Bundespatentgericht, Beschluss vom 26.09.2022, Az. 26 W (pat) 572/20

Die Wortfolge

o`dampft is!

ist am 10. Juli 2019 unter der Nummer 30 2019 222 424.1 zur Eintragung in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden für Waren und Dienstleistungen der

[X.]: Bekleidungsstücke;

Klasse 34: Elektronische Zigaretten;

[X.]: Veranstaltung und Durchführung von Fachmessen.

Mit [X.]uss vom 26. Mai 2020 hat die mit einer Tarifbeschäftigten, vergleichbar einer Beamtin des gehobenen Dienstes, besetzte Markenstelle für Klasse 34 des [X.] die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und Freihaltebedürftigkeit gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, „o`dampft is!“ sei ein Ausspruch im [X.] Dialekt für „Es ist angedampft!“. Dieser werde vom Verkehr als eine werbemäßige Aufforderung erkannt, die so gekennzeichneten „elektronischen Zigaretten“ zu konsumieren bzw. zu erwerben. Da sich die beanspruchten Dienstleistungen „Veranstaltung und Durchführung von Fachmessen“ auch auf elektronische Zigaretten beziehen könnten, werde die angemeldete Wortfolge analog zu dem bekannten, bei der Eröffnung des [X.] in [X.] getätigten Ausspruch „O‘ zapft is!“ als Ansage für die Eröffnung und Durchführung der Fachmesse verstanden. Die angemeldeten „Bekleidungsstücke“ könnten auf derartigen Fachmessen angeboten werden und einen thematischen Hinweis hierauf abgeben, zumal es sich um typische Souvenir- und Merchandisingartikel handele, die gezielt zu diesen Messen hergestellt bzw. angeboten würden. Damit betreffe die vorliegende Bezeichnung einen Umstand mit Bezug auf die Waren selbst, denn der Konsum von E-Zigaretten werde als „dampfen“ bezeichnet. Auch wenn das Anmeldezeichen keine konkreten Produktdetails benenne, werde es von den angesprochenen Verkehrskreisen als bloßer Werbehinweis und nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie trägt vor, dass im Gegensatz zum [X.], im [X.] verzeichneten Ausspruch „o’zapft is“ der angemeldete [X.] „o`dampft is“ lexikalisch nicht nachweisbar sei. Es handele sich vielmehr um eine von ihr mit ihrer Werbeagentur entwickelte Wortneuschöpfung mit der Bedeutung „angedampft ist“, die in der [X.] nur mit der international bekannten Anmelderin verbunden werde und mittels weitläufiger Plakatkampagnen veröffentlicht worden sei. Das Wort „andampfen“ gebe es weder in der [X.] noch im [X.] Dialekt oder Sprachgebrauch. Es sei zufällig in der [X.] kreiert worden. Es bestehe auch keine Ähnlichkeit zwischen dem bekannten Ausspruch „o’ zapft is!“ und der beanspruchten Bezeichnung „o`dampft is!“. Die Recherchebelege des Senats zu mehreren mit „o“ beginnenden Wortfolgen stimmten nur im Anfangsbuchstaben mit dem Anmeldezeichen überein und seien angesichts der Abweichungen im Übrigen nicht aussagekräftig. Die angemeldete Wortfolge sei keine werbemäßige Aufforderung, sondern ein Messeslogan, der seit Ende 2017 auf Werbeplakaten und T-Shirts mit entsprechenden Aufdrucken benutzt werde, um die gleichnamige [X.] national und international zu repräsentieren sowie von anderen gleichartigen Fachmessen zu unterscheiden. Die Anmeldung für die Waren „Bekleidungsstücke“ und „elektronische Zigaretten“ diene dem Schutz der Merchandisingartikel für ihre Messe.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 27. Juni 2022 ist die Beschwerdeführerin unter Beifügung von [X.] ([X.] 1 bis 5, [X.]. 18 bis 72 [X.]) auf die Schutzunfähigkeit des [X.] hingewiesen worden.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den [X.]uss der Markenstelle für Klasse 34 des [X.] vom 26. Mai 2020 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 [X.] statthafte Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Eintragung der angemeldeten Wortfolge „o`dampft is!“ als Marke für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 25, 34 und 35 steht das [X.] der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 [X.]).

