Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2018, Az. V ZB 114/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:180118BVZB113.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 113/17
V ZB 114/17

vom

18. Januar 2018

in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 18. Januar 2018
durch die
Vorsitzende Richt[X.] Dr.
[X.], die Richt[X.]nen Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und Dr.
Brückner, [X.]
Göbel und die Richt[X.] Haberkamp
beschlossen:
Die Verfahren über die Rechtsbeschwerden gegen die Beschlüsse der 9. Zivilkammer des [X.] vom 4.
April 2017 und vom 5.
Mai 2017 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbun-den; das Verfahren V
ZB 113/17 führt.
Auf die Rechtsbeschwerden
der Beklagten werden die vorbe-zeichneten Beschlüsse aufgehoben.
Den Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gewährt.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch
über die Kosten der verbundenen Rechtsbeschwerdeverfahren, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerdeverfahren
beträgt bis zu ihrer Verbindung jeweils 6.166,67

, danach einheitlich .
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Gründe:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das
ihnen am 5. Dezember 2016 zu-gestellte Urteil des Amtsgerichts ist nicht innerhalb der bis zum 5.
Januar 2017 laufenden Berufungsfrist, sondern erst am 18.
Januar 2017
zusammen mit ei-nem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, bei [X.].
Zur Begründung des [X.] haben sie ausgeführt, ihr Prozessbevollmächtigter habe für den Abend des Tages des Fristablaufs nach der Rückkehr
in die Kanzlei ab 20.00 Uhr geplant, zunächst eine bereits begon-nene Klageschrift fertigzustellen und anschließend in der vorliegenden Sache die Berufung an das [X.] zu faxen.
Gegen 21.30 Uhr sei er von starker, völlig unvermittelter Übelkeit erfasst worden und habe sich heftig erbrechen müssen. Mit dieser Übelkeit seien auch heftige
Diarrhoe-Krämpfe und eine er-hebliche Beeinträchtigung des Kreislaufs einhergegangen.
Ihm sei schwarz vor Augen geworden und er sei nicht mehr in der Lage gewesen, irgendeinen kla-ren Gedanken zu fassen. Nachdem er eine längere Weile auf dem Boden des Badezimmers der Kanzlei an der Wand gelehnt habe, habe er sich nach mehre-ren Schüben und Schweißausbrüchen entschlossen, zu seinem 2,5 Kilometer entfernten Wohnhaus zu fahren. Er sei so benommen gewesen, dass er es [X.] habe, den Computer herunterzufahren, die Flurbeleuchtung der Kanz-leiräume auszuschalten und seine Bürotür und die Haustür der gemeinsamen Büroräume abzuschließen. Nach weiteren heftigen Erkrankungsschüben in der Nacht trotz eingenommener Medikamente habe er am Morgen des 6.
Januar 2017 einen
Arzt um einen
Hausbesuch gebeten, der am frühen Nachmittag stattgefunden
habe. Erst im Laufe des späten Nachmittags des 6.
Januar 2017 sei dem Prozessbevollmächtigten
bewusst geworden, dass die Berufungsfrist 1
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aufgrund der plötzlichen Erkrankung offenbar ohne Einlegung der Berufung verstrichen sei.
Das [X.] hat durch Beschluss vom 4.
April 2017 den [X.] der Beklagten zurückgewiesen und durch
weiteren Beschluss vom 5.
Mai 2017 die Berufung als unzulässig verworfen. Gegen beide Ent-scheidungen haben die Beklagten Rechtsbeschwerde eingelegt. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Rechtsmittel.

II.
Das Berufungsgericht meint, den Beklagten
sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu versagen, weil sie nicht glaubhaft gemacht
hätten, dass die Frist schuldlos versäumt worden sei. Es sei bereits nicht nachvollziehbar, warum der Prozessbevollmächtigte der
Beklagten nach Rückkehr in seine Kanzlei zunächst eine nicht fristgebundene Klage verfasst habe, bevor er sich dem Versand der Berufungsschrift per Tele-fax habe widmen wollen. Darüber hinaus hätten die Beklagten nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihr Prozessbevollmächtigter
krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sei, die in der Regel lediglich aus einem Satz bestehende Berufungsschrift zu fertigen und fristgerecht per Telefax abzusetzen, obwohl er nach seinen eigenen Angaben mit dem Auto den Heimweg angetreten und [X.] verzichtet habe, fremde Hilfe durch einen Familienangehörigen oder den Rettungsdienst
in Anspruch zu nehmen.
Die Bewältigung des [X.] mit ca. 2,5 Kilometer Fahrstrecke stelle höhere und komplexere Anforderungen an Gesundheit, Aufmerksamkeit und Handlungsfähigkeit als die Fertigung eines
[X.]es und die Bedienung des Faxgerätes. Die Beklagten könnten auch nicht damit gehört werden, ihr Prozessbevollmächtigter habe 2
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krankheitsbedingt keinen klaren Gedanken mehr fassen

