Bundespatentgericht, Beschluss vom 12.11.2020, Az. 30 W (pat) 527/20

Um Schutz in der [X.] wird nachgesucht für die am 8. März 2016 international registrierte Marke IR 1 304 902

[X.]

Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis lautet:

"Klasse 29: [X.], fish, poultry, game, [X.], [X.], [X.] [blood sausage], [X.], [X.], [X.], [X.] [canned (Am.)], [X.] concentrates, meat [X.], [X.], [X.] [canned (Am.)], herrings not live, [X.], [X.], caviar, crayfish not live, [X.], [X.], salmon not live, spiny [X.], liver, [X.], [X.] not live, anchovy, sardines not live, [X.], [X.], pork, [X.], shrimps not live, bacon, tuna not live, clams not live, [X.], [X.], [X.] in batter, charcuterie.

Klasse 40: Food preservation, food smoking, [X.].”

Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 29 – [X.] – des [X.] hat der Marke mit Beschluss vom 17. Dezember 2019 den Schutz in der [X.] teilweise, und zwar für die folgenden Waren und Dienstleistungen:

"Klasse 29: [X.], poultry, game, [X.], [X.], [X.] [blood sausage], [X.], meat [X.], [X.], [X.] [canned (Am.)], liver, [X.], [X.], pork, [X.], bacon, [X.], [X.], charcuterie.

Klasse 40: Food preservation, food smoking, [X.].”

wegen eines [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] verweigert.

Zur Begründung ist ausgeführt, dem angesprochenen Verkehr seien nachweislich vergleichbar gebildete Bezeichnungen für Wurstsorten bekannt, wie beispielsweise "[X.], [X.], [X.], [X.], [X.]". Das Markenwort weiche somit in keiner Hinsicht von den üblichen Bezeichnungsgewohnheiten des einschlägigen Produktsektors ab, sondern entspreche dem hier Üblichen und Bekannten. Im Übrigen werde auch der identische Begriff [X.] nachweislich bereits für Wurstprodukte verwendet. Das Markenwort stelle sich damit als bereits gebräuchliche Sachbezeichnung für eine bestimmte Wurstsorte bzw. Wurstspezialität dar.

Dieser Beschluss wurde am 18. Dezember 2019 zur Post aufgegeben und als Übergabeeinschreiben an die in [X.] ansässigen [X.]n der [X.] versandt. Ausweislich eines Ausdrucks des Sendestatus wurde das Übergabeeinschreiben am 27. Dezember 2019 zugestellt.

Mit Eingabe vom 23. Januar 2020 hat die [X.] gegen "den Beschluss des [X.] vom [X.] zur internationalen Registrierung IR 1 304 902, dem Vertreter der Einschreiterin zugestellt gemäß § 94 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i. V. m. § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO am 02.01.2020 (Postaufgabe am [X.])", Beschwerde erhoben.

Diese Beschwerdeschrift, die dem Patentamt am 23. Januar 2020 "vorab per Fax" und sodann im Original auf dem Postweg übersandt worden ist, schließt nicht mit einer Unterschrift ab. Der handschriftliche Namenszug des [X.] [X.]n der Markeninhaberin ist auf der ersten Seite des Schriftstückes, im "Rubrum" rechts von der Bezeichnung des [X.]n ("vertreten durch…"), angebracht.

Zur Begründung der Beschwerde ist ausgeführt, das Markenwort [X.] sei nicht zur Beschreibung der beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen geeignet. Der inländische Durchschnittsverbraucher schließe von dem Namen "[X.]" nicht auf eine bestimmte [X.] Wurstart. Das Wort "[X.]" sei – anders als etwa der Begriff "Landjäger" – lexikalisch nicht erfasst und werde auch im allgemeinen Sprachgebrauch nicht mit einem [X.] Wort für luftgetrocknete Rohwürstchen in Collagendärmen assoziiert. In der Kombination mit dem vorangestellten "[X.]" lasse sich jedenfalls keine beschreibende Aussage mehr ableiten. Es sei für den normal informierten, verständigen Durchschnittsverbraucher nicht erkennbar, worum es sich bei einem [X.] handeln solle.

Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass eine Basismarke bereits am 7. Juni 2005 beantragt und seit dem 2. August 2005 auch in [X.], der [X.] und [X.] für zehn Jahre, also bis August 2015, registriert gewesen sei. Die Markeninhaberin habe sodann allerdings die Verlängerungsfrist verstreichen lassen und 2016 die neuerliche Registrierung der Wortmarke beantragt. Der Annahme der Markenstelle, wonach "[X.]" für eine bestimmte [X.] Wurstart stehe und der Gesamtbegriff [X.] eine Sachbezeichnung für eine Wurstsorte bzw. -spezialität darstelle, stehe bereits entgegen, dass die Marke in Österreich selbst beanstandungsfrei eingetragen worden sei.

Die [X.] in Höhe von 200 € ist am 31. Januar 2020 per Bankauftrag angewiesen worden und am 3. Februar 2020 auf dem Konto des [X.] eingegangen.

Mit [X.] vom 23. März 2020 hat der zuständige Rechtspfleger des [X.] der [X.] mitgeteilt, dass die tarifmäßige Gebühr erst am 3. Februar 2020 und "mithin nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von 1 Monat nach der am 27. Dezember 2019 bewirkten Zustellung des angefochtenen Bescheides eingezahlt" worden sei. Hierauf hat die [X.] nicht reagiert.

Mit Beschluss vom 30. April 2020 hat der Rechtspfleger des Bundespatengerichts festgestellt, dass die Beschwerde der [X.] gemäß § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht erhoben – eingelegt – gelte. Zur Begründung ist ausgeführt, dass die tarifmäßige [X.] nicht gezahlt worden sei.

Hiergegen richtet sich die Erinnerung der Markeninhaberin mit Eingabe vom 2. Juni 2020. Sie macht geltend, dass die [X.] am 31. Januar 2020 auf das Konto der [X.]/[X.] überwiesen worden und dies auch dem Patentamt per Fax vom selben Tag mitgeteilt worden sei.

Auch diese [X.], die dem [X.] am 2. Juni 2020 "vorab per Fax" und sodann auf dem Postweg übersandt worden ist, schließt nicht mit einer Unterschrift ab, sondern enthält wiederum – wie schon die Beschwerdeschrift – auf der ersten Seite eine "[X.]" des [X.] [X.]n der Markeninhaberin.

Die Rechtspflegerin des [X.] hat der Erinnerung nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. In der [X.] vom 4. Juni 2020 ist "ergänzend angemerkt", der Beschluss vom 30. April 2020 beinhalte insoweit einen Fehler, als die [X.] tatsächlich gezahlt worden sei. Die Zahlung sei allerdings verspätet erfolgt, weshalb die Rechtsfolge des § 6 Abs. 2 PatKostG ebenso eintrete.

Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,

1. auf die Erinnerung den Beschluss des [X.] des [X.] vom 30. April 2020 aufzuheben;

2. auf die Beschwerde den Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 – [X.] – des [X.] vom 17. Dezember 2019 aufzuheben, soweit der Marke der Schutz in der [X.] verweigert worden ist.

Der Senat hat der Markeninhaberin mit der Terminsladung vom 30. Juni 2020 Rechercheergebnisse zur inländischen Verwendung des Begriffs "[X.]" als Bezeichnung für eine Wurstsorte übersandt.

In der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2020 hat der Senat die Markeninhaberin zudem darauf hingewiesen, dass sowohl die [X.] vom 2. Juni 2020 als auch die Beschwerdeschrift vom 23. Januar 2020 keine Unterschrift im Sinne des [X.] Verfahrensrechts, sondern lediglich eine sog. "[X.]" aufweisen. Auf Antrag der Markeninhaberin ist der Übergang ins schriftliche Verfahren beschlossen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Der Zulässigkeit von Erinnerung und Beschwerde steht vorliegend nicht entgegen, dass die bestimmenden Schriftsätze jeweils nicht mit einer Unterschrift abschließen, sondern lediglich eine sog. "[X.]" nach [X.] Gepflogenheiten tragen (A.).

Auf die Erinnerung der Markeninhaberin war der Beschluss des [X.] vom 30. April 2020 aufzuheben, da die Voraussetzungen nach § 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. § 6 Abs. 2 PatKostG nicht vorlagen ([X.] zulässige Beschwerde hat lediglich im tenorierten Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (C.).

