Bundessozialgericht, Urteil vom 14.06.2018, Az. B 9 V 4/17 R

Zwischen den Beteiligten ist streitig die Erstattungsfähigkeit der Aufwendungen für eine Pflegekraft als Teil der erhöhten Pflegezulage nach dem [X.] ([X.]) im Zeitraum vom [X.] bis 31.12.2011.

Die Klägerinnen sind als Erben [X.] des am 16.12.2015 verstorbenen [X.] ([X.]), dem als Kriegsblinden Leistungen nach dem [X.] zustanden, insbesondere die sog erhöhte Pflegezulage nach § 35 Abs 2 [X.].

[X.] hatte zur [X.]icherstellung seiner Pflege einen Arbeitsvertrag mit Frau [X.]. ([X.]) abgeschlossen, die bei Antritt des Arbeitsverhältnisses bereits eine Regelaltersrente bezog und deshalb versicherungsfrei in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung war. Die arbeitsvertraglich zwischen [X.] und [X.] vereinbarte Bruttovergütung erfolgte in Anlehnung an die [X.] ([X.]) in den Einrichtungen des Deutschen [X.]verbandes. Das Arbeitsverhältnis bestand bis zum 31.12.2011.

Auf Antrag des [X.] setzte der Beklagte mit Bescheid vom 16.9.2011 die erhöhte Pflegezulage für die Monate Juni bis Dezember 2010 endgültig fest. Dabei lehnte er eine Erstattung der Vergütungskosten in Höhe eines fiktiv von [X.] zu tragenden [X.] zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung für die Monate Juni bis Dezember 2010 ab (insgesamt 631,18 [X.]). Ebenso verfuhr der Beklagte mit Bescheid vom [X.], in dem er die erhöhte Pflegezulage endgültig festsetzte und eine Kostenerstattung für die Monate Januar bis Dezember 2011 ablehnte (insgesamt 1112,00 [X.]). Die hiergegen gerichteten Widersprüche des [X.] wies der Beklagte mit [X.] vom 6.3. und 9.3.2015 zurück. Zur Begründung führte er aus, erstattungsfähige Kosten seien nur die tatsächlich anfallenden finanziellen Aufwendungen für die [X.]. [X.] müsse als Regelaltersrentnerin aufgrund ihrer Versicherungsfreiheit keinen Arbeitnehmeranteil an den Beiträgen zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung tragen. [X.]eien Beiträge zur [X.]ozialversicherung bei Pflegekräften wegen Rentenbezugs nicht mehr zu zahlen, entstünden diese auch tatsächlich nicht mehr. Eine Vergütungsvereinbarung zwischen dem Beschädigten und der fremden Pflegekraft, die diesem Umstand nicht durch eine entsprechende Absenkung Rechnung trage, sei in Höhe des entsprechenden fiktiven [X.] nicht mehr angemessen. Zu den angemessenen Kosten gehörten nur die notwendig an die [X.]ozialversicherungssysteme abzuführenden Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Auf die von [X.] am 25.3.2015 erhobenen, zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen und von den Klägerinnen nach dem Tod des [X.] als dessen alleinige Erben und Rechtsnachfolger fortgeführten Klagen hat das [X.][X.] mit Urteil vom 16.1.2017 den Beklagten verurteilt, den Klägerinnen die im Rahmen arbeitsvertraglicher [X.] entstandenen Aufwendungen für den Zeitraum vom [X.] bis 31.12.2011 für die Pflegekraft [X.] entsprechend dem vertraglich vereinbarten Bruttoarbeitsentgelt zu erstatten.