können und deshalb die Berufungseinlegung unterlassen. Die glaubhaft gemachten Krankheitssymp-tome gäben keine Veranlassung zu
der Annahme, dass der [X.] der Beklagten im [X.]raum zwischen 21.30
Uhr und 24.00
Uhr das Bewusstsein verloren habe und damit handlungsunfähig gewesen sei. Darüber hinaus schließe die Fähigkeit,
ein Fahrzeug unfallfrei über eine Strecke von 2,5
Kilometer zu führen, denknotwendig die Fähigkeit mit ein, eine einfache Faxnachricht zu versenden. Schließlich vermöge auch das vorgelegte ärztliche Attest vom 6.
Januar 2017 dem
Wiedereinsetzungsantrag nicht zum Erfolg zu verhelfen.
III.
Die von dem Senat verbundenen Rechtsmittel der
Beklagten haben Er-folg.
1. Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass nach
gefestigter Recht-sprechung des [X.] Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, wegen der sich aus § 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 Abs. 1 ZPO erge-benden Beschränkung den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt wiedergeben müssen. Wird
dem nicht genügt, liegt ein von Amts wegen zu be-rücksichtigender Verfahrensmangel vor, der ohne weiteres die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung zur Folge hat (vgl. Senat, Beschluss vom 18. April 2013 -
V [X.], juris Rn. 3 mwN; Beschluss vom 20. Mai 2016

V
ZB
142/15, [X.] 2016, 241 Rn. 5). Hier liegt es nur deshalb anders, weil sich der maßgebliche Sachverhalt mit (noch) ausreichender Deutlichkeit den Gründen der Beschwerdeentscheidungen und dem konkludent in Bezug ge-nommenen Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten entnehmen lässt.

