Bundespatentgericht, Beschluss vom 06.10.2021, Az. 26 W (pat) 559/18

Das [X.] (rot, gelb, weiß)

ist am 14. Februar 2018 unter der Nummer 30 2018 101 717.7 zur Eintragung in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden für Waren und Dienstleistungen der

Klasse 4: Technische Öle und Fette; Schmiermittel; Staubabsorbierungs-, Staubbenetzungs- und Staubbindemittel; feste, flüssige und gasförmige Brennstoffe; Leuchtstoffe; Kerzen, Dochte; Gas als Brennstoff; Alkohol (Brennstoff), Benzin (Brennstoff), [X.], Brennspiritus, Briketts, elektrische Energie, Heizöl, Holzbriketts, Holzkohle (Brennstoff), mineralische Brennstoffe, Motorenöl, Öle für technische Zwecke, Schmierfette, Schmieröle, Treibstoff;

Klasse 35: Werbung, Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Merchandising (Verkaufsförderung), Unternehmensberatung bei der [X.], auch auf dem Gebiet von Bonus-, Rabatt- und Prämien-Programmen; organisatorische Beratung hinsichtlich der Entwicklung von Kunden- und Identifikationskarten sowie Zahlungskarten für die bargeldlose Bezahlung von Eintritts- und Fahrkarten; Ausgabe von Datenträgern on Form von Kunden- und Identifikationskarten ohne Zahlungs- oder [X.]; Erstellung von Abrechnungen (Büroarbeiten); Vermittlung von Verträgen über die Erbringung von Sonder-, Rabatt- sowie Servicedienstleistungen im Rahmen eines Bonussystems, insbesondere über Kreditkartenbenutzungen; organisatorische Beratung hinsichtlich Konzeption, Koordination und Betreuung von Kundenbindungssystemen, insbesondere von Bonus- und Prämienprogrammen; Sammeln, Aktualisieren, Systematisieren und Pflegen von Individualkundendaten in Datenbanken; Beratung bei der Organisation, der Geschäftsführung und der Führung von Unternehmen; Systematisieren von Daten in Computerdatenbanken, auch unter Verwendung von Point of Sale Systemen;

Klasse 39: Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Veranstaltung von Reisen; Ausgabe von Fahrkarten, nämlich Fahrkartenvorverkauf; Verteilung von Energie, Wasserverteilung, Verteilung von Elektrizität, Transport mit Kraftfahrzeugen/Eisenbahnen; Wasserversorgung (Transport); Durchleitung und Transport von elektrischem Strom, Heizwärme, Gas und/oder Wasser; Versorgung von Verbrauchern durch Anlieferung von elektrischem Strom Heizwärme, Gas und/oder Wasser; Verteilung von Gas;

Klasse 40: Materialbearbeitung; Erzeugung von Energie; Erdölverarbeitung; Erzeugung von Heizwärme; Erzeugung von Strom; Verbrennung von Müll und Abfall.

