen [X.]eschichtung (7) auf der [X.]asis von Zink und einem Gehalt zwischen 0,2 und 0,7 Gew.-% Aluminium tauchbeschichtet ist, wobei der Rest der metallischen [X.]eschichtung (7) aus unvermeidbaren Verunreinigungen und ggf. einem oder mehreren aus Si, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] oder [X.] ausgewählten zusätzlichen Elementen besteht und der gewichtsbezogene Gehalt jedes zusätzlichen Elementes in der metallischen [X.]eschichtung (7) weniger als 0,3 % beträgt,

[X.]: wobei die äußere Oberfläche (21) der [X.]eschichtung (7) eines durch Umformung des [X.]lechs erhaltenen Teils eine Welligkeit Wa_0,8 von kleiner oder gleich 0,43 μm, insbesondere 0,41 μm, insbesondere 0,37 μm, aufweist;

[X.]: vor eventuellem [X.] weist die äußere Oberfläche der [X.]eschichtung (7) eine Welligkeit Wa_0,8 auf, die kleiner oder gleich 0,55 µm ist;

[X.]: das [X.]lech ist durch ein Verfahren herstellbar, welches mindestens folgende Schritte aufweist:

– [X.]ereitstellung des Substrats (3),

– Aufbringung einer metallischen [X.]eschichtung (7) auf mindestens einer Oberfläche (5) durch Eintauchen des Substrats (3) in ein [X.]ad zum Erhalt des [X.]lechs (1),

– Abstreifen der metallischen [X.]eschichtung (7) durch mindestens eine [X.]üse (17), die durch mindestens einen Auslass (25) ein [X.] auf die metallische [X.]eschichtung (7) richtet, wobei das [X.]lech (1) vor der [X.]üse vorbeiläuft und das [X.] aus der [X.]üse (17) längs einer Hauptausstoßrichtung (E) ausgestoßen wird,

– Erstarren der metallischen [X.]eschichtung (7),

– wobei in dem Verfahren mindestens eine der folgenden Gleichungen eingehalten wird:

wobei:

Z der Abstand zwischen dem [X.]lech (1) und der [X.]üse (17) längs der Hauptausstoßrichtung (E) ist und Z in mm ausgedrückt ist,

d die mittlere Höhe des [X.] (25) der [X.]üse (17) längs der [X.]ufrichtung (S) des [X.]lechs (1) vor der [X.]üse (17) ist und d in mm ausgedrückt ist,

V die [X.]ufgeschwindigkeit des [X.]lechs (1) vor der [X.]üse (17) ist und V in ms

P der [X.]ruck des [X.]es in der [X.]üse (17) ist und P in Nm

fO₂ der volumenbezogene Anteil von Sauerstoff in dem [X.] ist;

[X.]er nebengeordnete Schutzanspruch 2 nach Hilfsantrag 4+ v. 14. April 2022 ist auf ein [X.]lech gemäß Schutzanspruch 1 gerichtet, dessen erster Unterschied zum [X.]lech gemäß Schutzanspruch 1 darin liegt, dass in Merkmal [X.] anstelle der Gleichungen (A) und ([X.]) die Gleichungen ([X.]) und ([X.]) vorliegen. [X.]as so abgewandelte Merkmal [X.]a lautet somit:

[X.]a: das [X.]lech ist durch ein Verfahren herstellbar, welches mindestens folgende Schritte aufweist:

– [X.]ereitstellung des Substrats (3),

– Aufbringung einer metallischen [X.]eschichtung (7) auf mindestens einer Oberfläche (5) durch Eintauchen des Substrats (3) in ein [X.]ad zum Erhalt des [X.]lechs (1),

– Abstreifen der metallischen [X.]eschichtung (7) durch mindestens eine [X.]üse (17), die durch mindestens einen Auslass (25) ein [X.] auf die metallische [X.]eschichtung (7) richtet, wobei das [X.]lech (1) vor der [X.]üse vorbeiläuft und das [X.] aus der [X.]üse (17) längs einer Hauptausstoßrichtung (E) ausgestoßen wird,

– Erstarren der metallischen [X.]eschichtung (7),

– wobei in dem Verfahren mindestens eine der folgenden Gleichungen eingehalten wird:

wobei:

Z der Abstand zwischen dem [X.]lech (1) und der [X.]üse (17) längs der Hauptausstoßrichtung (E) ist und Z in mm ausgedrückt ist,

d die mittlere Höhe des [X.] (25) der [X.]üse (17) längs der [X.]ufrichtung (S) des [X.]lechs (1) vor der [X.]üse (17) ist und d in mm ausgedrückt ist,

V die [X.]ufgeschwindigkeit des [X.]lechs (1) vor der [X.]üse (17) ist und V in ms

P der [X.]ruck des [X.]es in der [X.]üse (17) ist und P in Nm

fO₂ der volumenbezogene Anteil von Sauerstoff in dem [X.] ist;

[X.]er zweite Unterschied zum [X.]lech gemäß Schutzanspruch 1 besteht in einer geringeren Größe der Welligkeit Wa_0,8 vor eventuellem [X.] im geänderten Merkmal M9a.