A. Der Zulässigkeit von Erinnerung und Beschwerde steht es jeweils nicht entgegen, dass die [X.] vom 2. Juni 2020 sowie die Beschwerdeschrift vom 23. Januar 2020 nicht mit einer Unterschrift abschließen, sondern lediglich eine sog. [X.] des österreichischen Verfahrensbevollmächtigten tragen.

1. Die Erinnerung nach § 23 Abs. 2 Satz 1 RPflG muss, sofern sie nicht durch Erklärung zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des [X.] erhoben wird, "schriftlich" eingelegt werden (vgl. MüKo/[X.], 6. Aufl. 2020, Rn. 54 zu § 11 [X.]). Für die Beschwerde gegen den Beschluss der Markenstelle ergibt sich das Schriftformerfordernis unmittelbar aus der Bestimmung des § 66 Abs. 2 [X.].

2. Das Erfordernis der "Schriftlichkeit" eines bestimmenden Schriftsatzes ist nach [X.] Verfahrensrecht nur gewahrt, wenn sich unter ihm die eigenhändige Unterschrift der Person befindet, die diesen Schriftsatz verantwortet (vgl. Ströbele/ Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 66 Rdnr. 36 sowie § 42 Rdnr. 36 m. w. N.). Für die Beschwerdeschrift in Markenverfahren ergibt sich dies zudem aus §§ 10 Abs. 1, 11 Abs. 1 [X.]V, wonach Originale von Anträgen und Eingaben unterschrieben einzureichen sind (vgl. [X.], Beschluss vom 2. August 2018, 30 W (pat) 10/18 – fitmeals; Ströbele/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 66 Rdnr. 36 sowie § 42 Rdnr. 36).

3. Die "Unterschrift" muss sich am Ende des Textes befinden, auf den sie sich bezieht ([X.], 48 = NJW 1991, 487; [X.], 1364; Zöller/[X.], ZPO, 33. Aufl. 2020, § 130 Rn. 13). Denn nur eine Unterschrift, die den zugehörigen Text räumlich abschließt, kann die ihr zukommende Funktion erfüllen, die Übernahme der Verantwortung für diesen Text durch den Unterzeichnenden zu dokumentieren ([X.], 48, 51). Da eine Unterschrift im Regelfall unter den fertigen Text gesetzt wird, bietet nur ein an dieser Stelle angebrachter Namenszug, nicht aber eine dem Text vorausgehende "Oberschrift" die Gewähr für die Übereinstimmung des schriftlich Erklärten mit dem Willen des Ausstellers der Urkunde ([X.], 48, 51; [X.], Beschluss vom 22. März 2010, 11 [X.] 09.3150, juris; a. A. etwa [X.], in Musielak/[X.], ZPO, 16. Aufl. 2019, § 129 Rn. 9).

4. Bei in einem gerichtlichen Verfahren eingereichten bestimmenden Schriftsätzen muss die Unterschrift deshalb grundsätzlich unter den Erklärungen stehen, die zum notwendigen Inhalt eines solchen Schriftsatzes gehören (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Juni 2004, [X.] = [X.], 1252, 1253; [X.], Urteil vom 29. Juli 1969, [X.]/86 = [X.] 1970, 254, 255). Zum notwendigen Inhalt einer schriftlich vorgenommenen Rechtsmitteleinlegung gehören die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die sich der Rechtsmittelführer wendet, und die Erklärung, dass gegen sie Rechtsmittel eingelegt wird. Dieselben Grundsätze gelten für den Rechtsbehelf der Rechtspflegererinnerung nach § 23 Abs. 2 Satz 1 RPflG, für den nach § 11 Abs. 2 Satz 7 RPflG die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die sofortige Beschwerde anwendbar sind (vgl. MüKO/[X.], a. a. [X.], § 11 RPflG Rn. 4). Vorliegend, in der [X.] vom 2. Juni 2020 sowie der Beschwerdeschrift 23. Januar 2020, folgen die notwendigen Angaben dem Namenszug des Verfahrensbevollmächtigten aber erst nach. Eine auf diese Weise vorgenommene Unterzeichnung bestimmender Schriftsätze genügt den Anforderungen des [X.] Prozessrechts grundsätzlich nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 22. März 2010, 11 [X.] 09.3150, juris, m. w. N.).