Mit Beschluss vom 31. Juli 2018 hat die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 39 des [X.] die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Wortfolge „[X.]? [X.] [X.]!“ werde von den allgemeinen Verbraucher- und Fachkreisen als allgemeine Werbeaussage erkannt, die in Form einer Suggestivfrage und einer sofort anschließenden personalisierten Antwort die beanspruchten Waren und Dienstleistungen als billig anpreise, die der Verbraucher deshalb unbedingt erwerben wolle. Damit weise sie nur auf die Art und Beschaffenheit der angemeldeten Produkte und Dienste hin. Die Wortfolge „Billig will ich“ sei zudem nach der Recherche der Markenstelle in der Medien- und Werbesprache verbreitet. Auch die grafische Ausgestaltung gehe nicht über das Werbeübliche hinaus, da sie lediglich aus einer dreizeiligen weißen und gelben Schriftdarstellung in Großbuchstaben auf rotem Hintergrund sowie einem senkrecht zackenförmigen Ausrufezeichen als Abschluss bestehe. Die Gestaltung des [X.] in [X.]itzform entspreche dem piktogrammartigen Hinweis auf Energie, Strom, Elektrizität und bewege sich im werbeüblichen Gestaltungsrahmen. Die angeführten Voreintragungen seien nicht vergleichbar, zum Teil älter und könnten keine Bindungswirkung entfalten.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Ansicht, bereits der reine Wortbestandteil sei unterscheidungskräftig, weil er prägnant, einfach gehalten und interpretationsbedürftig sei. Er eröffne aufgrund der Interpunktion einen Dialog, in dem die Frage „Billig?“ möglicherweise vom Anbieter gestellt und vom Kunden mit „[X.]“ beantwortet werde. Er könne aber auch als Denkvorgang des Kunden verstanden werden, der sich frage, ob er besonders billige Waren wünsche und dies mit dem Ruf „[X.]“ bejahe. Da nicht klar sei, mit wem der Dialog geführt werde, zwischen Anbieter und Kunden oder als gedanklicher Prozess im Kunden selbst, werde beim Verkehr ein Denkprozess ausgelöst. Zudem werde diese Zwiesprache des Werbenden mit dem Empfänger des Angebots infolge der Alliteration bis hin zum Reim gesteigert, da „[X.]“ und „[X.] [X.]“ in Länge und Vokalfolge vollständig übereinstimmten. Die Entscheidungen des [X.] (pat) 135/00 – Energie mit Esprit, 28 W (pat) 28/15 – Energie mit Sympathie, 32 W (pat) 191/04 – [X.], 26 W (pat) 19/07 – PARKEN mit Marken und 29 W (pat) 47/95 – Radio von hier, Radio wie wir zeigten, dass eine einfache Wortfolge durch Reimform Unterscheidungskraft erlangen könne. Denn es sei unüblich, in der Werbung mit solchen Dialogen, noch dazu in Reimform zu arbeiten. Die [X.]recherche des Amtes belege nicht, dass das [X.] dazu benutzt werde, ein bestimmtes Produkt zu beschreiben oder zu bewerben. Hinzu komme, dass die Wortfolge dort ohne Fragezeichen und ohne Ausrufezeichen oder als Imperativ („Billig will ich!“) verwendet werde, so dass dort gerade kein gedanklicher Prozess ausgelöst werde. Das [X.] beschreibe auch keine Eigenschaft der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen. Auch deren Preis, der zudem keine Produkt- oder Dienstleistungseigenschaft sei, werde nicht angegeben. Denn er würde sich in dem Wort „billig“ erschöpfen. Der [X.] verfüge ebenfalls über Unterscheidungskraft. Es würden drei Farben und zwei verschiedene Schriftgrößen verwendet. Die Frage „[X.]?“ sei in kleinerer weißer Schrift und die plakative Antwort „[X.] [X.]!“ in deutlich größerer und auffallender gelber Schrift gehalten. Die Frage stehe in einer Zeile, während die Antwort zwei Zeilen benötige. Das [X.] sei nicht werbeüblich. Elektrizität werde nicht generell mit einem Ausrufezeichen in Gestalt eines gelben [X.]itzes auf rotem Grund dargestellt. Eine Bildersuche im [X.] ergebe eine Vielzahl blitzförmiger Ausrufezeichen, die nur zum Teil mit Elektrizität oder Strom zu tun hätten. Außerdem sei das Zeichen für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen ohne Bezug zur Elektrizität angemeldet. Die rechteckige Unterlegung möge zwar ein einfaches und grundlegendes Stilmittel sein, dies gelte jedoch nicht für die Farbwahl rot-weiß-gelb, die unterschiedliche Größe der Buchstaben, die Anordnung der drei Wörter in drei Zeilen und das blitzförmige Ausrufezeichen. So wären bereits eine Farbmarke „rot-weiß-gelb“ oder der [X.]itz in Alleinstellung eintragbar, was erst recht für die angemeldete Kombination dieser Elemente gelte. Es sei auch nicht erkennbar, aus welchen Gründen Wettbewerber gerade diese Farb-, Schrift- und Größenkombination der Einzelwörter sowie die blitzförmige Struktur des [X.] benutzen müssten, weshalb auch ein Freihaltebedürfnis zu verneinen sei. Eine Vielzahl von Marken mit ähnlichen Bildelementen und dem Wortbestandteil „billig/[X.]“ seien bereits eingetragen worden.