Das L[X.][X.] hat mit Urteil vom 11.10.2017 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und den Beklagten verurteilt, den Klägerinnen als [X.] des verstorbenen [X.] 1743,18 [X.] zu zahlen. Zu Recht habe das [X.][X.] der Klage stattgegeben. Lediglich der Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung sei mangels vollstreckbarer Formulierung neu zu fassen. Die Klägerinnen hätten als Erben des [X.] Anspruch auf Zahlung der erhöhten Pflegezulage in der geltend gemachten Höhe. Angemessen seien die tatsächlich erforderlichen Kosten für Wartung und Pflege (Hinweis auf [X.]enatsurteil vom 2.12.2010 - [X.] V 2/10 R - [X.]ozR 4-3100 § 35 [X.]). Erforderlich bedeute in diesem Zusammenhang, dass es maßgeblich darauf ankomme, zu welchen Kosten der Versorgungsempfänger in der Lage sei, sich die nach Art und Umfang notwendige Hilfeleistung durch eine dazu qualifizierte Pflegekraft zu beschaffen. Hierfür böten die [X.] der [X.] eine geeignete Beurteilungsgrundlage (Hinweis auf [X.]enatsurteil vom 18.9.2003 - [X.] V 12/01 R - [X.]ozR 4-3100 § 35 [X.]). Entgegen der Ansicht des Beklagten sei kein Abschlag in Höhe eines fiktiv zu bestimmenden [X.] zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung bei Pflegekräften vorzunehmen, die bereits Regelaltersrente bezögen. Nur eine solche Verfahrensweise entspreche auch den [X.] der [X.]. Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Berufungsgericht habe den unbestimmten Rechtsbegriff "angemessene Kosten" i[X.] des § 35 Abs 2 [X.] 1 [X.] unzutreffend ausgelegt. Anders als das L[X.][X.] meine, sei nicht der volle Bruttolohn für eine bereits Regelaltersrente beziehende Pflegekraft "angemessen", sondern nur der um den tatsächlich nicht anfallenden Arbeitnehmerbeitragsanteil zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung geminderte Bruttolohn. Die gegenteilige Auslegung des Berufungsgerichts widerspreche einem Rundschreiben des Bundesministeriums für Arbeit und [X.]oziales (BMA[X.]) vom 2.11.2015 und führe zu einer unterschiedlichen Praxis in den Bundesländern.

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des [X.] vom 11. Oktober 2017 und des [X.]ozialgerichts Berlin vom 16. Januar 2017 aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

[X.]ie halten die vorinstanzlichen Entscheidungen für zutreffend.

In der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]enat haben die Beteiligten den Rechtsstreit für den Monat Juni 2010 übereinstimmend für erledigt erklärt, weil den Klägerinnen als [X.] des [X.] (schon) aufgrund des rechtskräftigen Urteils des [X.][X.] vom 12.2.2013 ([X.] 33 [X.]/10) und des hierzu ergangenen bestandskräftigen Ausführungsbescheids des Beklagten vom [X.] der für diesen Monat in Abzug gebrachte fiktive Arbeitnehmerbeitragsanteil für die Renten- und Arbeitslosenversicherung zusteht.

A. Die Revision des Beklagten ist zulässig. Insbesondere liegt ihr eine ausreichende Revisionsbegründung zugrunde (vgl § 164 Abs 2 [X.] 3 [X.][X.][X.]). Der Beklagte macht hinreichend deutlich, dass er sich gegen die vom [X.] vorgenommene Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "angemessene Kosten" i[X.] des § 35 Abs 2 [X.] 1 [X.] wendet.

B. [X.]eine Revision ist aber unbegründet (§ 170 Abs 1 [X.] 1 [X.][X.][X.]).

Die Klägerinnen haben Anspruch auf Zahlung der erhöhten Pflegezulage nach § 35 Abs 2 [X.] 1 [X.] für den hier allein nur noch streitbefangenen Zeitraum vom [X.] bis 31.12.2011 ohne Abzug eines sog fiktiven Arbeitnehmerbeitragsanteils der [X.] zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung.

1. [X.]egenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 16.9.2011 in der [X.]estalt des Widerspruchsbescheids vom 6.3.2015 (§ 95 [X.][X.][X.]) und sein Bescheid vom [X.] in der [X.]estalt des Widerspruchsbescheids vom 9.3.2015 (§ 95 [X.][X.][X.]) nur insoweit, als darin der Beklagte bei der endgültigen Festsetzung der erhöhten Pflegezulage für den hier noch streitbefangenen Zeitraum vom [X.] bis 31.12.2011 eine Kürzung des von [X.] an [X.] gezahlten [X.] in Höhe eines fiktiven Arbeitnehmerbeitragsanteils zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung vorgenommen hat. Nur in diesem beschränkten Umfang haben [X.] und nach seinem Tod als dessen [X.]esamtrechtsnachfolger die Klägerinnen die Bescheide mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 iVm § 56 [X.][X.][X.]) angefochten.