5. Nach einem Urteil des [X.] vom 29. Juli 1969 soll dies ausdrücklich auch für den Fall gelten, dass eine derartige "[X.]" in Österreich üblich ist und von den dortigen Gerichten anerkannt wird ([X.], a. a. [X.], [X.] 1970, 254, 255, juris; vgl. ebenso [X.], Beschluss vom 22. November 2000, 20 W 458/19 = [X.] 2001, 543; juris). Diese Ablehnung der österreichischen [X.] ist allerdings nicht unumstritten, Teile der Literatur kritisieren die vorgenannte Rechtsprechung (vgl. Vollkommer, [X.] 1970, 256; Zöller/[X.], a. a. [X.], § 130 Rn. 13, "aus europarechtlicher Sicht bedenklich"; vgl. ferner [X.], in Musielak/[X.], ZPO, 16. Aufl. 2019, § 129 Rn. 9). Zudem wurde die "[X.] nach österreichischer Gepflogenheit" in einigen jüngeren Gerichtsentscheidungen unter Betonung verfassungsrechtlicher Vorgaben als im konkreten Einzelfall unschädlich ([X.], Beschluss vom 22. März 2010, 11 [X.] 09.3150, juris) oder generell im Hinblick auf die Formwirksamkeit des bestimmenden Schriftsatzes unbedenklich (vgl. [X.], 121, juris) angesehen.

6. Im hiesigen Verfahren bedarf es keiner generellen Auseinandersetzung mit diesem Meinungsstreit. Denn die fehlende Unterzeichnung der beiden bestimmenden Schriftsätze (der Erinnerungs- und der Beschwerdeschrift) erweist sich jedenfalls vorliegend als unschädlich, da sich aus den bestimmenden Schriftsätzen vom 2. Juni 2020 und vom 23. Januar 2020 jeweils in zweifelsfreier Weise ergibt, dass sie von der Person stammen, die nach außen hin als ihr Urheber auftritt, und dass sie mit ihrem Willen in den Rechtsverkehr gebracht wurde, ohne dass darüber Beweis erhoben werden muss (vgl. zur Entbehrlichkeit einer Unterschrift in solchen Fällen [X.], 32, 33; im Ergebnis ebenso [X.] NJW 2002, 3534, 3535; siehe auch ausführlich [X.], Beschluss vom 22. März 2010, 11 [X.] 09.3150; juris).

a) Verfassungsrechtlich ist anerkannt, dass die Gerichte bei der Auslegung und Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften den Zugang zu den in den [X.] eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren dürfen. Die sich aus einem verfahrensrechtlichen Schriftformerfordernis ergebenden Zulässigkeitsanforderungen sind daher nicht zu überspannen. Fehlt eine handschriftliche Unterschrift, müssen die Gerichte ausgehend vom Zweck des Schriftformerfordernisses prüfen, ob in dem Schriftstück selbst Anzeichen für ein bewusstes und gewolltes Inverkehrbringen und die Person des Erklärenden enthalten sind (vgl. [X.] NJW 2002, 3534, 3535, juris Rn. 18 ff.). Nichts Anderes kann für den vorliegenden Fall einer österreichischen "[X.]" gelten ([X.], Beschluss vom 22. März 2010, 11 [X.] 09.3150, juris; [X.], 121). Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang u. a., ob der Name des Absenders maschinenschriftlich auf dem fraglichen Dokument genannt wird, ob in ihm das Aktenzeichen der Entscheidung, auf das sich die Rechtsbehelfserklärung bezieht, oder andere Daten genannt werden, die in der Regel nur dem Betroffenen bekannt sind, ob das Schreiben ausdrücklich zur Fristwahrung als Fernkopie übersandt wird, und ob es kurz hintereinander zweimal bei Gericht eingeht ([X.] NJW 2002, 3534, 3535). [X.] kann es unter diesem Blickwinkel ferner sein, wenn dem Gericht, an das der bestimmende Schriftsatz adressiert ist, aus einer Mehrzahl früherer Schreiben des gleichen Verfahrensbevollmächtigten Form und Inhalt der von ihm herrührenden schriftlichen Erklärungen bekannt sind ([X.], 32, 38; [X.], a. a. [X.], 11 [X.] 09.3150, juris).

b) In Anwendung der dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall steht sowohl außer Frage, dass die Erinnerungs- und die Beschwerdeschrift jeweils von dem Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaberin stammen, als auch, dass sie keinen bloßen Entwurf darstellen, sondern jeweils mit dem Willen des Verfahrensbevollmächtigen an das [X.] (Beschwerdeschrift) bzw. das [X.] ([X.]) gesandt wurden.