Die Voreintragung

Die Anmelderin ist in der mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Sie beantragt mit [X.] vom 20. August 2018,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 39 des [X.] vom 31. Juli 2018 aufzuheben.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 25. Januar 2019 und [X.] vom 20. September 2021 ist die Beschwerdeführerin unter Beifügung von [X.] (Anlage 1, [X.]. 28 GA und [X.] 1 bis 10, [X.]. 70 - 137 GA) auf die Schutzunfähigkeit des [X.] hingewiesen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 [X.] statthafte Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Der Eintragung des [X.]s

1. a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.] 2015, 1198 [X.]. 59 f. – [X.]/[X.]]; [X.], 932 [X.]. 7 – #darferdas? I; [X.] 2018, 301 [X.]. 11 – [X.]; [X.], 934 [X.]. 9 – [X.]). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.] 2010, 228 [X.]. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] – #darferdas? I; a. a. O. – [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.] 2004, 428 [X.]. 53 – [X.]; [X.] [X.]. 15 – [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] [X.] 2013, 1143 [X.]. 15 – [X.] werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] [X.] 2006, 411 [X.]. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.] [X.] 2014, 376 [X.]. 11 – [X.]).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.] 2004, 674, [X.]. 86 – Postkantoor; [X.] [X.]. 8 – #darferdas? I; [X.], 270 [X.]. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] – #darferdas? I; a. a. [X.]. 12 – [X.]; [X.] 2014, 872 [X.]. 21 – [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht ([X.] – #darferdas? I; a. a. O. – [X.]). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann ([X.] [X.] 2004, 146 [X.]. 32 – [X.]; [X.] [X.] 2014, 569 [X.]. 18 – [X.]); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer [X.] entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der [X.] wegführt ([X.] [X.] 2007, 204 [X.]. 77 f. – [X.]; [X.] [X.] 2014, 1204 [X.]. 16 – DüsseldorfCongress).

An die Beurteilung der Unterscheidungskraft (sloganartiger) Wortfolgen und Slogans sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen ([X.] [X.] Int. 2012, 914 [X.]. 25 – Smart/[X.] [[X.] DAS [X.]]; a. a. [X.]. 36 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] 2004, 1027, [X.]. 33 und 34 – [X.] [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; [X.] [X.] 2015, 173 [X.]. 17 – for you; [X.] 2014, 872 [X.]. 14 – [X.]; [X.] 2014, 565 [X.]. 14 – smartbook). Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt ([X.] [X.], 949 [X.]. 10 – [X.]; [X.], 778 [X.]. 11 – [X.]; [X.] 2010, 935 [X.]. 8 – [X.]). Selbst wenn aber Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, [X.] oder Aufforderungen zum Kauf der in Bezug genommenen Waren und Dienstleistungen verwendet werden, eine Sachaussage in mehr oder weniger großem Umfang enthalten, ohne unmittelbar beschreibend zu sein, können sie dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der in Bezug genommenen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen ([X.] a. a. [X.]. 56 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen ([X.] a. a. [X.]. 57 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] [X.]. 17 – for you; [X.] 2013, 552 [X.]. 9 – [X.] schönste Seiten; a. a. O. – [X.]). Der anpreisende Sinn einer angemeldeten Wortfolge schließt deren Eignung als Herkunftshinweis nur dann aus, wenn der Verkehr sie ausschließlich als werbliche Anpreisung versteht ([X.] [X.]. 23 – [X.]).

b) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist das angemeldete [X.]

aa) Von den angemeldeten Produkten der Klasse 4 werden sowohl der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher ([X.] [X.] 2006, 411 [X.]. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.] 1999, 723 [X.]. 29 – [X.] [[X.]]) als auch der Fachhandel für Brenn- und Treibstoffe sowie Schmiermittel angesprochen. An den Endverbraucher und gewerbliche Kunden richten sich die Dienstleistungen „Transportwesen; Veranstaltung von Reisen; Ausgabe von Fahrkarten, nämlich Fahrkartenvorverkauf; Transport mit Kraftfahrzeugen/Eisenbahnen; Versorgung von Verbrauchern durch Anlieferung von elektrischem Strom Heizwärme, Gas und/oder Wasser; Verteilung von Gas“ der Klasse 39. Von den übrigen Dienstleistungen der Klasse 39 sowie den Diensten der Klassen 35 und 40 werden in erster Linie Unternehmensinhaber und Angehörige der unternehmerischen Führungsebene angesprochen.

bb) Die [X.]e des [X.] bestehen aus dem Begriff „[X.]“ mit nachfolgendem Fragezeichen und dem Kurzsatz „[X.] [X.]“, gefolgt von einem Ausrufezeichen.