2. Die Klagen sind zulässig. Nach dem Tod des [X.] sind die Klägerinnen als dessen Töchter und alleinige Erben im Wege eines gesetzlichen Beteiligtenwechsels in dessen prozessuale Rechtsposition eingetreten. Ihre Rechtsnachfolge ergibt sich aus § 58 [X.][X.]B I. Nach dieser Bestimmung werden fällige Ansprüche nach den Vorschriften des B[X.]B vererbt, soweit diese nicht nach den §§ 56 und 57 [X.][X.]B I einem [X.]onderrechtsnachfolger zustehen. § 56 Abs 1 [X.] 1 [X.] 2 [X.][X.]B I ist hier nicht einschlägig. Danach stehen fällige Ansprüche auf laufende [X.]eldleistungen beim Tod des Berechtigten den Kindern zu, wenn diese mit dem Berechtigten zur [X.] in einem gemeinsamen Haushalt gelebt haben oder von ihm wesentlich unterhalten worden sind. Dies war bei den Klägerinnen nicht der Fall. Damit handelt es sich bei ihnen nicht um [X.]onderrechtsnachfolger i[X.] des § 56 [X.][X.]B I, sondern um [X.]esamtrechtsnachfolger i[X.] des § 58 [X.][X.]B I, § 1922 B[X.]B.

3. Die Klagen sind auch begründet. Die angefochtenen Bescheide des Beklagten halten im streitgegenständlichem Umfang einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. [X.]ie erweisen sich als rechtswidrig und verletzen die Klägerinnen insoweit in ihren Rechten, als der Beklagte bei der Festsetzung der erhöhten Pflegezulage für den hier nur noch streitbefangenen Zeitraum vom [X.] bis 31.12.2011 eine Kürzung des von [X.] an [X.] gezahlten [X.] in Höhe eines fiktiven Arbeitnehmerbeitragsanteils zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung vorgenommen hat.

a) Der Anspruch der Klägerinnen als [X.]esamtrechtsnachfolger des [X.] auf Erstattung von Arbeitsentgelt für [X.] in Höhe eines fiktiven Arbeitnehmerbeitragsanteils zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung stützt sich auf § 35 Abs 2 [X.] 1 [X.] in der hier maßgeblichen, mit Wirkung vom 1.4.1995 in [X.] getretenen Fassung des [X.]esetzes zur [X.] Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit (Pflege-Versicherungsgesetzes) vom [X.] (B[X.]Bl I 1014). Nach dieser Vorschrift wird die einem Beschädigten nach § 35 Abs 1 [X.] gewährte pauschale Pflegezulage erhöht, wenn fremde Hilfe von [X.] aufgrund eines Arbeitsvertrages geleistet wird und die dafür aufzuwendenden angemessenen Kosten den Betrag der pauschalen Pflegezulage übersteigen. Als Erhöhungsbetrag werden danach diejenigen angemessenen Kosten übernommen, die der Beschädigte tatsächlich aufwenden muss, um die erforderliche Pflege und Wartung für sich sicherzustellen (vgl [X.]enatsurteil vom 2.12.2010 - [X.] V 2/10 R - [X.]ozR 4-3100 § 35 [X.] Rd[X.] 41; [X.]enatsurteil vom 18.9.2003 - [X.] V 12/01 R - [X.]ozR 4-3100 § 35 [X.] Rd[X.]5; [X.]enatsurteil vom [X.] - 9 RV 7/96 - [X.]ozR 3-3100 § 35 [X.] 7 [X.] 16).

Der unbestimmte Rechtsbegriff der "angemessenen Kosten" in § 35 Abs 2 [X.] 1 [X.] für Pflege und Wartung durch eine Fremdpflegeperson bedarf jedoch insbesondere im Hinblick auf eine [X.]leichbehandlung der Beschädigten einer weiteren Konkretisierung (vgl [X.]enatsurteil vom 2.12.2010 - [X.] V 2/10 R - [X.]ozR 4-3100 § 35 [X.] Rd[X.] 41; [X.]enatsurteil vom 18.9.2003 - [X.] V 12/01 R - [X.]ozR 4-3100 § 35 [X.] Rd[X.]4). Dies gilt auch für die zwischen den Beteiligten hier allein streitige Höhe der Vergütung der fremden Pflegekraft (vgl [X.]enatsurteil vom 2.12.2010 - [X.] V 2/10 R - [X.]ozR 4-3100 § 35 [X.] Rd[X.] 41). Die gemäß Art 84 Abs 2 [X.][X.] erlassenen Verwaltungsvorschriften zum [X.] enthalten insoweit keine Aussagen. Als "rechtskonkretisierende Leitsätze" mögen sich hierzu zwar auch grundsätzlich in (Rund-)[X.]chreiben des BMA[X.] gegebene Durchführungshinweise zu § 35 Abs 2 [X.] eignen. Diese dürfen dann jedoch nicht zu Beträgen führen, die unter denjenigen liegen, die ein Beschädigter unter orts- bzw arbeitsmarktüblichen Bedingungen für eine (qualifizierte) ([X.] typischerweise aufwenden muss (vgl [X.]enatsurteil vom 18.9.2003 - [X.] V 12/01 R - [X.]ozR 4-3100 § 35 [X.] Rd[X.]4).