M9a: vor eventuellem [X.] weist die äußere Oberfläche der [X.]eschichtung (7) eine Welligkeit Wa_0,8 auf, die kleiner oder gleich 0,35 µm ist;

[X.]ie [X.] 3 – 11 nach Hilfsantrag 4+ v. 14. April 2022 lauten wie folgt:

3. [X.]lech (1) nach einem der Ansprüche 1 oder 2, bei dem die metallische [X.]eschichtung (7) einen gewichtsbezogenen Gehalt an Aluminium aufweist, der kleiner oder gleich 0,6% ist.

4. [X.]lech (1) nach Anspruch 3, bei dem die metallische [X.]eschichtung (7) einen gewichtsbezogenen Gehalt an Aluminium aufweist, der kleiner oder gleich 0,5% ist.

5. Teil, das durch Umformung eines [X.]lechs nach einem der Ansprüche 1 bis 4 erhalten ist, bei dem die äußere Oberfläche der metallischen [X.]eschichtung eine Welligkeit Wa_0,8 aufweist, die kleiner oder gleich 0,43 µm ist.

6. Teil nach Anspruch 5, bei dem die äußere Oberfläche der metallischen [X.]eschichtung eine Welligkeit Wa_0,8 aufweist, die kleiner oder gleich 0,41 µm ist.

7. Teil nach Anspruch 6, bei dem die äußere Oberfläche der metallischen [X.]eschichtung eine Welligkeit Wa_0,8 aufweist, die kleiner oder gleich 0,37 µm ist.

8. Teil nach einem der Ansprüche 5 bis 7, wobei das Teil außerdem einen [X.]ckierungsfilm auf der metallischen [X.]eschichtung (7) aufweist.

9. Teil nach Anspruch 8, bei dem die [X.]icke des [X.]ckierungsfilms kleiner oder gleich 120 µm ist.

10. Teil nach Anspruch 9, bei dem die [X.]icke des [X.]ckierungsfilms kleiner oder gleich 100 µm ist.

11. [X.] mit einer Karosserie, wobei die Karosserie ein Teil nach einem der Ansprüche 5 bis 10 aufweist.

4. Als zuständiger Fachmann ist – in Übereinstimmung mit der [X.]efinition im angefochtenen [X.]eschluss – ein [X.]iplom-Ingenieur der Fachrichtung Metallurgie oder Maschinenbau mit mehrjähriger [X.]erufserfahrung auf dem Gebiet der Veredlung von Stahlblechen anzusehen, der auch über spezielle Kenntnisse in den [X.]ereichen Walzen, [X.]eschichten und Abstreifen verfügt.

5. [X.]ie Fassung der Schutzansprüche 1 – 11 nach Hilfsantrag 4+ ist zulässig. Insbesondere ist diese Anspruchsfassung nicht unzulässig erweitert [X.] § 15 Abs. 1 Nr. 3 [X.].

5.1 [X.]ei abgezweigten Gebrauchsmustern ist für die [X.]eurteilung, ob ihr Gegenstand unzulässig erweitert ist, auf den [X.] der [X.] abzustellen, aus der das jeweilige Gebrauchsmuster abgezweigt worden ist. Gemäß [X.], 867 – [X.] ist eine sog. erweiternde Abzweigung nicht zwingend wirkungslos. [X.]iese Entscheidung ist zwar zu einem Verletzungsrechtsstreit ergangen. Es ist aber nur konsequent, im Falle einer gegenüber der [X.] erweiternden, jedoch nach der o.g. gleichwohl wirksamen Abzweigung den Löschungsgrund des § 15 Abs. 1 Nr. 3 [X.] als gleichsam spiegelbildlichen Tatbestand anzusehen, zumal mit der Wirksamkeit der Abzweigung dem abgezweigten Gebrauchsmuster der Anmeldetag der [X.] vermittelt wird. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es nur konsequent, auf den zu diesem Zeitpunkt vorliegenden [X.] abzustellen (siehe auch [X.], 1243 – Feuchtigkeitsabsorptionsbehälter).