a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als [X.] aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] GRUR 2015, 1198 [X.]. 59 f. – [X.]/[X.]]; [X.], 932 [X.]. 7 – #darferdas? I; [X.], 301 [X.]. 11 – [X.]; [X.], 934 [X.]. 9 – [X.]). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] GRUR 2010, 228 [X.]. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] – #darferdas? I; a. a. O. – [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein [X.] begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] GRUR 2004, 428 [X.]. 53 – [X.]; [X.] [X.]. 15 – [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] GRUR 2013, 1143 [X.]. 15 – [X.] werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2006, 411 [X.]. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.] [X.], 376 [X.]. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] GRUR 2004, 674, [X.]. 86 – Postkantoor; [X.] [X.]. 8 – #darferdas? I; [X.], 270 [X.]. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als [X.] verstanden werden ([X.] – #darferdas? I; a. a. [X.]. 12 – [X.]; [X.], 872 [X.]. 21 – [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und in der Bezeichnung kein [X.] für deren Herkunft sieht ([X.] – #darferdas? I; a. a. O. – [X.]). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann ([X.] GRUR 2004, 146 [X.]. 32 – [X.]; [X.] [X.], 569 [X.]. 18 – [X.]); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer [X.] entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der [X.] wegführt ([X.] [X.] 2007, 204 [X.]. 77 f. – [X.]; [X.] [X.], 1204 [X.]. 16 – DüsseldorfCongress).

b) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] hat die Wortfolge „o`dampft is!“ schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 10. Juli 2019, nicht genügt. Es kann dahinstehen, ob sie den beanspruchten Waren und Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt vermittelt bzw. einen engen beschreibenden Bezug zu ihnen herstellt. Jedenfalls ist sie am Anmeldetag nur als Motto- oder [X.] und nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahrgenommen worden.

aa) Von den angemeldeten Waren und Dienstleistungen werden sowohl der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher als auch der Fachhandel für E-Zigaretten und Bekleidung sowie – je nach [X.] – auch gewerbliche Kunden und ein entsprechendes Fachpublikum angesprochen.

bb) Die angemeldete Wortfolge „o`dampft is!“ besteht aus einem Ausrufesatz in [X.] Dialekt im Sinne von „[X.] ist!“.

aaa) Dieser Ausspruch ist erkennbar dem berühmten [X.] Ausruf „[X.] is!“ des jeweils amtierenden [X.]er Oberbürgermeisters im [X.] an den Anstich des ersten Bierfasses im Schottenhamel-Festzelt nachgebildet, mit dem dieser seit 1950 das [X.] in [X.] traditionell eröffnet und der mit seiner Bedeutung „Es ist angezapft!“ weiten Teilen der Gesamtbevölkerung und damit auch dem durchschnittlich informierten Verbraucher ohne weiteres bekannt ist (https://de.wikipedia.org/wiki/O´zapft_is!, [X.] is/, [X.], [X.], [X.] 1 zum gerichtlichen Hinweis [X.]). Dies belegen auch die zahlreichen Nennungen von „[X.] is“ mit oder ohne www.t-online.de/leben/reisen/deutschland/id_70309260/o-zapft-is-oktoberfest-vokabeln-und-ihre-bedeutung.html, [X.], [X.] 1 zum gerichtlichen Hinweis [X.]). Dies belegen auch die zahlreichen Nennungen von „[X.] is“ mit oder ohne Ausrufezeichen in Überschriften von Internetartikeln überregionaler Medien (vgl. [X.] 2 zum gerichtlichen Hinweis). Ferner ist die Fähigkeit des Durchschnittsverbrauchers, mundartliche Ausdrücke zu verstehen, nicht zu unterschätzen (vgl. BPatG 30 W (pat) 19/20 – [X.]; 27 W (pat) 49/18 – [X.]; zum Alemannischen: 32 W (pat) 142/04 – FLÄSCHLEPARTY).