Bei der für eine Erhöhung der Pflegezulage nach § 35 Abs 2 [X.] erforderlichen Prüfung, ob für die vom Beschädigten angestellte Pflegekraft angemessene Kosten aufgewendet werden, ist die Versorgungsverwaltung nach der Rechtsprechung des [X.]enats grundsätzlich berechtigt, bei der vergütungsmäßigen Bewertung der beschäftigten ([X.] die Richtlinien für Arbeitsverträge ([X.]) in den Einrichtungen des Deutschen [X.]verbandes (in ihrer jeweils gültigen Fassung) zugrunde zu legen. Im Fall ihrer Anwendung darf die Versorgungsverwaltung dann aber von deren Festlegungen auch nicht mehr ohne Weiteres abweichen ([X.]enatsurteil vom 18.9.2003 - [X.] V 12/01 R - [X.]ozR 4-3100 § 35 [X.] Leitsatz und Rd[X.]6).

b) Danach war der Beklagte bei der Festsetzung der erhöhten Pflegezulage nicht berechtigt, diejenigen Entgeltbestandteile, die in der Höhe eines fiktiv von [X.] zu tragenden Arbeitnehmerbeitragsanteils zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung entsprechen, als unangemessene (Vergütungs- bzw Lohn-)Kosten i[X.] des § 35 Abs 2 [X.] 1 [X.] zu Lasten des [X.] in Abzug zu bringen bzw diesem nicht zu erstatten.

Dem Beklagten ist zwar Recht zu geben, dass [X.] im hier noch streitbefangenen Beschäftigungszeitraum vom [X.] bis 31.12.2011 wegen des Bezugs einer Regelaltersrente bzw des Erreichens der Regelaltersgrenze zu jenen Arbeitnehmern zählte, die in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung versicherungsfrei (§ 5 Abs 4 [X.] [X.][X.]B VI in der hier maßgeblichen Fassung des Rentenreformgesetzes 1992 vom [X.], B[X.]Bl I 2261; 1990 I 1337; § 28 Abs 1 [X.] [X.][X.]B III in der Fassung des [X.] vom 20.4.2007, B[X.]Bl I 554) und für die vom Arbeitgeber nur Beiträge in Höhe des sog [X.] zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung zu zahlen waren (§ 172 Abs 1 [X.] 1 [X.] [X.][X.]B VI in der Fassung des RR[X.] 1992 vom [X.] aaO; § 346 Abs 3 [X.] 1 [X.][X.]B III in der Fassung des [X.] vom 20.4.2007 aaO). Trotzdem war die Versorgungsverwaltung bei der Festsetzung der erhöhten Pflegezulage gegenüber [X.] als pflegebedürftigen Versorgungsempfänger nicht zur Kürzung der Bruttovergütung in Höhe eines fiktiven Arbeitnehmerbeitragsanteils der [X.] zu diesen [X.]ozialversicherungszweigen berechtigt. Denn auch dieser Entgeltbestandteil zählt zu den angemessenen und damit erstattungsfähigen Lohnkosten i[X.] des § 35 Abs 2 [X.] 1 [X.], wenn das für die Pflegeleistung zwischen dem pflegebedürftigen Versorgungsempfänger und der fremden Pflegekraft im Arbeitsvertrag vereinbarte Bruttoarbeitsentgelt seinerseits angemessen i[X.] des § 35 Abs 2 [X.] 1 [X.] ist.

aa) Das zwischen [X.] und [X.] für deren Pflegetätigkeit arbeitsvertraglich vereinbarte und als Beitragsbemessungsgrundlage für die [X.]ozialversicherungsbeiträge (und damit auch für den hier streitigen fiktiv vom Beklagten errechneten Arbeitnehmerbeitragsanteil zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung; vgl § 161 Abs 1, § 162 [X.] [X.][X.]B VI bzw § 341 Abs 3 [X.] 1, § 342 [X.][X.]B III jeweils iVm § 14 Abs 1 [X.] 1 [X.][X.]B IV) maßgebliche Bruttoarbeitsentgelt ist angemessen i[X.] des § 35 Abs 2 [X.] 1 [X.]. Hinsichtlich der Vergütung fanden auf das Arbeitsverhältnis zwischen [X.] und [X.] einzelvertraglicher Vereinbarung die [X.] der [X.] Anwendung (vgl hierzu BA[X.] Urteil vom 6.11.1996 - 5 [X.] - BA[X.]E 84, 292, 286). Nach den Feststellungen des [X.] entsprach das Bruttoarbeitsentgelt der [X.] in der mit [X.] vereinbarten Höhe den Vorgaben der [X.]. Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellungen zu Art und Ausmaß der Pflegetätigkeit sowie zur Qualifikation und zu der konkreten Einstufung der [X.] in das [X.] nach den [X.] der [X.] getroffen. Diese waren vorliegend aber auch entbehrlich, weil hierüber zwischen den Beteiligten kein [X.]treit besteht. Entsprechendes gilt für die ebenfalls fehlenden Feststellungen der Vorinstanz zu der Höhe der dem [X.] nach § 35 Abs 1 [X.] gewährten pauschalen Pflegezulage.