5.2 [X.]ie im vorherigen Hauptantrag und Hilfsantrag 4 vom 8. April 2021 nicht erwähnten Angaben in Schutzanspruch 1 gemäß Merkmal [X.], „wobei der Rest der metallischen [X.]eschichtung (7) aus unvermeidbaren Verunreinigungen und ggf. einem oder mehreren aus Si, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] oder [X.] ausgewählten zusätzlichen Elementen besteht und der gewichtsbezogene Gehalt jedes zusätzlichen Elementes in der metallischen [X.]eschichtung (7) weniger als 0,3 % beträgt“, deren Fehlen zu einer unzulässigen Erweiterung geführt hatte, was den [X.]eteiligten mit dem [X.] vom 7. Februar 2022 mitgeteilt worden war, sind nun vorhanden, womit die zum damaligen Zeitpunkt vorhandene unzulässige Erweiterung beseitigt ist.

5.3 [X.]as ursprünglich in Schutzanspruch 1 des [X.] vom 8. April 2021 enthaltene Merkmal M9a, wonach die äußere Oberfläche der [X.]eschichtung (7) vor eventuellem [X.] eine Welligkeit Wa_0,8 aufweisen sollte, die kleiner oder gleich 0,35 µm ist, was für die damit in Zusammenhang stehenden Gleichungen (A) und ([X.]) ursprünglich nicht offenbart ist und den [X.]eteiligten ebenfalls mit dem [X.] vom 7. Februar 2022 mitgeteilt worden war, liegt in geltendem Schutzanspruch 1 nun als geändertes Merkmal [X.] vor, wodurch diese in früheren [X.] enthaltene unzulässige Erweiterung beseitigt wurde.

5.4 [X.]ie von der Antragstellerin gerügte Kombination der Merkmale [X.] und [X.] in geltendem [X.] findet ihre ursprüngliche Offenbarung in der [X.] auf [X.], zweiter Satz vor Gleichung „([X.])“ i.V.m. S. 8 Z. 24 bis 26, wobei sich die Zeilen 24 bis 26 allgemein auf die zuvor beschriebenen [X.]leche, mit oder ohne [X.], beziehen (vgl. ASt 21a S. 8 Z. 12 bis 15). Ein konkretes Ausführungsbeispiel findet sich in der ASt 21a auf Seite 11, [X.], [X.] 14.

5.5 [X.]ie Formulierung der Schutzansprüche 1 und 2 des [X.]+ vom 14. April 2022 als product-by-process-Ansprüche ist zum einen notwendig, da das Fehlen der Verfahrensparameter vor dem Hintergrund der ursprünglichen Anmeldung, deren Erfindungskern ausschließlich auf ein Verfahren zur Herstellung eines [X.]lechs und auf ein solchermaßen hergestelltes [X.]lech gerichtet ist (vgl. ASt 21a, [X.] 1/2, [X.] 7/8, Ansprüche 1 und 9), eine unzulässige Erweiterung der ursprünglichen Offenbarung bedeuten würde. [X.]er von der Antragsgegnerin zitierte [X.]eschluss des [X.]GH v. 11. September 2013, X Z[X.] 8/12, „[X.]ipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren“ ([X.], 1210 – 1. Leitsatz, Rn. 16-21) greift hier nicht, da vorliegend ohne Nennung der Verfahrensparameter ein Schutz begehrt würde, der über dasjenige hinausginge, was dem Fachmann unter [X.]erücksichtigung der [X.]eschreibung und der darin enthaltenen Ausführungsbeispiele als allgemeinste Form der technischen Lehre erscheint, durch die das der Erfindung zu Grunde liegende Problem gelöst wird.

Zum anderen ist die Formulierung der [X.] und 2 als product-by-process-Ansprüche bei Gebrauchsmustern auch zulässig, wobei bei Feststellung der Zulässigkeit nicht darauf abgestellt wurde, ob eine andere Fassung unpraktisch oder unmöglich ist (vgl. [X.]ühring/[X.]raitmayer/[X.], [X.], 9. Auflage, §1 Rn. 183). Ob sich aus etwaigen zur Kennzeichnung eines Erzeugnisses angegebenen Verfahrensschritten eine [X.]eschränkung des Schutzbereichs ergibt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. [X.]eschluss [X.][X.] 35 W (pat) 3/10, Rn. 28 u. 29 i.V.m. [X.]GH, [X.], 1129 – Zipfelfreies Stahlband).