aaa) Das Adjektiv „billig“ wird als „niedrig im Preis; nicht teuer; für verhältnismäßig wenig Geld [zu haben]“, abwertend auch als „von minderer Qualität; vordergründig, einfallslos, geistlos o. ä. und daher ohne die erhoffte Wirkung“ und in der Rechtssprache als „angemessen, berechtigt“ definiert (https://www.duden.de/rechtschreibung/billig, Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis sowie [X.] 1 zum [X.]). Als Teil einer Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen kommt vorliegend nur die [X.] „niedrig im Preis; nicht teuer; preiswert; (preis-)günstig“ in Betracht, während die abwertenden Varianten und der in der Rechtssprache verwendete Begriff erkennbar ausscheiden.

bbb) Das angeschlossene Fragezeichen ist ein Satzzeichen, das am Ende einer wörtlich wiedergegebenen Frage geschrieben wird (https://www.duden.de/rechtschreibung/Fragezeichen).

ccc) Der Satz „[X.] [X.]“ besteht aus der ersten Person Singular des Verbs „wollen“ als Prädikat und dem Personalpronomen der ersten Person Singular als Subjekt. Durch die Umstellung der üblichen Reihenfolge von Subjekt und Prädikat, eine sog. Inversion (https://wortwuchs.net/stilmittel/inversion/), wird das vorangestellte Prädikat „will“ besonders hervorgehoben.

ddd) Auch das Ausrufezeichen, ein Satzzeichen in Form eines senkrechten Strichs mit einem Punkt darunter, das nach [X.], Wunsch- und Aufforderungssätzen sowie nach [X.] steht, dient lediglich der Betonung oder Verstärkung (https://www.duden.de/rechtschreibung/Ausrufezeichen; BPatG 26 W (pat) 11/18 – Für Dich!; 27 W (pat) 572/13 – [X.] [X.] AN [X.]!; 29 W (pat) 76/11 – SACHSEN!).

eee) Das Eigenschaftswort „[X.]“ mit anschließendem Fragezeichen ist zwar als Kurzfrage formuliert, aber es stellt keine echte Frage dar, weil die „Antwort“ oder Schlussfolgerung mit dem [X.] „[X.] [X.]!“ schon gegeben wird. Es fehlt daher an einem entsprechend ausgedrückten Informationswunsch. „[X.]?“ entspricht eher Ausrufen wie „Wirklich?“, „Schon fertig?“, bei dem der Sprechende die betreffende Erkenntnis bereits – überraschend – gewonnen hat und sie mit einer eher rhetorischen Frage noch einmal kurz in den Raum stellt. Er erwartet aber eigentlich keine aufklärende Antwort mehr, allenfalls noch eine „Ja“- Bekräftigung durch den fiktiven Informationsgeber, der auf das billige Angebot aufmerksam gemacht hat.

cc) In der Gesamtheit hat der angesprochene Verkehr die [X.]e „[X.]? [X.] [X.]! daher schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 14. Februar 2018, als ausschließlich werbliche Anpreisung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen als besonders preiswert verstanden, weshalb er diese erwerben oder in Anspruch nehmen will. Etwa in dem Sinne: „Ach, das ist billig? Dann will ich es!“ wie bei den Satzkombinationen „Schon fertig? Dann ab in die Pause!“, „Alles erledigt? Feierabend!“ oder „Ach wirklich? [X.]“.

Entgegen der Ansicht der Anmelderin liegt die Verständnismöglichkeit eines Dialogs zwischen dem Anbieter, der den Kunden fragt: „Billig?“ und dem Kunden, der mit „[X.]“ antwortet, fern, weil Anbieter nicht fragen, ob ihr Produkt billig ist oder als billig empfunden wird, sondern dies ohne Fragezeichen propagieren. Vielmehr liegt ein Monolog vor, nämlich die überraschte bzw. impulsive Feststellung einer Person, dass etwas als billig präsentiert wird, weshalb sie es will.

dd) [X.] ist, wie sowohl die Markenstelle als auch der Senat festgestellt haben, ein sehr häufig verwendeter Werbespruch, der in werbeüblicher Weise einen konkreten Anreiz zum Kauf der beanspruchten Waren bzw. zur Inanspruchnahme der angemeldeten Dienstleistungen vermittelt ([X.] 2 zum [X.]; alle nachfolgend genannten Anlagen sind solche zum [X.]).