Der [X.]enat hat - wie oben ausgeführt - in seinem Urteil vom 18.9.2003 ([X.] V 12/01 R - [X.]ozR 4-3100 § 35 [X.] Leitsatz und Rd[X.]6) bereits entschieden, dass die [X.] der [X.] (in der jeweils gültigen Fassung) einen geeigneten Bewertungsmaßstab für eine angemessene Vergütung einer Pflegekraft i[X.] des § 35 Abs 2 [X.] 1 [X.] darstellen, von dem im Fall ihrer Anwendung nicht ohne Weiteres abgewichen werden darf. Besondere [X.]achgründe, die eine Abweichung von der Vergütungsstruktur der [X.] im Rahmen der hier streitigen Bestimmung der Angemessenheit der Lohnkosten bei der Beschäftigung von [X.] als Pflegekraft rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Ein solcher eine Abweichung rechtfertigender sachlicher [X.]rund ist jedenfalls nicht bereits dann gegeben, wenn für die Pflegekraft - wie vorliegend - aufgrund von Versicherungsfreiheit ein Arbeitnehmerbeitrag zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht mehr zu entrichten ist. Denn Lohnkosten in entsprechender Höhe bleiben für den Versorgungsempfänger bestehen, die dieser im Fall eines unter Berücksichtigung der Vorgaben der [X.] vertraglich vereinbarten und damit nach der vorgenannten [X.]enatsrechtsprechung grundsätzlich i[X.] des § 35 Abs 1 [X.] 1 [X.] angemessenen [X.] zur [X.]icherstellung seiner Pflege tatsächlich aufbringen muss.

bb) Wie das [X.] bereits zutreffend festgestellt hat, unterscheiden die [X.] der [X.], die dem Pflegearbeitsvertrag zwischen [X.] und [X.] zugrunde lagen, bei der Bemessung der Bruttovergütung nicht danach, ob die beschäftigte Pflegekraft wegen des Bezugs einer Regelaltersrente und der damit verbundenen Versicherungsfreiheit von der Tragung des Arbeitnehmeranteils zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung entbunden ist. Das von einem pflegebedürftigen Versorgungsempfänger als Arbeitgeber an eine Pflegekraft nach den [X.] der [X.] zu zahlende Bruttoarbeitsentgelt ändert sich aufgrund der Versicherungsfreiheit nicht. Dies ist vor dem Hintergrund des [X.] der §§ 171 Abs 1 [X.] 1 [X.] [X.][X.]B VI und 346 Abs 3 [X.] 1 [X.][X.]B III (in ihren hier jeweils maßgeblichen oben genannten Fassungen) folgerichtig.