6. Mittels Auslegung ist demzufolge festzustellen, ob sich aus den zur Kennzeichnung des [X.]lechs als Erzeugnis angegebenen Verfahrensschritten einschließlich der dabei nach den Formeln A/[X.] bzw. [X.]/[X.] zu kombinierenden Verfahrensparameter eine [X.]eschränkung des Schutzbereichs ergibt. [X.]iese [X.]eschränkung ist vorliegend zu bejahen, denn der gesamten streitgebrauchsmustergemäßen Lehre ist eindeutig zu entnehmen, dass die in den Merkmalen [X.] und [X.]a angegebenen Verfahrensparameter zu den gewünschten Welligkeiten gemäß den Merkmalen [X.] und M9a führen (vgl. ASt 1 Abs. 0056 bis 0059 u. 0060 bis 0062).

Weiterhin ist mit dem Anspruchswortlaut „herstellbar durch“ grundsätzlich nur das durch das Herstellungsverfahren gekennzeichnete und nach ihm erhältliche Erzeugnis geschützt, nicht jedes gattungsgemäße (vgl. auch [X.]usse/[X.], 9. Auflage, § 9 Rn. 38). [X.]as bedeutet, dass die gemäß den Merkmalen [X.]/[X.]a beschriebenen Verfahrensparameter/Gleichungen als Mindestanforderungen anzusehen sind, die bei der Herstellung des erfindungsgemäß beschichteten [X.]lechs durchzuführen sind. [X.]iese Mindestanforderungen führen – wie oben ausgeführt - gemäß [X.] zur stofflich-körperlichen Eigenschaft gemäß Merkmal [X.]/M9a. [X.]ie technischen bzw. stofflich-körperlichen Merkmale [X.]/[X.] und [X.]a/M9a sind daher jeweils als gleichwertig zu betrachten, um die erfindungsgemäße Welligkeit zu charakterisieren.

7. [X.]er Gegenstand des [X.]s in der Anspruchsfassung nach Hilfsantrag 4+ ist auch schutzfähig [X.] § 15 Abs. 1 Nr. 1 [X.].

7.1 [X.]ie selbständigen Schutzansprüche 1 und 2 nach Hilfsantrag 4+ sind nicht auf ein vom Gebrauchsmusterschutz nach § 2 Nr. 3 [X.] ausgeschlossenes Verfahren gerichtet.

7.1.1 [X.]er Ausschlusstatbestand des § 2 Nr. 3 [X.], der als solcher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. [X.]GH GRUR 2018, 605 – Feldmausbekämpfung), ist eine Ausnahmebestimmung. Ausnahmebestimmungen sind allerdings eng auszulegen, so auch diese. Sie ist insbesondere dann erfüllt, wenn der betr. Schutzanspruch auf ein Arbeits- oder Herstellungsverfahren gerichtet ist. Jedoch machen Verfahrensmerkmale in einem Schutzanspruch diesen nicht zwingend zu einem vom Gebrauchsmusterschutz ausgeschlossenen Verfahrensanspruch, insbesondere dann nicht, wenn [X.] als Umschreibung bestimmter gegenständlicher Merkmale zu verstehen sind, die sich aufgrund der Herstellung ergeben (vgl. [X.]usse/Keukenschrijver, [X.], 9. Aufl., § 2 [X.], Rn. 6; [X.]ühring/[X.]raitmayer/[X.], [X.], 9. Aufl., § 2, Rn. 38).

7.1.2 [X.]a – wie bereits in [X.]. 5.5.dargelegt – die Formulierung der Schutzansprüche 1 und 2 als product-by-process-Ansprüche für Gebrauchsmuster zulässig ist und vorliegend der Umschreibung der Welligkeit dienen, die sich aufgrund der so formulierten Herstellung ergibt, liegen hiervon ausgehend keine Verfahrensansprüche im Sinne des § 2 Nr. 3 [X.] vor.

7.2 [X.]ie Ausführbarkeit der technischen Lehre des [X.]s in der hier maßgeblichen Fassung ist gegeben. Zwar weisen die Merkmale [X.] und M9a/9b nach unten offene [X.]ereiche auf, doch ermöglicht es die verallgemeinerbare Lehre des [X.]s, die angegebenen Mindestwelligkeiten zu unterschreiten, was den Ausführungsbeispielen 14 bis 17 gemäß den [X.] und [X.] der ASt 1 zu entnehmen ist, sodass die Lehre des [X.] als ausführbar offenbart anzusehen ist (vgl. [X.] 2020, 28923, 2. Leitsatz, als Fortführung von [X.]GH GRUR 2019, 713 - [X.]r-Zirkonium-Mischoxid I und [X.]GH GRUR 2019, 718 - [X.]r-Zirkonium-Mischoxid II).

7.3 [X.]ie Gegenstände der nebengeordneten Schutzansprüche 1, 2, 5 und 11 in der Anspruchsfassung nach Hilfsantrag 4+ sind neu, da keinem des im Verfahren befindlichen Standes der Technik alle technischen Merkmale gemäß den Schutzansprüchen 1 oder 2 sowie 5 oder 11 unmittelbar und eindeutig zu entnehmen sind.