Dieser Werbespruch wird aber auch mit Satzzeichen benutzt, wie [X.] – will ich!“ oder „Billig, will ich“ ([X.] 3), oder in der hier angemeldeten Variante mit Fragezeichen hinter dem Wort „Billig“ und Ausrufezeichen nach dem Kurzsatz „[X.] ich“ ([X.] 4).

Die Werbeaussage „Billig will ich“ mit seinen Variationen ist derart abgegriffen, dass sie häufig sogar ironisch oder satirisch eingesetzt wird. Beispielsweise wird „Billig, will ich!“ ein sexuell anzügliches „Billig, willig“ gegenübergestellt. In journalistischen Artikeln mit Kritik an bestimmten [X.], wie [X.], oder der [X.] bzw. [X.] wird auch häufig die verneinende Form „Billig will ich nicht“ verwendet, diese wiederum in allen oben genannten [X.], einschließlich „Billig? [X.] ich nicht!“ ([X.] 5).

Aufgrund der belegten [X.] bleiben der Frage- und der Aussagesatz trotz einer gewissen syntaktischen Verkürzung für den Verkehr in dem dargestellten Sinngehalt unmittelbar verständlich und vermitteln in werbeüblicher Weise einen konkreten Anreiz zum Kauf der beanspruchten Waren oder zur Inanspruchnahme der angemeldeten Dienstleistungen. Vor diesem Hintergrund kann den fraglichen [X.]en keine schutzbegründende Originalität oder Interpretationsbedürftigkeit zugemessen werden. An derartige Slogans ist der Verkehr in hohem Maß gewöhnt. Ihm ist bewusst, dass mit ihnen die Aufmerksamkeit auf die betreffenden Waren oder Dienstleistungen gelenkt werden soll, weshalb er sie nur und ausschließlich als Werbemittel, nicht aber als Kennzeichnung im markenrechtlichen Sinne auffasst (vgl. auch [X.] (pat) 87/05 – billiger-ist-nicht).

ee) Da die angemeldete Wortfolge als Ausdruck des Begehrens preisgünstiger Produkte nahezu universell verwendbar ist, eignet sie sich für alle gegen Entgelt erwerbbaren Waren und Dienstleistungen als ausschließlich werbliche Anpreisung. Denn ein günstiger Preis ist bei jeder Ware oder Dienstleistung aus Sicht des Kunden ein wesentlicher Faktor für deren Erwerb oder Inanspruchnahme. Auch bei der Energieversorgung werden [X.] angeboten, so dass der Aspekt der Billigwerbung auch dort eine nicht unwesentliche Rolle spielt ([X.] 6), und die Werbedienstleistungen der Klasse 35 können mit diesem Werbespruch ebenfalls unter dem Aspekt ihres günstigen Preises beworben werden.

ff) Da die [X.]e des [X.] sprachüblich aus einer Kurzfrage und einem Kurzsatz zusammengesetzt sind, fehlt es an Besonderheiten in syntaktischer oder semantischer Hinsicht, die die gewählte Kombination als ungewöhnlich erscheinen lassen und eine Unterscheidungskraft begründen könnten ([X.] a. a. [X.]. 98 - 100 – Postkantoor; [X.] 2004, 680 [X.]. 39 - 41 – [X.] [[X.]]; [X.] [X.], 949 [X.]. 13 – [X.]).

c) Die grafische Ausgestaltung kann dem um Schutz nachsuchenden [X.]

aa) Grundsätzlich kann einem [X.], unbeschadet der fehlenden Unterscheidungskraft seiner Wortbestandteile, als Gesamtheit Unterscheidungskraft zugesprochen werden, wenn die grafischen Elemente charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht ([X.] [X.] 2006, 229 [X.]. 73 f. – BioID/[X.] [BioID]; [X.] [X.] 2010, 640 f. – hey!; [X.] 2001, 1153, 1154 – anti Kalk). Dabei vermögen allerdings einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des [X.], an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, eine fehlende Unterscheidungskraft der Wortbestandteile nicht aufzuwiegen (vgl. [X.] [X.]. 32 – [X.]; [X.] 2014, 376 [X.]. 18 – [X.]). Es bedarf vielmehr eines auffallenden Hervortretens der grafischen Elemente bzw. eine den schutzunfähigen Charakter der übrigen Zeichenteile aufhebende, kennzeichnungskräftige Verfremdung im Gesamteindruck des Zeichens, um sich dem Verkehr als Herkunftshinweis einzuprägen ([X.] – anti Kalk). Daran fehlt es, wenn sich das Bildelement in rein dekorativen Hervorhebungsmitteln erschöpft oder ausschließlich die – sachbezogenen – Aussagen der anderen Zeichenteile illustriert ([X.] [X.] 2008, 710 [X.]. 20 – [X.]; a. a. O. – antiKALK).