Denn die bestimmenden Schriftsätze vom 2. Juni 2020 sowie vom 23. Januar 2020 tragen nicht nur übereinstimmend den vorgedruckten Briefkopf der Kanzlei des [X.]n der Markeninhaberin; sie enthalten darüber hinaus weitere, sich auf die Kanzlei beziehende Angaben. Ferner benennen sie jeweils die verfahrensgegenständliche [X.] 304 902 sowie die angefochtenen Beschlüsse (der Markenstelle bzw. des [X.] des [X.]) mit den jeweils zutreffenden Entscheidungsdaten.

Darauf, dass die Schriftsätze mit dem Willen ihres Urhebers in den Rechtsverkehr gelangt sind, deutet zum einen hin, dass sie dem Patentamt bzw. [X.] jeweils zunächst als Fernkopie übermittelt wurden und dann noch einmal als Brief eingingen. Den Weg einer Vorabübersendung mittels Faxkopie wählt aber typischerweise, wer nicht nur gewährleisten will, dass ein Schriftstück seinen Empfänger überhaupt erreicht, sondern dass es dem Adressaten – wie bei fristgebundenen Rechtsmitteln erforderlich – bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zugeht ([X.], a. a. [X.], 11 [X.] 09.3150; juris). Dass der [X.] der Markeninhaberin mit der Übersendung der bestimmenden Schriftsätze jeweils eine Frist wahren wollte, verdeutlicht zum anderen der Umstand, dass die Faxschreiben den maschinenschriftlichen Vermerk "vorab per Telefax" tragen, an den sich die Fax-Nummer des [X.] bzw. des [X.] anschließt (vgl. [X.], a. a. [X.], 11 [X.] 09.3150; juris). Dass diese Fernkopien von der Kanzlei des [X.]n übersandt wurden, wird zusätzlich durch den Umstand belegt, dass sie als Absenderangabe jeweils den Namen seiner Kanzlei nebst deren Fax-Nummer aufweisen. Schließlich konnte der Senat anhand der sowohl im Amtsverfahren wie auch im Beschwerdeverfahren insgesamt angefallenen Schriftsätze feststellen, dass die Praxis der [X.] der ständigen Übung des [X.]n der Markeninhaberin entspricht.

c) Daher ist es vorliegend, im konkreten Einzelfall, unschädlich, dass die [X.] und die Beschwerdeschrift nicht mit einer Unterschrift abschließen. Die fehlenden Unterschriften stehen weder der Zulässigkeit der Rechtspflegererinnerung nach § 23 Abs. 2 RPflG, noch der Zulässigkeit der Beschwerde gegen den Beschluss der Markenstelle entgegen.

B. Die auch im Übrigen nach § 23 Abs. 2 RPflG zulässige Erinnerung hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung des [X.] vom 30. April 2020.

Nach § 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. Nr. 401 300 [X.] zu § 2 Abs. 1 PatKostG ist für jede Beschwerde eine [X.] zu entrichten. Die [X.] wird gemäß § 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. § 3 Abs. 1 PatKostG mit der Einlegung der Beschwerde fällig und ist nach § 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG innerhalb der Beschwerdefrist des § 66 Abs. 2 [X.] zu zahlen (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. [X.], § 66 Rn. 43 mwN). Wird die [X.] nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig eingezahlt, gilt die Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht eingelegt.

Vorliegend ist der zuständige Rechtspfleger mit Beschluss vom 30. April 2020 zu Unrecht davon ausgegangen, dass die [X.] nicht eingezahlt worden sei. Vielmehr ist die [X.] nachweislich am 3. Februar 2020 auf dem Konto des [X.] eingegangen.

Entgegen dem [X.] vom 23. März 2020 sowie der Nichtabhilfeverfügung vom 4. Juni 2020 wurde die [X.] auch innerhalb der einmonatigen Beschwerdefrist des § 66 Abs. 2 [X.] gezahlt, so dass die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 PatKostG nicht vorlagen.