bbb) Daher wird der Verkehr auch das Anmeldezeichen „o`dampft is!“ ohne weiteres als Abwandlung bzw. Variation des [X.]pruchs im Sinne von „Es ist angedampft!“ verstehen. Mit dem Anfang „o“ samt Apostroph und dem Schlusswort „is“ nebst Ausrufezeichen hat das Anmeldezeichen entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht nur den ersten Buchstaben, sondern fast alle wesentlichen Elemente des [X.]ausspruchs einschließlich des Ausrufcharakters (sog. Exclamatio) übernommen. Der Unterschied zum [X.]ausspruch besteht nur darin, dass statt des Verbs „zapft“ – an gleicher Position und in gleicher grammatikalischer Form – das Verb „dampft“ enthalten ist. Für ein solches Verkehrsverständnis spricht auch die Belegbarkeit weiterer Wortfolgen vor dem Anmeldezeitpunkt, die ebenfalls nach dem Muster des bekannten [X.]pruchs gebildet sind (vgl. [X.] 4b zum gerichtlichen Hinweis):

- „O’STYLT IS! …“ (1. September 2011; [X.]; 19. September 2018, https://blog.bbloombeauty.de/wiesn-friesen-2018);

- „…O’zopft is? Beliebt wie jedes Jahr … zwei geflochtene Zöpfe, kreisförmig über den Kopf drapiert. …“ (19. September 2018, https://blog.bbloombeauty.de/wiesn-friesen-2018);

- „Aufbrezelt is! Promi-Damen zeigen die schönsten [X.]“ (14. September 2016; https://www.abendzeitung-muenchen.de/muenchen/oktoberfest/aufbrezelt-is-promi-damen-...);

- „O‘pflanzt is! … Nur in [X.] sträuben sich die Menschen bislang gegen das Kleingärtnern. Doch nun bläst der Stadtrat zur Offensive …“ (9. Februar 2014; www.www.sueddeutsche.de/muenchen/urban-gardening-in-muenchen-o-pflanzt-is-1.1882637);

- „O‘kauft is: Concept Bau startet Vertrieb des [X.] [X.]“ (10. März 2015; www.deal-magazin.com/news/46102/...);

- „[X.] Kinder feiern in Dirndl und Lederhosen in [X.] ihr eigenes [X.]. …“ (26. September 2017; https://www.boyens-medien.de/artikel/nachbarn/osaft-is.html);

- „O‘gschwumma is! Der [X.] stand wie jedes Jahr neben dem Maibaumaufstellen ganz im Zeichen des [X.]. …“ (2. Mai 2018; https://www.pnp.de/lokales/landkreis-altoetting/berghausen/...);

- „… O‘zockt is“ … Ihr könnt euer Können gegen ebenbürtige Spieler unter Beweis stellen …“ (20. November 2015; [X.]/world-of-warships-saison-2-der-gewerteten-gefechte-startet/).

cc) Mit der Bedeutung „Es ist angedampft“ weist das Anmeldezeichen inhaltliche Bezüge zu E-Zigaretten und entsprechenden Messen auf.

aaa) Denn das „Dampfen“ ist schon vor dem maßgeblichen Anmeldezeitpunkt, dem 10. Juli 2019, der bei E-Zigaretten und vergleichbaren [X.] übliche Ausdruck für den (inhalierenden) Produktkonsum gewesen (vgl. [X.] 3a zum gerichtlichen Hinweis):

- „E-Zigaretten: Erste Dampfermesse in [X.] - [X.] dampft! … Nikotin ist beim [X.] ([X.] „dampfen“) keine Pflicht, …“ (4. August 2018; https://www.dates-md.de/veranstaltungen-magdeburg/diesunddas/dampfermesse-vaporguru-e-zigarette/);