Gemäß der gebotenen Auslegung ist der Gegenstand des geltenden [X.] 1 oder 2 dann vom Stand der Technik neuheitsschädlich getroffen, wenn neben den Merkmalen [X.] bis [X.] entweder eines der Merkmale M9a/[X.] oder eines der Merkmale [X.]/[X.]a unmittelbar und eindeutig offenbart wird.

[X.]ies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Ein [X.]lech mit einer Welligkeit Wa_0,8 vor eventuellem [X.] und damit vor Umformung von kleiner oder gleich 0,55 µm (Merkmal [X.]) oder gar kleiner oder gleich 0,35 µm (Merkmal M9a), gepaart mit einer Welligkeit Wa_0,8 nach Umformung von kleiner oder gleich 0,43 µm (Merkmal [X.]) ist weder im vorliegenden druckschriftlichen Stand der Technik noch in den weiteren von der Antragstellerin eingereichten [X.]okumenten genannt oder diesen eindeutig zu entnehmen und auch der von der Antragstellerin behaupteten offenkundigen Vorbenutzung nicht eindeutig zu entnehmen.

7.3.1 In diesem Zusammenhang kommen die nach [X.]ruckschrift [X.] offenbarten Werte den geforderten Werten für die Welligkeit am nächsten, die zwar gemäß der Tabelle auf Seite 11 eine Welligkeit Wa_0,8 vor der Umformung mit [X.] von 0,37 µm (Merkmal [X.]), aber nach Umformung von 0,45 µm und nicht von 0,43 µm gemäß Merkmal [X.] offenbart (vgl. [X.] Tabelle S. 11 [X.] 15 vorletzte und letzte [X.]alte). Nach [X.] wird eine niedrige Welligkeit einer Metallbeschichtung dadurch erreicht, dass nach [X.]urchleiten eines Metallstreifens durch ein schmelzflüssiges Metallbad überschüssiges Material mittels [X.]üsen abgestreift wird, aus denen ein [X.] mit geringerer Oxidationskraft als eine aus 4 Vol.-% Sauerstoff und 96 Vol.-% Stickstoff bestehende Atmosphäre ausgestoßen wird, anschließend der Streifen durch einen Einschlussbereich durchgeführt wird, dessen Atmosphäre eine Oxidationskraft aufweist, die geringer ist als eine aus 4 Vol.-% Sauerstoff und 96 Vol.-% Stickstoff und größer als eine aus 0,15 Vol.-% Sauerstoff und 99,85 Vol.-% Stickstoff bestehende Atmosphäre (vgl. [X.] Anspruch 1). [X.]ie Lehre der [X.] betrifft somit ausschließlich die Oxidationskraft der Abstreifatmosphäre zur Erzielung einer möglichst geringen Welligkeit nach [X.]urchführung einer Tauchbeschichtung in einem Metallbad. Eine Kombination von Verfahrensparametern gemäß den Merkmalen [X.] oder [X.]a ist in [X.] demzufolge nicht offenbart.

7.3.2 Gemäß [X.] werden zwar [X.] Wa_0,8 nach Umformung (Merkmal [X.]) von kleiner 0,35 µm für ein Produkt namens „[X.]“ angegeben (vgl. [X.] Folie 5). Angaben zur Welligkeit vor eventuellem Skinpass und damit vor Umformung gemäß Merkmal M9a/[X.] werden darin aber nicht gemacht. [X.]ie [X.] offenbart für das Produkt [X.] daher keine Welligkeit vor Umformung und somit keine Welligkeit gemäß Merkmal M9a oder [X.]. Auch ein Verfahren zur Erzielung der Welligkeit gemäß einem der Merkmale [X.]a oder [X.]b im Sinne der zweiten Offenbarungsmöglichkeit der technischen Merkmale ist [X.] nicht zu entnehmen. Ebenso kann das in Folie 5 aufgeführte Produkt „[X.]“ mit der angegeben Welligkeit Wa_0,8 nach Umformung von kleiner 0,6 µm die Neuheit nicht in Frage stellen.