Für den Beginn der Beschwerdefrist gemäß § 66 Abs. 2 [X.] kann vorliegend nicht auf den 27. Dezember 2019 (als Tag der tatsächlich bewirkten Zustellung) abgestellt werden; vielmehr wurde die Frist erst am 2. Januar 2020 in [X.] gesetzt. Denn die Markenstelle hat den im Beschwerdeverfahren angefochtenen Beschluss vom 17. Dezember 2019 am 18. Dezember 2019 zur Post aufgegeben und als Übergabeeinschreiben an die in [X.] ansässigen [X.]n der [X.] versandt. In der Sache handelt es sich dabei um eine (vereinfachte) Auslandszustellung mit eingeschriebenem Brief durch Aufgabe zur Post an den im Ausland ansässigen Inlandsvertreter nach § 94 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 i. V. m. § 96 Abs. 1 [X.].

Nach § 94 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 [X.] kann seit dem 1. Oktober 2009 auch an Inlandsvertreter, die – wie hier – in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] ansässig sind, mit eingeschriebenen Brief durch Aufgabe zur Post zugestellt werden (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. [X.], § 94 Rn. 29). In den Akten ist gemäß § 94 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO zu vermerken, zu welcher Zeit und unter welcher Adresse die Aufgabe erfolgt ist. Vorliegend war dies der 18. Dezember 2019.

Liegen diese Voraussetzungen vor, führt § 94 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 [X.] zur entsprechenden Anwendung der [X.] nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wonach die jeweiligen Schriftstücke zwei Wochen nach Aufgabe zur Post als zugestellt gelten. Anders als etwa bei der Auslandszustellung per Einschreiben mit Rückschein nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ist daher kein tatsächlicher Nachweis der Zustellung erforderlich, vielmehr begründet § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO eine unwiderlegliche Vermutung des Zugangs (vgl. Musielak/[X.], ZPO, 15. Aufl., § 184 Rn. 3). Demgegenüber ist es unerheblich, ob und ggf. wann die Sendung tatsächlich zu dem Empfänger gelangt (vgl. [X.] NJW-RR 1996, 387, 388; [X.]/[X.], ZPO, 33. Aufl., § 184 Rn. 10).

In Anwendung der dargelegten Grundsätze trat die Fiktion der Zustellung entsprechend § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegend – ausgehend von der Postaufgabe am 18. Dezember 2019 und unter Berücksichtigung des Feiertags am 1. Januar 2020 – am Donnerstag den 2. Januar 2020 ein, so dass der mit der Beschwerde angegriffene Beschluss der Markenstelle als an diesem Tage zugestellt gilt. Auf einen abweichenden – ggf. früheren – tatsächlichen Zugang der Postsendung an die [X.] kann dagegen nicht abgestellt werden.

Die Beschwerdefrist gemäß § 66 Abs. 2 [X.] wurde daher am 2. Januar 2020 in [X.] gesetzt und endete am Montag, den 3. Februar 2020. Somit ist die [X.] noch rechtzeitig (am letzten Tag der Beschwerdefrist) eingezahlt worden.

C. Die somit zulässige Beschwerde hat in der Sache lediglich im tenorierten Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Markenstelle hat der verfahrensgegenständlichen [X.] in Bezug auf die folgenden beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen

"Klasse 29: [X.], poultry, game, [X.], [X.], [X.], meat [X.], [X.], [X.] [canned (Am.)], pork, [X.], bacon, [X.], [X.], charcuterie.

Klasse 40: Food preservation, food smoking.”

im Ergebnis zu Recht den Schutz in der [X.] versagt (§§ 119, 124, 113, 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] i. V. m. Art. 5 PMMA, Art. 6 [X.] dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.], denn es handelt sich um eine bloße Sortenbezeichnung (für eine bestimmte Wurstsorte), die für die o. g. Waren und Dienstleistungen zugunsten der Mitbewerber der Markeninhaberin freigehalten werden muss.

a) Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge und der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der Zweck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit widerspricht, wobei bereits die potentielle Beeinträchtigung der wettbewerbsrechtlichen Grundfreiheiten ausreichen kann. Es genügt also, wenn das angemeldete Zeichen in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. [X.] GRUR 1999, 723 Nr. 30, 31 – [X.]; [X.], 674 Nr. 56 – Postkantoor). Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der Waren als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. [X.] GRUR 1999, 723 Nr. 29 – [X.]; [X.], 411 Nr. 24 – Matratzen Concord/Hukla).

b) Das Markenwort [X.] besteht nach diesen Maßstäben ausschließlich aus einer Angabe, die die Art, Beschaffenheit und Bestimmung der o. g. Waren und Dienstleistungen beschreibt. Die Mitbewerber der Anmelderin haben deshalb insoweit ein berechtigtes Interesse an der ungehinderten Verwendung dieser Angabe.