- „[X.] 2018 - Am Sonntag ging sie zu Ende, die größte Dampfermesse [X.]s. … Ging es im vergangenen Jahr noch über einen Parkplatz …, warteten die Dampfer in diesem Jahr sehnsüchtig auf den Einlass in den Haupteingang …“. (9. Mai 2018; https://www.vapers.guru/2018/05/09/hall-of-vape-2018/);

- „Es dampft in [X.] und [X.]: E-Zigarette in Filmen und Serien … Auch im wirklichen Leben ist [X.] bekennender Dampfer. …“ (7. Juni 2019; https://www.reemtsma.com/reethink/es-dampft-in-cannes-und-hollywood-e-zigarette-in-filmen-und-serien/).

bbb) Das Verb „andampfen“ in der Partizip Perfekt-Form „angedampft“ hat ebenfalls schon vor dem Anmeldetag bei [X.] die Phase des [X.] bezeichnet und entspricht damit gleichartig aufgebauten Tätigkeitswörtern wie „anzünden“, „anlassen“, „anbrennen“, „anheizen“ usw. (vgl. [X.] 3b zum gerichtlichen Hinweis):

- „Wie neuen Kopf richtig andampfen? Habe einen neuen 5 Ohm Dual coil eingebaut. Und frage [X.] wie dampfe ich den korrekt an?“ („vor 5 Jahren“; https://www.gutefrage.net/frage/wie-neuen-kopf-richtig-andampfen);

- „Der [X.] … Nach drei bis vier Minuten dann der erste Test auf einem ungeregelten Akkuträger, leicht andampfen, [X.] komplett auf und … WOOW! …“ (23. November 2014; www.prosteamer.de/Der-WOW-Effekt);

- „[X.] Am Wochenende werde ich die Liquids andampfen, aber [X.] und Geruch waren echt vielversprechend.“ (28. Dezember 2015; https://www.zroadster.com/forum/threads/dampfer-petition.112681/page-12);

- „… Was kann ich nach dem ersten Andampfen sagen? …“ (23. Februar 2019; www.dampfer-forum.net/t15585f61-Brunhilde-vs-Corona.html);

- „… 4. Tipp: Mit wenig Leistung andampfen, Leistung langsam schrittweise erhöhen.“ (7. März 2018; https://www.dampfer-board.de/thread/22125-selber-wickeln-was-mache-ich-falsch/);

- „Überraschend lecker! Hatte [X.] das Liquid aufgrund der positiven Bewertungen mal zum andampfen mitbestellt, …“ (1. August 2017; https://dampfdorado.de/liquid-phantasia-grapefruit).

ccc) Darüber hinaus ist die Wortfolge „o`dampft is“ auch in ihrer Gesamtheit vor dem Anmeldezeitpunkt sowohl in Bezug auf den Konsum von [X.] als auch im Zusammenhang mit dem Betrieb von [X.] oder Binnenseeschiffen, für die das Wort „dampfen“ eine variierte, aber ebenfalls mit [X.] bzw. Dampfwolken verbundene Bedeutung hat, verwendet worden (vgl. [X.] 4a zum gerichtlichen Hinweis):

- „[X.]! [X.] 2017 [X.]: „[X.] Vlog mit [X.] / O´zapft is oder [X.]“ (https://www.youtube.com/watch?v=zaAFUdXetJo);

- „[X.] ([X.] IMMER) [X.] … Beim jährlichen großen Hanffest in [X.];-) dampft der Oberbürgermeister den ersten Topf Marihuana … und eröffnet das Fest feierlich mit den Worten: „[X.]“ (4. Oktober 2016; https://www.vaping-lee.de/blogs/der-blog-uber-vaporizer-und-freiheit/marihuana-dampfen-noch-immer-verboten);

- „Kollektiv Traunstein … Endlich ist es so weit: [X.], denn [X.] und [X.] haben [X.] erstes [X.] namens „[X.]“ eröffnet. …“ (CHIEM[X.]UERIN FRÜHJAHRSAUS[X.]BE 2018, archiviert unter https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache: …);