7.3.3 [X.]ie [X.]ruckschriften [X.] und [X.] offenbaren weder die konkreten Welligkeiten gemäß einem der Merkmale M9a/[X.], noch sind die verfahrenstechnischen Maßnahmen gemäß einem der Merkmale [X.]/[X.]a in einer der genannten [X.]ruckschriften offenbart. [X.] offenbart für das Produkt „[X.]“ lediglich eine Welligkeit Wa_0,8 nach Umformung von 0,42 µm und 0,39 µm (Merkmal [X.], vgl. [X.] S. 207 Tab. 4.8 letzte [X.]alte). Ob für dieses Produkt ein [X.] durchgeführt wurde, sodass implizit offenbart sein könnte, dass die Welligkeit vor Umformung noch kleiner war, ist [X.] nicht zu entnehmen. In [X.], die wie die [X.] ein Verfahren zur Herstellung eines beschichteten Metallstreifens mit verbessertem Aussehen beschreibt, wobei sie wie die [X.] die Oxidationskraft der Abstreifatmosphäre betrachtet, wird als niedrigst erreichte Welligkeit ein Wert von Wa_0,8 = 0,61 µm nach [X.] und Umformung offenbart (vgl. [X.] S. 4 einzige Tabelle letzte [X.]alte dritte Zeile von oben). [X.]ezüglich der Neuheitsbetrachtung gilt daher das für die [X.] Gesagte für die [X.] in analoger Weise.

7.3.4 Auch die von der Antragstellerin mit Eingabe vom 4. Februar 2019 separat eingeführte ASt 63 steht dem [X.] nicht neuheitsschädlich entgegen, da keine [X.] der [X.]eschichtung nach Umformung angegeben sind, sondern lediglich Verfahrensparameter, mit deren Werten Gleichung [X.] oder [X.] gemäß Merkmal [X.]a erfüllt sein mag, wodurch auch Merkmal M9a als erfüllt anzusehen wäre. Konkrete Werte für Wa_0,8 nach Umformung gemäß Merkmal [X.] fehlen jedoch. [X.]iese sind auch nicht implizit offenbart, da zum einen vor Umformung keine Welligkeiten Wa_0,8 gemessen worden sind. Zu anderen offenbart die Ast 63 zwar Parameter für das Gasabstreifen nach Tauchbeschichten, bei deren Verwendung sich gemäß den Gleichungen [X.]/[X.] eine streitgebrauchsmustergemäße Welligkeit Wa_0,8 des beschichteten [X.] vor eventuellem [X.] und vor Umformung ergeben kann. [X.]ie Welligkeit nach Umformung hängt fachüblich aber davon ab, ob ein [X.] durchgeführt wird, wobei sie sich i.d.R. mit vorherigem [X.] erhöht, ohne vorherigen [X.] verringern kann. [X.]a in ASt 63 jedoch keine Aussage über die [X.]urchführung eines [X.]es getroffen wird, ist in ASt 63 somit eine streitgebrauchsmustergemäße niedrige Welligkeit nach Umformung gemäß Merkmal [X.] auch nicht implizit unmittelbar und eindeutig offenbart. Gleiches gilt für die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung in vorliegendes Verfahren eingeführte ASt 57 (parallel) aus dem Parallelverfahren, die auch in der ASt 63 genannt ist (vgl. ASt 63 Abs. 0006).

7.3.5 [X.]ie übrigen [X.]ruckschriften liegen ferner, sodass keine der vorgelegten [X.]ruckschriften die Neuheit eines der Gegenstände der Schutzansprüche 1, 2, 5 oder 11 in Frage zu stellen vermag.

7.3.6 Hinsichtlich der von der Antragstellerin behaupteten offenkundigen Vorbenutzung vorgelegten [X.]okumente ist einerseits zum Gegenstand „Nissan-Juke“ festzustellen, dass, selbst wenn es aus technischer Sicht möglich sein sollte, anhand eines Karosserieteils, dessen [X.]ckierung mittels [X.]eize entfernt wurde, die ursprüngliche Welligkeit des Karosserieteils nach Umformung eindeutig bestimmen zu können, sowohl mit [X.]lick auf die von der Antragstellerin hierzu vorgelegten [X.]okumente, als auch auf ihren Sachvortrag im Übrigen dann immer noch nicht ersichtlich ist, wie hierbei die Welligkeit vor Umformung gemäß Merkmal M9a/[X.] offenkundig geworden sein sollte (vgl. z.[X.]. ASt 27/27a). Andererseits fehlt es zur „[X.]ody In White“-[X.] des beschriebenen „[X.]“ an der Substantiierung im Vortrag der Antragstellerin, dass die untersuchte [X.] exakt derjenigen entsprach, die [X.] seinerzeit bei den tatsächlich verkauften Fahrzeugen benutzt hat. [X.]arüber hinaus ist – wie zum Gegenstand „[X.]“ bereits ausgeführt, nicht ersichtlich, wie die Welligkeit vor Umformung gemäß Merkmal M9a/[X.] offenkundig geworden ist.

[X.]en [X.] hinsichtlich des [X.] [X.]P 600 hat die Antragstellerin mit Eingabe vom 30. November 2017 nicht mehr weiterverfolgt.

