Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.05.2012, Az. 5 StR 12/12

5 StR 12/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 23. Mai 2012
in der Strafsache
gegen

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 23. Mai 2012
beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 11. Oktober 2011 mit den Feststellungen gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Ju-gendkammer des [X.] zurückverwiesen.

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Jugendstra-fe von drei Jahren verurteilt und gegen ihn den Verfall von Wertersatz in Hö-ü-ge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

Nach den Feststellungen des [X.] schlossen sich der Ange-klagte, die
gesondert verfolgten [X.]
E. , [X.], G.
E. , A.

E.
und [X.]

Vielzahl von Fällen Heroin-
und Kokaingemische zu erwerben und organisiert in wechselseitigem Zusammenwirken an Endabnehmer und weitere [X.] zu

Der Angeklagte verkaufte als sogenannter Läufer von Anfang Januar 2011 ([X.]) dreimal wöchentlich je Verkaufstag durchschnittlich 50 Szeneku-e-.
weiter und erhielt als Lohn hierfür von einem anderen Mitglied der Gruppierung jeweils 1
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. Die insgesamt im Tatzeitraum vorgenommenen [X.] des Angeklagten wertete die [X.] als eine Tat. Ausgehend von
) vorgenommen

1. Der Schuldspruch hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Die Feststellungen der [X.] rechtfertigen nicht die Zu-sammenfassung der einzelnen Verkäufe des Angeklagten zu einer einheitli-chen Tat. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] bilden mehrere Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nur dann eine einheitliche Tat, wenn sie ein und denselben Güterumsatz betref-fen ([X.], Urteil
vom 26. Februar 1997

3 [X.], [X.]R
BtMG §
29 Bewertungseinheit 12; [X.],
Beschlüsse vom 7. Januar 1981

2 [X.], [X.]St 30, 28, und vom 11. Januar 2012

5 [X.], [X.], 121). Vorliegend bleibt jedoch offen, inwieweit die den [X.] Verkäufen jeweils zugrunde liegenden Betäubungsmittel aus einem einheitlichen, zuvor erworbenen, Vorrat herrühren. Die im Urteil floskelhaft em einheitli-

3) wird vom [X.] weder im Einzelnen näher kon-kretisiert noch von Tatsachen gestützt.

Eine eingehende Erörterung hätte sich für die [X.] bereits deshalb aufdrängen müssen, weil nicht nur die Anklage und der [X.] von mehreren Heroinlieferungen an die Gruppierung ausgingen, sondern auch die [X.] an anderer Stelle festgestellt hat, dass [X.] der Festnahmen des Angeklagten und der weiteren Bandenmitglie-der an mehreren Stellen Rauschgift sichergestellt wurde. Zudem bestanden ausweislich
der Urteilsgründe deutliche Unterschiede in den [X.] zwischen dem am 14. März 2011 und dem am 5. Mai 2011 sichergestell-3
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ten Heroin und Kokain sowie zwischen den weiteren sichergestellten [X.] (UA S. 5).

Nicht einmal der Zweifelsgrundsatz gebietet es, eine einheitliche Tat im Sinne der Bewertungseinheit anzunehmen, wenn sich keine Anhaltspunk-te dafür ergeben, dass mehrere Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ein und dieselbe Rauschgiftmenge betreffen ([X.], Urteil vom 23. März 1995

4 [X.], NJW 1995, 2300; [X.], Beschluss vom 7.
August 1996

3 StR 69/96; [X.], Urteile vom 26. Februar 1997

3 [X.], [X.], 137 und 344,
und
vom 16. November 2005

2 [X.], [X.], 55). Die mit der Zusammenfassung der [X.] Taten verbundene Addition der [X.] kann den Angeklagten gerade durch das Erreichen der nicht geringen Menge in den Verbrechenstatbeständen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und

sofern eine bandenmäßige Tatbegehung vorliegt

des § 30a Abs. 1 BtMG beschweren (vgl. [X.] in [X.], 12. Aufl., Vor § 52 Rn. 44).

Das neue Tatgericht wird bei der Prüfung, ob die einzelnen Drogenge-schäfte zu einer oder mehreren Bewertungseinheiten zusammenzufassen sind, zu prüfen haben,
inwieweit die Betäubungsmittel aus einer oder mehre-ren Erwerbsmengen stammen. Dabei wird es zu beachten haben, dass auch die Wirkstoffmengen der umgesetzten Drogen neu zu bestimmen sind und ob

sollte es mehrere Taten feststellen können

jeweils die nicht geringe Menge der verfahrensgegenständlichen Drogen überschritten und deshalb der Tatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und

sofern eine bandenmäßi-ge Tatbegehung vorliegt

des § 30a Abs. 1 BtMG anzuwenden ist. Auch sind die bisherigen Angaben zum Mengenverhältnis der von dem Angeklag-ten verkauften Heroin-
und Kokainkugeln in den Urteilsgründen widersprüch-lich. Während die [X.] in der Beweiswürdigung, ausgehend von beschlagnahmten 80 Kugeln Heroin und 17 Kugel Kokain, das Verhältnis dieser Drogen mit 4:1 zueinander bestimmt (entspräche angesichts der um-gesetzten Gesamtmenge von 2.400 Kugeln: 1.920 Kugeln Heroin und 480 6
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Kugeln Kokain), legt sie den Feststellungen ein Verhältnis von 7:1 (2.100 Kugeln Heroin und 300 Kugeln Kokain) zugrunde.

b) Ebenso können die Feststellungen zur bandenmäßigen [X.] nicht bestehen bleiben, denn sie erschöpfen sich in einer for-melhaften Wiedergabe der Bandenvereinbarung und werden nicht näher mit konkreten Tatsachen belegt. Angesichts des Umstandes, dass der Angeklag-.

die Drogen in kleinen Mengen erhielt und an diesen auch den Erlös abzuge-ben hatte, dafür von einem anderen Mitglied einen Tageslohn erhielt, er-schließt sich nicht, inwieweit der Angeklagte verbindlich in die Bande einge-gliedert und am Gewinn beteiligt werden sollte. Feststellungen hierzu wären vom neuen Tatgericht nachzuholen.

2. [X.] kann ebenfalls keinen Bestand haben.

Die Anordnung des Verfalls begegnet angesichts der vollständigen Weiterleitung der Verkaufserlöse an ein Mitglied der Gruppierung sogar ohne Nachweis eines Anteils des Angeklagten am [X.] durchgreifenden Bedenken (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2009

5 [X.], [X.]R StGB § 73 Erlangtes 9; [X.], Urteil vom 27. Oktober 2011

5 StR 14/11, [X.], 92). Das [X.] hätte zudem prüfen müssen, ob eine Verfallsanordnung in dieser Höhe für den Angeklagten eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bedeuten würde oder ob ge-8
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mäß § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. StGB von einem Verfall wenigstens teilweise abgesehen werden soll ([X.], Beschluss vom 10. Januar 2008

5 [X.], [X.], 565, 566).

Basdorf

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