- „[X.] Am Samstag, 28. September, rollt der [X.]-Express der [X.] durch [X.]. Im Zug gibt es Schweinshaxe mit Sauerkraut und Kartoffelpüree …“ (14. September 2013; https://www.ndz.de/startseite_artikel,-odampft-is-_arid,556319.html);

- „[X.] Noch sind die Ausflugsschiffe der [X.] mehr oder weniger leer …“ Ab sofort herrscht … [X.]verbot … Nun sind es nur noch die Schlote der Schiffe, die auf den [X.] Seen qualmen bzw. dampfen dürfen …“ (9. April 2012; https://www.fuenfseenland.de/nachrichten/page/41/?cat=1).

ddd) Auch der gegenteilige, das Ende des Konsums bezeichnende Ausdruck „Aus´dampft is!“ hat sich im Zusammenhang mit einem [X.]verbot belegen lassen:

„Aus´dampft is! … Das [X.]verbot ist in [X.] seit 1. Januar 2008 in [X.]. …“ ([X.] 02/2008; archiviert unter [X.], letzter Beleg in [X.] 4a zum gerichtlichen Hinweis).

eee) Vor diesem Hintergrund hat der breite inländische Verkehr die angemeldete Wortfolge „o`dampft is!“ schon am Anmeldetag, dem 10. Juli 2019, nur als [X.] verstanden, mit dem unter erkennbarer Abwandlung des bekannten [X.]pruchs entweder die Erwartung und Freude am Genuss zum Dampfen geeigneter [X.]erwaren oder die große Vorfreude auf die Eröffnung und Durchführung einer entsprechenden Fachmesse zum Ausdruck gebracht wird, ohne Merkmale der vorgenannten Waren oder Dienstleistungen unmittelbar zu beschreiben oder einen engen beschreibenden Bezug zu ihnen herzustellen. Dennoch ist davon auszugehen, dass die angemeldete Wortfolge von den angesprochenen Verkehrskreisen zum Anmeldezeitpunkt nicht als Mittel zur betrieblichen Herkunftsindividualisierung aufgefasst worden ist.

(1) Denn eine Bezeichnung verfügt nicht schon allein deshalb über Unterscheidungskraft, weil sie nicht waren- oder dienstleistungsbeschreibend ist ([X.] GRUR 2010, 935 [X.]. 11 – [X.]; [X.], 211, [X.]. 9 – [X.] denn?; GRUR 1976, 587, 588 – Happy). Sie muss vielmehr geeignet sein, auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb hinzuweisen. Diese Eignung fehlt beispielsweise regelmäßig bei allgemein verständlichen Redewendungen, die von jedem Unternehmen verwendet werden können ([X.] (pat) 55/97 – So sind wir nun mal; 26 W (pat) [X.], dass es uns gibt!; 30 W (pat) 33/08 – ... weil Nähe zählt; 27 W (pat) 12/11 – Komm zum Punkt) oder bei allgemein verständlichen, häufig verwendeten Fragesätzen ([X.] [X.]. 7 u. 8 – [X.] denn?).

(2) Die angemeldete Wortfolge „o`dampft is!“, die sich in eine Vielzahl vergleichbarer, teilweise identischer Ausdrücke einreiht, erschöpft sich daher in einem Spruch, der – wie beim [X.] – nur die Vorfreude auf den Konsum der beanspruchten Genusswaren „elektronische Zigaretten“ der Klasse 34 und die Inanspruchnahme entsprechender Messedienstleistungen der [X.] kundtut, aber nicht geeignet ist, auf deren betriebliche Herkunft hinzuweisen.