7.4 [X.]ie Gegenstände der Schutzansprüche 1, 2, 5 und 11 in der Anspruchsfassung nach Hilfsantrag 4+ beruhen auch auf einem erfinderischen Schritt.

7.4.1 [X.] ist lediglich das Ziel zu entnehmen, Welligkeiten am umgeformten Produkt von < 0,35 µm zu erreichen (vgl. [X.] Folie 5). Ob dieses Ziel bisher erreicht wurde, oder ein Herstellungsweg, wie dieses erreicht werden könnte, ist [X.] dagegen nicht zu entnehmen. [X.]er Fachmann, der sich im Stand der Technik nach entsprechenden Herstellungswegen umschaut, stößt auf die [X.], die aber – wie bereits in [X.]. 7.3 beschrieben – die Welligkeiten gemäß Merkmal [X.] nicht erreicht. [X.]er Fachmann erhält aus [X.] auch nicht die Anregung, die Verfahrensparameter gemäß den Merkmalen [X.] oder [X.]a zu beachten, da die Lehre der [X.] ausschließlich auf die Oxidationskraft und damit auf die Zusammensetzung des [X.]es ausgerichtet ist, nicht aber auf die gemäß Merkmal [X.] oder [X.]a zu beachtenden weiteren Parameter, nämlich des Abstands zwischen [X.]lech und [X.]üse, der mittleren Höhe des [X.] der [X.]üse, der [X.]ufgeschwindigkeit des [X.]lechs und des Abstreifdruckes in der [X.]üse (vgl. [X.]/ASt 46a Anspruch 1).

7.4.2 Auch die [X.] gibt dem Fachmann keinen Anlass oder Hinweis, die in den Merkmalen [X.] oder [X.]a genannten Parameter gemäß dem [X.] miteinander ins Verhältnis zu setzen, um die gewünschten Welligkeiten nach Merkmal M9a oder [X.] zu erhalten. [X.]enn die [X.] beschreibt ein mathematisches Modell, wonach berechnet wird, welche [X.]eschichtungsmasse in g/m

Eine Kombination der [X.] mit der [X.] oder [X.] führt somit nicht zur streitgebrauchsmustergemäßen Lehre. Auch fehlte es dem Fachmann an der Veranlassung, die [X.] mit der [X.] oder umgekehrt zu kombinieren, um zur streitgebrauchsmustergemäßen Lehre zu gelangen, da die Lehre der [X.] auf die [X.] zur Erzielung einer niedrigen Welligkeit, die Lehre der [X.] dagegen auf eine Steuermethode zur Erzielung einer optimalen, gleichmäßigen [X.]eschichtungsdicke gerichtet ist, wobei sie die Welligkeit der [X.]eschichtung in keiner Weise anspricht (vgl. [X.] S. 71 re. [X.]. siebte bis fünfte Zeile von unten).

7.4.3 Entsprechendes gilt für die Lehre der [X.], die den Einfluss verschiedener Parameter auf die Produktionskosten und damit verbunden auf den Erhalt von möglichst geringen [X.]eschichtungsdicken bei möglichst hoher Geschwindigkeit der Produktionslinie gattungsgemäßer verzinkter Stahlbleche untersucht (vgl. [X.]/ASt 56 S. 845 Introduction). [X.]as Problem der Welligkeit wird in [X.] nicht angesprochen. Eine gezielte Lehre, die gemäß den Merkmalen [X.] oder [X.]a beschriebenen Verfahrensparameter einzuhalten, ist der [X.] ebenfalls in keiner Weise zu entnehmen.

7.4.4 Aus ASt 63 erhält der Fachmann den Hinweis, dass nach dem Tauchbad überschüssiges Metall mit einem [X.] entfernt werden kann, wobei Gas aus einer nachgeordneten Hilfsdüse dem [X.] entgegenströmen soll, um so für eine gleichmäßige [X.]eaufschlagung der [X.]eschichtung mit dem Gas und damit für eine möglichst eben Oberfläche beim Abstreif- und Trocknungsvorgang zu sorgen (vgl. ASt 63a S. 1 „problem to be solved“ – „solution“ u. Abs. 0010). Auch wenn die in ASt 63 angegebenen Verfahrensparameter zur Erfüllung der Gleichung [X.] oder [X.] gemäß Merkmal [X.]a führen mögen, erhält der Fachmann daraus keine Anregung, eine Welligkeit Wa_0,8 nach Umformung von kleiner oder gleich 0,43 µm gemäß Merkmal [X.] anzustreben oder zu erhalten. [X.]ie gleiche Argumentation gilt für die ASt 57 (parallel) aus dem Parallelverfahren, auf die die ASt 63 verweist (vgl. ASt 63a Abs. 0005 u. 0006).