bb) Der angemeldete Werbespruch wird mit grafischer Hinterlegung in [X.] Schreibweise, verschiedenen Schriftgrößen und -farben, wenn auch nicht in exakt identischer Form, häufig verwendet ([X.] 7). Dies gilt auch für den rechteckigen roten Hintergrund und die Verwendung weißer und gelber Schriftfarbe ([X.] 8).

aaa) Die rote (Hintergrund-)Farbe ist eine der beliebtesten Grundfarben mit starker Signalwirkung, einer hohen Symbolik in den verschiedensten Bereichen, z. B. als Warnfarbe im Verkehr, als Farbe für Feuer und damit als Symbol für Wärme und Energie, als Farbe des [X.]utes und damit als Symbol für das Leben und als Symbol für Leidenschaft, Liebe und Erotik etc., die verwendet wird, um einen hohen Aufmerksamkeitswert zu erreichen (BPatG 25 W (pat) 13/14 – Sparkassen-Rot).

bbb) Die weiße Farbe des [X.] „[X.]?“ bildet einen klaren Kontrast vor dem roten Hintergrund und dient daher der Hervorhebung dieses Zeichenteils trotz der kleineren Schriftgröße.

ccc) Die gelbe Farbe der größeren [X.]e „[X.] [X.]!“ erzeugt eine noch plakativere Wirkung. Mit ihr werden positive Assoziationen geweckt, sie strahlt positive Energie aus und erregt ebenfalls hohe Aufmerksamkeit (https://imbstudent.donau-uni.ac.at/mmd_eeducation12_2/2018/12/29/farben-in-der-werbung/; http://www.farbenundleben.de/werbung/werbung_einzelfarben.htm).

ddd) Rot und Gelb sind die Farben mit der größten Signalwirkung. Als sog. Primärfarben neben der Farbe [X.]au werden sie ubiquitär verwendet (vgl. BPatG 29 W (pat) 540/19 –

eee) Abgesehen davon, dass die [X.]itzform schon größenmäßig und wegen das Aufgreifens der eckig-klotzigen Schriftart im [X.]

d) Damit erschöpft sich das Anmeldezeichen in einer üblichen Variation eines allgegenwärtigen, für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verwendbaren und auch tatsächlich benutzten Werbespruchs mit werbeüblicher Grafik.

2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann es dahinstehen, ob an dem angemeldeten [X.] für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen darüber hinaus gemäß § 8 Ab. 2 Nr. 2 [X.] ein Freihaltebedürfnis besteht.

3. Schließlich führen auch die von der Anmelderin genannten Entscheidungen zu keiner anderen Einschätzung.

a) Die Wortfolge „Energie mit Esprit“ ([X.] (pat) 135/00) ist als schutzfähig angesehen worden, weil sie eine ersichtlich unrealistisch euphorische, widersprüchliche Aussage enthalte und keine eindeutige sinngebende Ergänzung nahelege, so dass sie weder als unmittelbar beschreibende Angabe noch als ohne weiteres verständliche Anpreisung oder Werbeaussage allgemeiner Art geeignet sei. Das vorliegende Anmeldezeichen stellt demgegenüber einen allgemeinen, ohne weiteres verständlichen Werbespruch dar.

b) Der Werbeslogan „Energie mit Sympathie“ (BPatG 28 W (pat) 28/15) lässt in seiner Gesamtheit ebenfalls keinen eindeutigen Sinngehalt erkennen. Physikalische Energie sei nicht in der Lage, eine positive gefühlsmäßige Einstellung gegenüber jemandem bzw. zu einer Sache zu haben. Im Ergebnis schlössen sich die beiden Begriffe „Energie“ im Sinne physikalischer Nutzenergie und „Sympathie“ offenkundig aus. Demgegenüber enthält der Ausspruch „Billig? [X.]“ eine eindeutig erkennbare werbliche Anpreisung.