dd) Aber auch für die in Rede stehenden Waren der [X.] fehlt dem Anmeldezeichen jegliche Unterscheidungskraft. „Bekleidungsstücke“, insbesondere T-Shirts und Sweatshirts, können bekanntlich als Kommunikationsträger oder Medium für Äußerungen ihres Trägers dienen. Als Motiv auf Bekleidungsstücken sind Fun-Sprüche wie die angemeldete Wortfolge „o`dampft is!“ oder andere bekenntnishafte Aussagen, die von [X.] als persönliche Äußerung des Trägers aufgefasst werden sollen, dem Publikum schon lange vor dem Anmeldetag vertraut gewesen (vgl. etwa „ich bin 30 – bitte helfen Sie [X.] über die Straße“; „ich bin blond – bitte langsam sprechen“; „Bier formte diesen wunderbaren Körper“; BPatG 27 W (pat) 521/14 – [X.] REICHT'S. [X.]). Der Erwerb entsprechender Waren beruht maßgeblich auf dem jeweiligen Spruch bzw. Statement und seiner Eignung, die Haltung oder das ironische oder witzige Statement des Trägers nach außen zu kommunizieren. Er erfolgt jedenfalls nicht wegen eines ggf. mit dem Spruch verbundenen Qualitäts-, Preis- oder Beschaffenheitsversprechens oder auf einer irgendwie anders gearteten Vorstellung über die Herkunft der so gekennzeichneten Waren aus einem bestimmten Unternehmen.

2. Die Schutzunfähigkeit der verfahrensgegenständlichen Wortfolge „o`dampft is!“ zum Anmeldezeitpunkt besteht unabhängig vom Anbringungsort.

a) Bei der Prüfung, ob das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft besteht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Waren- und Dienstleistungssektor abzustellen (vgl. [X.] GRUR 2020, 411 [X.]. 13 – #darferdas? [X.]; [X.], 932 [X.]. 18 – #darferdas? I, [X.]; [X.] [X.], 1194 [X.]. 24 und 33 – AS/[X.] [#darferdas?]). Hierzu rechnen die Art und Weise, in der [X.] üblicherweise angebracht werden. Die Antwort auf die Frage, ob der Verkehr ein angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Herkunft oder als bloßes dekoratives Element auffasst, kann nach der Art und der Platzierung des Zeichens variieren (vgl. [X.] – #darferdas? [X.]; a. a. O. – #darferdas? I, [X.]). Dabei muss die Unterscheidungskraft eines als Marke angemeldeten Zeichens unter Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und Umstände, einschließlich sämtlicher wahrscheinlicher [X.] der angemeldeten Marke geprüft werden (vgl. [X.] a. a. [X.]. 33 – AS/[X.] [#darferdas?]; [X.] [X.]. 15 – #darferdas? [X.]). Sind in der maßgeblichen Branche mehrere [X.] praktisch bedeutsam, müssen bei der Prüfung der Unterscheidungskraft alle diese verschiedenen [X.] berücksichtigt werden, um zu klären, ob der Durchschnittsverbraucher der erfassten Waren oder Dienstleistungen das Zeichen als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft wahrnehmen kann (vgl. [X.] a. a. [X.]. 25 – AS/[X.] [#darferdas?; [X.] – #darferdas? [X.]]). [X.], die in der betreffenden Branche zwar denkbar, aber praktisch nicht bedeutsam sind und somit wenig wahrscheinlich erscheinen, sind dagegen für die Prüfung der Unterscheidungskraft irrelevant, es sei denn, der Anmelder hat konkrete Anhaltspunkte geliefert, die eine in der fraglichen Branche unübliche Verwendungsart in seinem Fall wahrscheinlich machen (vgl. [X.] a. a. [X.]. 26 – AS/[X.] [#darferdas?]; [X.]– #darferdas? [X.]). Die Prüfung der Unterscheidungskraft kann mithin nur in den Fällen auf die wahrscheinlichste Verwendung der angemeldeten Marke beschränkt werden, in denen in der betreffenden Branche nur eine Verwendungsart praktisch bedeutsam ist (vgl. [X.], [X.], 1194 [X.]. 32 – AS/[X.] [#darferdas?]; [X.] – #darferdas? [X.]).