Der Arbeitgeber ist trotz Versicherungsfreiheit der Regelaltersrente beziehenden Pflegekraft verpflichtet, ausgehend vom arbeitsvertraglich vereinbarten Bruttoarbeitsentgelt die Arbeitgeberbeitragsanteile zu entrichten. Dies folgt für die gesetzliche Rentenversicherung aus § 172 Abs 1 [X.] 1 [X.] [X.][X.]B VI und für die Arbeitslosenversicherung aus § 346 Abs 3 [X.] 1 [X.][X.]B III. Danach haben die Arbeitgeber für Beschäftigte, die wegen des Bezugs einer Altersvollrente bzw des Erreichens der Regelaltersgrenze versicherungsfrei sind, die Hälfte des Beitrags zu tragen, der zu zahlen wäre, wenn die Beschäftigten versicherungspflichtig wären. Alleiniger Zweck dieser Bestimmungen ist, Wettbewerbsvorteile für Arbeitgeber zu verhindern, die versicherungsfreie Altersrentner beschäftigen, und Wettbewerbsverzerrungen zu Lasten [X.] Arbeitnehmer zu vermeiden. Deshalb werden Arbeitgeber versicherungsfreier Altersrentner so gestellt, als wenn sie einen Arbeitnehmer beschäftigen, für den Beiträge an die Renten- und Arbeitslosenversicherung abzuführen wären. Dadurch soll im Ergebnis die Beschäftigung eines versicherungsfreien Altersrentners für den Arbeitgeber nicht weniger kosten als die Beschäftigung eines versicherungspflichtigen jüngeren Arbeitnehmers. Erreicht werden soll, dass Arbeitgeber Altersrentner nicht nur um des mit der Beitragsfreiheit verbundenen [X.] wegen bevorzugt beschäftigen (vgl Begründung der Fraktionen der CDU/C[X.]U, [X.]PD und [X.] vom 7.3.1989 zum Entwurf des RR[X.] 1992, BT-Drucks 11/4124 [X.] 185; Begründung der Fraktionen der CDU/C[X.]U und [X.] vom 27.9.1988 zum Entwurf des [X.]esetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes und zur Förderung des gleitenden Übergangs älterer Arbeitnehmer in den Ruhestand, BT-Drucks 11/2990 [X.] 22 f; zur Verfassungsmäßigkeit der Vorgängerregelungen des § 172 Abs 1 [X.][X.]B VI in § 1386 RVO = § 113 AV[X.] BVerf[X.] Urteil vom 16.10.1962 - 2 BvL 27/60 - BVerf[X.]E 14, 312 = [X.]ozR [X.] zu Art 108 [X.][X.]; vgl aber den durch das [X.] vom 8.12.2016 mit Wirkung zum 1.1.2017 eingefügten § 346 Abs 3 [X.] 3 [X.][X.]B III, wonach § 346 Abs 1 [X.] 1 [X.][X.]B III bis zum 31.12.2021 nicht anzuwenden ist BT-Drucks 18/9787 [X.] 30, 51>, und zu den mit Wirkung vom 1.1.2017 durch das [X.] erfolgten Änderungen bei der Versicherungspflicht/Versicherungsfreiheit von [X.] s unter ee).

Zwar muss der Arbeitgeber bei der Beschäftigung eines [X.]s von dem Bruttoarbeitsentgelt wegen des Nichtbestehens der Versicherungspflicht kein Entgelt in Höhe des Arbeitnehmerbeitragsanteils an die genannten [X.]ozialversicherungszweige mehr abführen. Die "Kosten" für den "ehemaligen Arbeitnehmeranteil" entstehen dem Arbeitgeber bei einer solchen Rentnerbeschäftigung aber trotzdem. Denn der Anteil am arbeitsvertraglich vereinbarten Bruttoarbeitsentgelt, der dem aufgrund der Versicherungsfreiheit nicht mehr anfallenden Arbeitnehmerbeitragsanteil zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung entspricht, ist von diesem mangels "Engeltabzugsbefugnis" (vgl § 28g [X.][X.]B IV) an den beschäftigten [X.] auszuzahlen bzw diesem zu belassen, sodass sich bei nach dem Arbeitsvertrag gleichbleibendem Bruttoarbeitsentgelt lediglich dessen Nettoarbeitsentgelt entsprechend erhöht. Dadurch ändert sich aber weder die dem maßgeblichen Bruttoarbeitsentgelt zugrunde liegende vergütungsmäßige Bewertung der Pflegetätigkeit der Pflegekraft noch die tatsächlich für den Beschädigten erforderlichen Aufwendungen für die fremde Pflege. Deren Angemessenheitskriterien bestehen unverändert fort. Die versicherungsfreie Pflegekraft muss lediglich keinen Abzug von ihrem arbeitsvertraglich vereinbarten Bruttoarbeitsentgelt in Höhe des Arbeitnehmeranteils zugunsten der Renten- und Arbeitslosenversicherung (mehr) dulden, sondern kann über den entsprechenden - von ihr durch die Pflegeleistung erarbeiteten - Betrag frei verfügen.