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2. Das Berufungsgericht hat aber den Beklagten den Zugang zu dem
von der Zivilprozessordnung eingeräumten Instanzenzug
unzumutbar, aus Sach-gründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert. Dies verletzt ihren Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art.
2 Abs.
1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. [X.]E
77, 275, 284; [X.], NJW 2013, 592 f.) und eröffnet die Rechtsbeschwerde nach §
574 Abs.
2 Nr.
2 Alt.
2 ZPO (vgl. Senat, Beschluss vom 23.
Oktober 2003 -
V
ZB 28/03,
NJW 2004, 367, 368 mwN; Beschluss vom 9.
März 2017 -
V
ZB 18/16, NJW 2007, 3002 Rn.
5).
Die Begründung des Berufungsgerichts trägt die Versagung der [X.] nicht.
a) Es begründet kein den Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurech-nendes Verschulden (§ 233 Satz
1 ZPO) ihres Prozessbevollmächtigten,
dass dieser
nach seiner Rückkehr in die Kanzlei
mit der Fertigstellung einer
Klage-schrift begonnen hat und erst im [X.] die Berufungsschrift erstellen und faxen wollte. Ob [X.] das Berufungsgericht meint, ist rechtlich unerheblich. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] darf ein Rechtsanwalt Fristen aus-schöpfen, ohne sich allein hierdurch einem [X.] auszusetzen (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2004 -
IV
ZB 9/04, NJW-RR 2004, 1502, 1503). Da die Erkrankung des Prozessbevollmächtigten nach dem insoweit auch von dem Berufungsgericht für glaubhaft gehaltenen
Vorbringen plötzlich und unerwartet auftrat, war er nicht gehalten, das Versenden der Berufungs-schrift, das
nur wenige Minuten in Anspruch nehmen würde, vorzuziehen.
b) Rechtsfehlerhaft ist ferner
die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihr [X.]r krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sei, rechtzeitig vor Fristablauf die Berufung per Telefax einzureichen.
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aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] muss sich der Rechtsanwalt auf einen krankheitsbedingten Ausfall nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er einen solchen Ausfall vorhersehen kann. Wird er -
wie hier -
unvorhergesehen krank, muss er nur das unterneh-men, was ihm dann möglich und zumutbar ist (Senat, Beschluss vom 18.
September 2008 -
V
ZB 32/08, NJW
2008, 3571 Rn.
9 mwN; Beschluss
vom 26.
September 2013 -
V
ZB 94/13, NJW 2014, 228 Rn.
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f.).
bb) Von diesen Maßstäben geht zwar auch das Berufungsgericht aus. Von [X.] beeinflusst ist jedoch seine Würdigung, der [X.] der Beklagten sei trotz seiner Erkrankung zur Einlegung des Rechtsmittels in der Lage gewesen.
(1) Eine Behauptung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Oktober 2010 -
V [X.], NJW-RR 2011, 136 Rn. 7). Die Beweise sind im Hinblick darauf frei zu würdigen (§ 286 ZPO; [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 294 Rn. 6). Grundsätzlich ist die Beweiswürdigung dem Tatrichter vorbehalten. An dessen Feststellungen ist das [X.] gemäß § 577 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO gebunden; es kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und [X.] auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze ver-stößt (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschluss vom 19. Juni 2013 -
V [X.], juris Rn. 12 mwN).
(2) Dieser Nachprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts nicht stand, weil sie gegen Denkgesetze verstößt. Dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten trotz der von ihm dargelegten Erkrankung noch mit dem Pkw 9
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nach Hause gefahren ist
und in der [X.] davor nicht bewusstlos war, besagt nicht, dass er in der Lage war, noch vor der Abfahrt den [X.] zu fertigen und per Telefax an das Berufungsgericht zu senden.
Zum einen lässt sich alleine aus der
Durchführung der Fahrt von 2,5
Kilometer
nicht der Rückschluss ziehen, der Prozessbevollmächtigte habe über die für die Führung eines Fahrzeuges erforderlichen Fähigkeiten
verfügt und habe deshalb auch die Berufung einlegen können, was weniger komplex gewesen sei. Vielmehr ist es in gleicher Weise denkbar, dass es nur einem Zu-fall bzw. der kurzen und dem Prozessbevollmächtigten
bekannten Wegstrecke zu seinem Wohnhaus zu verdanken ist, dass es nicht zu einem Unfall gekom-men ist.
Zum anderen
lässt das Berufungsgericht unberücksichtigt, dass es auch unterhalb der Schwelle der Bewusstlosigkeit Erkrankungen geben kann, die es einem Rechtsanwalt unmöglich machen, eine fristwahrende Maßnahme zu tref-fen. In diesem Sinne sind die Ausführungen in der anwaltlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu verstehen, er sei nicht mehr in der Lage gewesen, irgendeinen klaren Gedanken zu fassen. Insoweit ist es nicht denkgesetzlich ausgeschlossen, vielmehr überwiegend wahrscheinlich, dass er
in dieser Situation nur noch das Ziel hatte, möglichst schnell nach [X.] zu kommen und hierbei das Erfordernis von fristwahrenden Maßnahmen in der noch zu bearbeitenden Berufungssache
völlig aus dem Blick verloren hat. Hierfür spricht auch sein weiterer Vortrag, er sei krankheitsbedingt so benom-men gewesen, dass er es unterlassen habe, den Computer herunterzufahren, die Flurbeleuchtung der Kanzleiräume auszuschalten und seine Bürotür und die Haustür der gemeinsamen Büroräume abzuschließen.
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IV.
1. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es keiner weite-ren Tatsachenfeststellungen bedarf (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO). Die von dem Berufungsgericht
als glaubhaft gemacht angesehenen Krankheitssymptome reichen
aus, um das fehlende Verschulden als überwiegend wahrscheinlich [X.].
Die weiteren Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung liegen vor, insbesondere ist die Wiedereinsetzungsfrist gewahrt, und innerhalb der An-tragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung von den Beklagten nachgeholt worden (§ 234 Abs. 1, § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Ihnen ist danach unter Aufhe-bung des Beschlusses vom 4. April 2017 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren. Der die [X.] als unzulässig verwerfende Beschluss vom 5.
Mai
2017 wird mit der [X.] gegenstandslos. Seine Aufhebung erfolgt nur klarstellend
(vgl. [X.], Beschluss vom 9. Februar 2005

XII
ZB
225/04, [X.], 791, 792; Senat, Beschluss vom 9. März 2017

[X.], NJW 2017, 3002 Rn. 17).
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2. Bei der Festsetzung des [X.] hat sich der Senat [X.] anderer Anhaltspunkte an der Bewertung der Klageanträge sowie der [X.] durch das Amtsgericht und an dem Unterliegen der Beklagten orien-tiert (Klage:

[X.]
Rin[X.] Prof. Dr. Schmidt-Räntsch Brückner

ist infolge Krankheit an der Unter-

schrift gehindert.

[X.], den 27. Februar 2018

Die Vorsitzende

[X.]

Göbel Haberkamp

Vorinstanzen:

[X.], Entscheidung vom 24.11.2016 -
68 C 185/15 -

LG [X.], Entscheidung vom 04.04.2017 -
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