b) Auch unter Berücksichtigung sämtlicher praktisch bedeutsamer und daher wahrscheinlicher [X.] bei den beanspruchten Waren und Dienstleistungen ist das Anmeldezeichen von den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen nicht als betriebliches [X.] aufgefasst worden. Sowohl bei einer deutlich sichtbaren Platzierung auf der Außenseite/Vorderfront der Waren oder deren Verpackung bzw. bei Dienstleistungen am Geschäftslokal, auf Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Ankündigungen und [X.] ([X.] GRUR 2008, 616 [X.]. 13 – [X.]) als auch bei der Anbringung an einer nicht sofort ins Auge fallenden Stelle geht der Verkehr nicht davon aus, dass es sich um einen betrieblichen Herkunftshinweis handelt, sondern nimmt die beanspruchte Wortfolge nur als solche, nämlich ausschließlich als [X.] wahr.

c) Dies gilt zunächst für die beanspruchten Produkte „Bekleidungsstücke“ der [X.].

aa) Bei Bildern, Motiven, Symbolen und Wörtern, die auf der Vorder- oder Rückseite von Bekleidungsstücken deutlich sichtbar platziert sind, geht der Verkehr in der Regel nicht davon aus, dass es sich um einen Herkunftshinweis handelt ([X.] – #darferdas? [X.]; a. a. O. – #darferdas? I [X.]; GRUR 2010, 838 [X.]. 20 – [X.]). Soweit das Anmeldezeichen daher in einem deutlich sichtbaren Schriftzug auf der Außenseite der in [X.] beanspruchten Waren „Bekleidungsstücke“, wie [X.] T-Shirts, angebracht ist, gibt es als Motto oder Meinungsäußerung nur Auskunft darüber, dass der Träger ein begeisterter „Dampfer“ ist oder seiner Freude über oder auf den Genuss von zum Dampfen geeigneter [X.]erwaren Ausdruck verleiht, eignet sich aber nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen. Dafür spricht auch, dass T-Shirts mit dem „Original“-Spruch „O‘zapft is!“ schon vor dem Anmeldezeitpunkt als Kommunikationsmittel verwendet worden sind (vgl. [X.] 5 zum gerichtlichen Hinweis).

bb) In der Bekleidungsbranche werden Marken aber auch auf der Vorderseite des [X.] als dezenter Aufdruck oder mittels kleinen Etiketts oder in der Innenseite auf eingenähten Etiketten angebracht; manchmal befinden sie sich auch auf einem Seitenetikett ([X.] – #darferdas? [X.]; a. a. O. – #darferdas? I, [X.]; BPatG 29 W (pat) 519/18 – [X.]). Alle vorgenannten Anbringungsarten sind gleichermaßen praktisch bedeutsam und daher wahrscheinlich. Dennoch hat der Verkehr das Anmeldezeichen auch bei einer solchen „markenmäßigen“ Anbringung an den Waren der [X.] auf einem kleinen äußeren oder inwendigen Etikett nicht als Kennzeichen eines bestimmten Herstellers, sondern nur als Botschaft ihrer Träger aufgefasst. Es handelt sich daher um eine produktunabhängige unterscheidungsungeeignete Aussage als solche (BPatG 29 W (pat) 519/18 – [X.]; 25 W (pat) 582/17 – Wir steuern Ihre Steuern; 27 W (pat) 521/14 – [X.] REICHT'S. [X.]; 24 W (pat) 536/16 – machdeinsdraus; 26 W (pat) 525/19 – [X.] auch ohne [X.] am Ziel; 26 W (pat) 526/19 – [X.] wir sind inselreif; vgl. auch [X.], 118 – Tussi [X.]; [X.], [X.]. v. 7. April 2008 – 3 W 30/08 – Mit Liebe gemacht).

d) Bei einer Anbringung auf den angemeldeten Waren „elektronische Zigaretten“ der Klasse 34 oder deren Verpackung hat das angesprochene Publikum die angemeldete Wortfolge „o`dampft is!“ ebenfalls als [X.] wahrgenommen, mit dem die Freude auf den „Dampfgenuss“ angekündigt wird, aber nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen.