cc) Ob ein pflegebedürftiger Versorgungsempfänger vor diesem Hintergrund beim Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einer wegen des Bezugs einer Altersvollrente bzw des Erreichens der Regelaltersgrenze versicherungsfreien ([X.] insbesondere bei angespannter Arbeitsmarktlage im Pflegesektor (vgl hierzu jüngst [X.]/von [X.]chwanenflügel, NZ[X.] 2018, 202, 203, die darauf hinweisen, dass die [X.]ituation am Arbeitsmarkt für den gesamten Pflegebereich von einem nahezu flächendeckenden Fachkräftemangel geprägt ist) überhaupt die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit hätte, ein um einen fiktiven Arbeitnehmerbeitragsanteil (hier) zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung gemindertes Bruttoarbeitsentgelt zu vereinbaren, oder eine entsprechende "Vertragsanpassung" zu solchermaßen geminderten Entgeltbedingungen zu erreichen, kann dahingestellt bleiben (vgl § 19 Abs 3 und Abs 4 [X.] 1 der [X.] der [X.] in ihrer im Jahr 2011 maßgeblichen Fassung und § 19 Abs 3 und Abs 5 [X.] 1 der [X.] der [X.] in ihrer im Jahr 2018 geltenden Fassung, wonach das Dienstverhältnis ohne Kündigung mit dem Ende des Monats endet, in dem der Mitarbeiter das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen einer abschlagsfreien Regelaltersrente vollendet, und bei einer Weiterbeschäftigung über diesen Termin hinaus ein neuer schriftlicher Dienstvertrag abzuschließen ist). Diesbezüglich hat der [X.]enat aber - ebenso wie schon das [X.] - erhebliche Zweifel. Denn eine (weitere) Erwerbstätigkeit bei pflegebedürftigen Versorgungsempfängern mit einem Bruttoarbeitsentgelt unterhalb der [X.] der [X.] bzw unter Verzicht auf die mit der Versicherungsfreiheit (quasi "automatisch") einhergehende Erhöhung des [X.] um den bisherigen Arbeitnehmeranteil (hier) zur Renten- und Arbeitslosenversicherung dürfte (auch) aus [X.]icht der meisten oberhalb der Regelaltersgrenze noch arbeitenden Pflegekräfte weder "attraktiv" noch "angemessen" erscheinen. Es erscheint daher eher unwahrscheinlich, dass sich (insbesondere) fachlich qualifizierte Pflegekräfte auf eine solche Entgeltvereinbarung einlassen.

dd) Hieran anschließend erscheint es zudem äußerst fraglich, ob eine solche (von den [X.] der [X.] abweichende) besondere Entgeltvereinbarung überhaupt - wie vom [X.]enat gefordert (vgl [X.]enatsurteil vom 18.9.2003 - [X.] V 12/01 R - [X.]ozR 4-3100 § 35 [X.] Rd[X.]4) - orts- bzw arbeitsmarktüblichen [X.] im häuslichen Pflegebereich entsprechen würde. Vom [X.]esetzgeber nicht gewollt ist jedenfalls, wie oben bereits ausgeführt, Arbeitgeber - in welcher Form auch immer - dazu anzuleiten, die finanziellen Vorteile aus der [X.]ozialversicherungsfreiheit von Arbeitnehmern "für sich (oder einen [X.] ) zu beanspruchen". [X.]chon deshalb hält es der [X.]enat in Übereinstimmung mit dem [X.] für rechtswidrig, die nach § 35 Abs 2 [X.] 1 [X.] von einem Beschädigten für fremde Pflege und Wartung aufzuwendenden "angemessenen (Personal-)Kosten" in einer Weise zu bestimmen, die einen pflegebedürftigen Versorgungsempfänger zur [X.]icherstellung einer die Lohnkosten deckenden Pflege und Wartung faktisch dazu zwingen würde, Pflegekräften oberhalb der Regelaltersgrenze allein aufgrund ihrer Versicherungsfreiheit eine verringerte Bruttovergütung zu zahlen und dadurch zu gesetzgeberisch unerwünschten Wettbewerbsverzerrungen und negativen [X.]n auf dem Arbeitsmarkt beizutragen. Offen lässt der [X.]enat, ob eine solche mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze verbundene besondere Entgeltvereinbarung zu Lasten von im Pflegebereich beschäftigten versicherungsfreien Altersrentnern mit dem in der Richtlinie 2000/78/E[X.] des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der [X.]leichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl L 303 [X.] 16) und in dem zur Umsetzung dieser Richtlinie in das [X.] Recht ergangenen Allgemeinen [X.]leichbehandlungsgesetz (A[X.][X.]) vom [X.] (B[X.]Bl I 1897) jeweils normierten Verbot der Altersdiskriminierung vereinbar ist (vgl Art 6 Abs 1 der Richtlinie 2000/78/E[X.] und § 10 A[X.][X.]).