Die Markeninhaberin hat im Amtsverfahren selbst vorgetragen, dass es sich bei dem [X.] um "ein edelwürziges Rohwürstchen aus Schweinefleisch, welches mit Naturgewürzen vermengt und in Collagendärme gefüllt und nur luftgetrocknet und explizit nicht geräuchert ist", handele (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes vom 2. Mai 2018, unter Hinweis auf die damalige [X.]seite der Markeninhaberin). Soweit sie aber meint, dass die Bezeichnung nicht zur Beschreibung geeignet sei bzw. vom angesprochenen Verkehr nicht beschreibend verstanden werde, dringt sie hiermit nicht durch.

Zwar ist das konkrete Markenwort lexikalisch nicht nachweisbar (anders als der Begriff "[X.]" als Bezeichnung für eine aus [X.] stammende, kaltgeräucherte und luftgetrocknete Rohwurst, vgl. hierzu den entsprechenden Wikipedia-Eintrag). Der Begriff [X.] wurde aber bereits vor dem Prioritätszeitpunkt inländisch vielfach als Sortenbezeichnung (für eine Rohwurstsorte) und in einer Form verwendet, die keine produktkennzeichnende bzw. markenmäßige Funktion erkennen lässt.

Dies ergibt sich aus zahlreichen Fundstellen im [X.], die auch vor dem Prioritätszeitpunkt datieren und die der [X.] in Ausdrucken zur Verfügung gestellt wurden. Nach diesen [X.] findet sich die Bezeichnung [X.] in einschlägigen Produktlisten verschiedener Hersteller, aber auch auf [X.] als gängige Bezeichnung für eine Rohwurstsorte, die im Inland vertrieben wird, vgl. [X.] die Anlagen:

- "Wurst und Fleischwaren – fddb.info", u.a. mit:

-- Produktliste der "[X.]" [X.] (mit [X.], [X.] etc. sowie "[X.] luftgetrocknet");

-- Fa. Alpenschmaus: "[X.], luftgetrocknet";

-- Fa. Altmtaler: "[X.], luftgetrocknet";

-- Fa. Handl Tyrol: "[X.], mild";

- [X.]: "Wurst – Alpenschmaus [X.], luftgetrocknet – Kalorien und Nährwerte"

- "[X.]": "[X.]/[X.] von [X.] Nord", mit Abbildung eines Produkts der Fa. Arlberger, "[X.], luftgetrocknet"

- "[X.]": "SALAMIO [X.] von Penny Markt".

Ferner wird der Begriff "[X.]" auch von Verbrauchern in [X.]foren verwendet (vgl. etwa die Fundstelle "April 2008 – abspeckblog", Eintrag vom 29. April 2008, "(….) habe [X.] heute gegönnt: (…) 1 [X.]").

Damit wird der Begriff "[X.]" nachweislich im Inland als Bezeichnung für eine bestimmte Rohwurstsorte gebraucht. Die aufgeführten Fundstellen verdeutlichen, dass die beteiligten inländischen Verkehrskreise das Markenwort zur Beschreibung solcher Wurstwaren verwenden und benötigen. Da der Markeninhaberin diese Marktverhältnisse nicht unbekannt sein dürften, beansprucht sie letztlich Monopolrechte an einer im Geschäftsverkehr bereits gebräuchlichen Sortenbezeichnung (Bezeichnung einer Wurstsorte). Es muss aber jedem Hersteller solcher Waren unbenommen von [X.] Dritter möglich sein, seine Waren als solche zu benennen, was markenregisterrechtlich die Feststellung eines [X.] im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] in sich trägt (vgl. u.a. [X.] 28 W (pat) 231/02 – BERGSALAMI; [X.] 28 W (pat) 531/10 – [X.]; [X.] 28 W (pat) 272/00 – [X.]; [X.], [X.], 100 – Bierbeißer).

c) Dies gilt für alle o. g. Waren und Dienstleistungen. Soweit die Markeninhaberin in Klasse 29 unmittelbar Wurst und Wurstwaren ("[X.], charcuterie”) beansprucht, beschreibt [X.] als Sortenbezeichnung die Art und Beschaffenheit dieser Waren.