c) Der reimartigen Wortfolge „[X.]“ ([X.] (pat) 191/04) ist die Schutzfähigkeit nicht wegen der Reimform, sondern vor allem deshalb zuerkannt worden, weil damals im allgemeinen Sprachgebrauch die Bezeichnung „[X.]“ für die [X.] [X.] weder üblich noch einem wesentlichen Teil des Verkehrs bekannt gewesen sei, weshalb sie als Phantasiebezeichnung gewertet wurde. Einen vergleichbaren [X.] enthält das Anmeldezeichen nicht.

d) Nicht die Reimform, sondern die Interpretationsbedürftigkeit des Slogans „PARKEN mit Marken“ ([X.] (pat) 19/07) hat zur Markeneintragung geführt. Der Bestandteil „Marken“ lasse neben der Interpretation als Synonym für „Münzen, Chips, Jetons“ auch die Annahme eines Hinweises auf das Produktkennzeichen „Marke“ zu. Eine Gleichsetzung von „Marken“ mit „Münzen“ im Zusammenhang mit Dienstleistungen der Klassen 35, 36 und 39 könne nicht ohne weiteres angenommen werden. In Bezug auf „Parken“ möge zwar neben Wortzusammensetzungen wie „[X.]“ oder „[X.]“ auch der Begriff „Parkmarke“ mitunter Verwendung finden. Die Wortfolge „PARKEN mit Marken“ führe jedoch aufgrund der Präposition „mit“ von einem entsprechenden Begriffsverständnis eher weg, da nicht der Parkvorgang als solcher, sondern der Bezahlungsvorgang mit Marken erfolge. Bei der naheliegenderen Interpretationsmöglichkeit, nämlich der Gleichsetzung des Begriffs „Marke“ mit „Kennzeichen“, erschließe sich der beschreibende Aussagegehalt des vom Anmelder geschilderten Konzepts, einen geparkten Wagen mit Hilfe von Markennamen schneller auffinden zu können, ebenfalls nicht unmittelbar. Dazu bedürfe es einiger gedanklicher Zwischenschritte und analysierender [X.]. Eine vergleichbare Analysebedürftigkeit fehlt hier.

e) Sowohl die Entscheidung „Radio von hier, Radio wie wir“ ([X.] (pat) 47/95) als auch die nachfolgende Entscheidung des [X.] zu dieser Wortmarke ([X.] 2000, 321 – Radio von hier) sind überholt. In seinem Beschluss vom 8. Dezember 1999 hat der [X.] die sloganartige Wortfolge „Radio von hier, Radio wie wir“ vor allem wegen ihrer Mehrdeutigkeit als unterscheidungskräftig eingestuft. Neben unmittelbar produktbeschreibenden Aussagen dieses Werbeslogans hat er diesem auch einen Hinweis auf die Herkunft der Dienstleistung von einem örtlichen Rundfunksender oder eine Aufforderung zur Identifikation des Zuhörers mit der Dienstleistung des Anbieters entnommen, weshalb er einen ausschließlich beschreibenden Inhalt verneint hat. Diese [X.]-Entscheidung ist aber vor der grundlegenden Rechtsprechungsänderung durch den [X.] in seinen Urteilen vom 23. Oktober 2003 zu „[X.]” ([X.] 2004, 146 [X.]. 32) und vom 12. Februar 2004 zu „[X.]” ([X.] 2004, 680 [X.]n. 38 – 24) ergangen. Seitdem kann ein Wortzeichen schon dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen beschreibt. Ein ausschließlich beschreibender Inhalt für die Annahme der Schutzunfähigkeit wird seitdem auch vom [X.] unter Bezugnahme auf die vorgenannte [X.]-Rechtsprechung nicht mehr verlangt. In seinen Entscheidungen zu [X.] ([X.] 2008, 900, [X.]) und [X.] ([X.], 669 juris [X.]. 11) stellt er klar, dass von einem die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff auch auszugehen sein kann, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat und nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (vgl. BPatG 26 W (pat) 522/18 – Von hier. Für uns.). In dieser Entscheidung hat der [X.] zudem ausgeführt, dass von mangelnder Unterscheidungskraft auch bei Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen sei. Um eine solche handelt es sich aber bei dem hier angemeldeten [X.].

4. Schließlich führen auch die von der Anmelderin genannten Voreintragungen zu keiner anderen Einschätzung. Wegen der Einzelheiten wird auf den ausführlichen [X.] vom 20. September 2021 Bezug genommen.