ee) Ergänzend weist der [X.]enat schließlich noch darauf hin, dass die vom Beklagten unter Berufung auf das vorgenannte [X.]chreiben des BMA[X.] vertretene Auffassung (s ebenso die in § 57 Abs 5 [X.] 2 vorgesehene Regelung des "[X.] eines [X.]esetzes zur Regelung des [X.]ozialen Entschädigungsrechts" des BMA[X.] <[X.]tand: 10.1.2017>) mit der durch das [X.] vom 8.12.2016 (B[X.]Bl I 2838) geschaffenen neuen Rechtslage für beschäftigte Altersrentner oberhalb der Regelaltersgrenze und dem vor dem Hintergrund eines zunehmenden Fachkräftemangels verfolgten grundlegenden (neuen) Ziel des [X.]esetzgebers, die Rahmenbedingungen für die Beschäftigung von älteren Arbeitnehmern zu verbessern und attraktiver zu gestalten (vgl hierzu Begründung der Fraktionen CDU/C[X.]U und [X.]PD vom 27.9.2016 zum Entwurf des [X.]es BT-Drucks 18/9787 [X.] 1, 2, 22), nicht zu vereinbaren sein dürfte.

[X.]eit 1.1.2017 können Beschäftigte, die eine Vollrente beziehen und die Regelaltersgrenze bereits erreicht haben, durch Erklärung gegenüber ihren Arbeitgebern für die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses auf die Versicherungsfreiheit (§ 5 Abs 4 [X.] 1 [X.] [X.][X.]B VI) verzichten und somit versicherungspflichtig werden (§ 5 Abs 4 [X.] 2 und 3 [X.][X.]B VI in der der Fassung des [X.]es aaO). Dadurch wirkt sich sowohl der nach bisherigen Recht für die Rentenhöhe wirkungslos gebliebene "isolierte" Arbeitgeberbeitragsanteil nach § 172 Abs 1 [X.] 1 [X.] [X.][X.]B VI (vgl B[X.][X.] Urteil vom 21.3.2007 - B 11a [X.] 9/06 R - [X.]ozR 4-4170 § 2 [X.] Rd[X.] 22) als auch der dann von den Beschäftigten (wieder) zu tragende Arbeitnehmerbeitragsanteil rentensteigernd aus (vgl Begründung der Fraktionen CDU/C[X.]U und [X.]PD vom 27.9.2016 zum Entwurf des [X.]es, BT-Drucks 18/9787 [X.] 2, 22 f, 30). Allerdings bedeutet dies zugleich eine Verringerung des [X.]s des Beschäftigten. Davon könnten jedoch nach Ansicht des [X.]esetzgebers des [X.]es "negative [X.]" ausgehen, weshalb von der Einführung einer generellen Versicherungspflicht bei einer Beschäftigung nach Erreichen der Regelaltersgrenze abgesehen wurde. Der [X.]esetzgeber geht vielmehr davon aus, dass gerade durch die "Wahlmöglichkeit" zwischen Versicherungsfreiheit und Versicherungspflicht die [X.] für ältere Arbeitnehmer erhöht werden, "da die Betroffenen die aus ihrer persönlichen [X.]icht bessere Option (höheres Nettoeinkommen oder [X.]teigerung der Rente) wählen können" (so die Begründung der Fraktionen CDU/C[X.]U und [X.]PD vom 27.9.2016 zum Entwurf des [X.]es BT-Drucks 18/9787 [X.] 25). Die vom Beklagten unter Berufung auf das vorgenannte [X.]chreiben des BMA[X.] vom 2.11.2015 vertretene Auffassung, wonach eine Vergütungsvereinbarung mit einer wegen des Bezugs einer Regelaltersrente versicherungsfreien Pflegekraft nur in Höhe eines um den fiktiven Arbeitnehmeranteil zur gesetzlichen Rentenversicherung reduzierten [X.] angemessen i[X.] des § 35 Abs 2 [X.] 1 [X.] wäre, würde einer solchen Pflegekraft bei Anbahnung oder Fortsetzung eines Beschäftigungsverhältnisses mit Versorgungsempfängern jedoch von vornherein die Option "höheres [X.] anstatt [X.]teigerung der Rente durch Entrichtung des Arbeitnehmerbeitragsanteils" abschneiden. Der [X.]esetzgeber des [X.]es wollte jedoch - wie dargestellt - gerade auch den [X.] diese "Wahlmöglichkeit" als möglichen [X.] ausdrücklich eröffnen.

4. [X.] folgt aus § 197a Abs 1 [X.] 1 Teils 3 [X.][X.][X.] iVm § 154 Abs 2 Vw[X.]O. Der Beklagte ist zur Kostentragung verpflichtet, weil er auch mit seiner Revision unterlegen ist.

5. Die [X.]treitwertfestsetzung ergibt sich aus § 197a Abs 1 [X.] 1 Teils 1 [X.][X.][X.] iVm § 47 Abs 1 [X.] 1, § 52 Abs 1 und Abs 3 [X.] 1, § 63 Abs 2 [X.] 1 [X.]K[X.].