Die weiteren Waren ("meat, poultry, game, [X.], [X.], [X.], meat [X.], [X.], [X.] [canned (Am.)], pork, [X.], [X.]”) können als Rohprodukte der Herstellung von [X.] dienen, wobei nach den [X.] "[X.]" neben Fleisch [X.] auch aus Geflügel hergestellt werden können (vgl. die Anlage "www.genuss-magazin.eu/essen/2011(...)", "Pute auf tirolerisch", "[X.]"). Auch die Dienstleistungen "Food preservation, food smoking” können auf die Herstellung von [X.] ausgerichtet sein, so dass sich das Markenwort auch insoweit in einer Bestimmungsangabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erschöpft.

d) Der weitere Vortrag der Markeninhaberin im Beschwerdeverfahren ist demgegenüber nicht geeignet, der Marke für die o. g. Waren und Dienstleistungen zur Schutzfähigkeit zu verhelfen.

Dass eine frühere Basismarke [X.] bereits am 7. Juni 2005 beantragt worden und ihr Schutz sodann seit dem 2. August 2005 bis August 2015, also für zehn Jahre, u. a. auch auf [X.] erstreckt war, ist für die Beurteilung des [X.] unerheblich. Denn der Beurteilung der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 [X.] ist das Verkehrsverständnis im Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Schutzerstreckung zugrunde zu legen. Zudem ist die Beurteilung der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] unabhängig von der Person des Anmelders vorzunehmen. Daher ist es unerheblich, ob und inwieweit das Markenwort von der Markeninhaberin "erfunden" und/oder in der Vergangenheit benutzt worden ist (vgl. [X.] GRUR 2009, 411 – Streetball; Ströbele/Hacker/ Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 404, 405).

Die [X.] kann sich zur Ausräumung des [X.] schließlich auch nicht auf eine ihrer Meinung nach abweichende Eintragungspraxis berufen. Nach übereinstimmender höchstrichterlicher Rechtsprechung lässt sich aus Voreintragungen ähnlicher oder übereinstimmender Marken grundsätzlich kein Schutzgewährungsanspruch herleiten, da es sich bei der Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung handelt, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen Prüfung unterliegt (vgl. z.B. [X.] GRUR 2009, 667, Nr. 18 – Bild.t.-Online.de; [X.] GRUR 2012, 276, Nr. 18 – Institut der Nord[X.] Wirtschaft e.V.).

e) Im dargelegten Umfang (hinsichtlich der o. g. Waren und Dienstleistungen) war die Beschwerde daher zurückzuweisen.

2. In Bezug auf die im [X.] aufgeführten Waren und Dienstleistungen lässt sich hingegen eine beschreibende Bedeutung der Bezeichnung [X.] bzw. ein enger beschreibender Bezug nicht feststellen, so dass das Zeichen insoweit auch nicht nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.]§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] von der Eintragung (bzw. hier: Schutzerstreckung) § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] von der Eintragung (bzw. hier: Schutzerstreckung) ausgeschlossen ist. Die Waren "[X.] [blood sausage], liver, liver pâté, [X.]” unterscheiden sich von der speziellen Rohwurstsorte [X.] und stellen auch keine ([X.] zu deren Herstellung dar. Auch die Dienstleistung "[X.]” wird nicht mehr beschreibend von dem Markenwort erfasst.

Insoweit war der Beschwerde daher stattzugeben.

D. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 [X.] besteht mangels Abweichung von anerkannten Grundsätzen des harmonisierten Markenrechts oder entscheidungserheblicher klärungsbedürftiger neuer Fragen kein Grund. Soweit die entsprechende Anregung der Markeninhaberin auf die Rechtsfrage der Formwirksamkeit einer österreichischen "[X.]" im [X.] Verfahrensrecht zielt, wurde diese Frage vorliegend, aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, zu ihren Gunsten entschieden. Die Entscheidung im Übrigen hängt weder von einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung ab, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.].