[X.]ieselbe Argumentation trifft auch auf den Gegenstand des nebengeordneten [X.] 5 zu, der auf ein Teil gerichtet ist, das nach Umformung eines [X.]lech nach einem [X.] bis 4 erhalten wird. In gleicher Weise trifft sie auch auf den Gegenstand des nebengeordneten Schutzanspruch 11 zu, der ein motorgetriebenes [X.]ndfahrzeug mit einer Karosserie betrifft, die ein Teil gemäß den [X.]n 5 bis 10 aufweist.

7.4.5 [X.]ie übrigen [X.]ruckschriften liegen ferner, sodass keine der vorgelegten [X.]ruckschriften die Schutzfähigkeit eines der Gegenstände der Schutzansprüche 1, 2, 5 oder 11 in Frage zu stellen vermag.

8. [X.]as [X.] in der Fassung nach Hilfsantrag 4+ v. 14. April 2022 ist auch nicht wegen widerrechtlicher Entnahme zu löschen (§ 15 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 13 Abs. 2 [X.]).

Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob die Antragstellerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin berechtigte Erfindungsbesitzerin [X.] § 15 Abs. 2 [X.] ist. [X.]enn auch dann, wenn man den insoweit von der Antragsgegnerin bestrittenen Sachvortrag der Antragstellerin zugunsten dieser als nachgewiesen unterstellt, fehlt es jedenfalls an einem wesensgleichen Erfindungsgegenstand (vgl. [X.]ühring/[X.]raitmayer/[X.], [X.], 9. Aufl., § 15, Rn. 20 m.w.N.).

Ob ein wesensgleicher Erfindungsgegenstand und damit eine widerrechtliche Entnahme vorliegt, ist in einer Gesamtschau mittels eines prüfenden Vergleichs der technischen Lehre des [X.]s mit der technischen Lehre, die die Antragstellerin als entnommen geltend macht, zu beurteilen, wobei festzustellen ist, inwieweit die zu vergleichenden Lehren übereinstimmen (vgl. z.[X.]. [X.]GH, Urteil v. 4. August 2020, [X.] – [X.], GRUR 2020, 1186). [X.] Übereinstimmungen der technischen Lehre des [X.]s mit dem in den von der Antragstellerin in das Verfahren eingeführten [X.] ASt 15 und ASt 17 beschriebenen und von der Antragstellerin als entnommen dargelegten Lehre sind aber bereits deswegen nicht festzustellen, weil die ASt 15 und ASt17, die Welligkeiten, so, wie sie im [X.] beschrieben sind, in der nunmehr maßgeblichen Anspruchsfassung beansprucht werden und als erfindungswesentlich zu erachten sind, gar nicht ansprechen.

9. [X.]ie für das [X.] beanspruchte Priorität ist wirksam. Insbesondere steht das Merkmal [X.] einer wirksamen Prioritätsbeanspruchung nicht entgegen. Gemäß der Prioritätsschrift nach ASt 22 sind konkrete Werte für die Welligkeit Wa_0,8 nach Umformung von kleiner oder gleich 0,45 µm angegeben (vgl. ASt 22 S. 8 Z. 19 bis 20). [X.]amit handelt es sich bei Merkmal [X.], das eine Welligkeit Wa_0,8 nach Umformung von kleiner oder gleich 0,43 µm fordert, um eine Auswahl, die von den ursprünglich angegebenen Werten umfasst ist.

[X.]arüber hinaus kommt es im vorliegenden Verfahren auf die Priorität letztlich in entscheidungserheblicher Weise nicht an, da keine der [X.] alleine oder in Kombination die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters in Frage stellt, weiterhin alle relevanten [X.] außerhalb des [X.] angesiedelt sind.

10. Auf die weiteren Hilfsanträge der Antragsgegnerin 4a+, 4b+, 4c+, 4d+, 4e+ und 5+ kommt es nach alledem nicht mehr an.

11. [X.]ie Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Weder war über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher [X.]edeutung gemäß §§ 18 Abs. 4 [X.], 100 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu entscheiden, noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß §§ 18 Abs. 4 [X.], 100 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erforderlich.

12. [X.]ie Kostenentscheidung beruht auf §§ 18 Abs. 2 Satz 2 [X.], 84 Abs. 2 [X.], 92, 97 ZPO, zumal das [X.] in der als rechtsbeständig zu erachtenden Fassung gegenüber der eingetragenen Fassung eine mehr als nur unerhebliche Einschränkung erfahren hat. [X.]lligkeitsgründe, die eine andere Kostenentscheidung erfordern würden, sind nicht gegeben.