e) Auch bei Beschriftung von Messeständen, auf [X.], Plakaten, Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen und Ankündigungen in anderer Form haben die inländischen Verkehrskreise das Anmeldezeichen bei den beanspruchten Dienstleistungen der [X.] nur als witziges Motto einer so beworbenen Fachmesse für „Dampferwaren“, aber nicht als herkunftsindividualisierendes [X.] aufgefasst. Da die Wortfolge „o`dampft is!“ für den weiten Oberbegriff „Veranstaltung und Durchführung von Fachmessen“ angemeldet ist, stehen [X.]se schon dann entgegen, wenn sie hinsichtlich einzelner unter den Oberbegriff fallender Dienstleistungen, wie [X.] die Veranstaltung und Durchführung einer [X.], vorliegen ([X.] GRUR 2015, 1012 [X.]. 44 – Nivea-[X.]au; [X.], 1044 [X.]. 17 – [X.]; [X.], 65 [X.]. 26 – Buchstabe T mit Strich; [X.], 578, 581 – [X.]; GRUR 2002, 262, 262 – AC).

3. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann es dahinstehen, ob der angemeldeten Wortfolge darüber hinaus gemäß § 8 Ab. 2 Nr. 2 [X.] ein Freihaltebedürfnis für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen gefehlt hat.

4. Soweit die Beschwerdeführerin vorträgt, das Anmeldezeichen sei ein Messeslogan, der in der [X.] nur mit ihr verbunden werde, weil er seit Ende 2017 mittels weitläufiger Plakatkampagnen veröffentlicht und auf T-Shirts mit entsprechenden Aufdrucken benutzt worden sei, um die gleichnamige [X.] und international zu repräsentieren, könnte sie geltend machen, dass ein etwaiges Schutzhindernis durch Verkehrsdurchsetzung im Sinne von § 8 Abs. 3 [X.] überwunden worden sei. Dafür hat sie aber die notwendigen Voraussetzungen weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.

a) Die Frage, ob eine Marke sich in den beteiligten Verkehrskreisen infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 8 Abs. 3 [X.] durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden ([X.] GRUR 1999, 723 [X.]. 54 – [X.]; [X.], 776 [X.]. 40 f. – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] [X.], 1167 [X.]. 31 – [X.]). Zu berücksichtigen sind dabei der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden ([X.] a. a. [X.]. 51 – [X.]; a. a. [X.]. 41 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] – [X.]). Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten aufwirft, kann die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung geklärt werden ([X.] a. a. [X.]. 53 – [X.]; [X.] [X.]. 32 – [X.]), die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung ist (vgl. [X.] [X.]. 32 – [X.]; [X.] [X.], 483 [X.]. 32 – test).

b) Zu diesen Gesichtspunkten fehlen sowohl jeglicher Vortrag der Anmelderin als auch Belege. Gegen eine Verkehrsdurchsetzung sprechen im Übrigen die nach ihrem Beschwerdevorbringen erst 2017 aufgenommene Benutzung des am 10. Juli 2019 angemeldeten [X.] und der Umstand, dass die vorgelegten Fotos von Messeplakaten mit Werbung für eine im [X.]er MVG-Museum stattfindende [X.] auf eine nur regionale Bedeutung hindeuten.

Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu.

1. Die Frage, ob einer aus mehreren Wörtern bestehenden Wortfolge auch ohne waren- oder dienstleistungsbeschreibenden oder ausschließlich werblich anpreisenden Charakter Unterscheidungskraft fehlen kann, wenn sie von den angesprochenen Verkehrskreisen stets nur als solche und nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei einem Fragesatz vor mehr als drei Jahrzehnten ([X.] [X.], 211, [X.]. 9 – [X.] denn?) und bei einem aus drei Sätzen bestehenden Mehrfachslogan ([X.] GRUR 2010, 935 [X.]. 11 – [X.]) vor mehr als einem Jahrzehnt, aber noch nicht bei einem Motto- oder [X.] behandelt worden. Die in den Verfahren des BPatG 25 W (pat) 582/17 – Wir steuern Ihre Steuern, 26 W (pat) 525/19 – [X.] auch ohne [X.] am Ziel und 26 W (pat) 526/19 – [X.] wir sind inselreif aus ähnlichen Gründen zugelassenen Rechtsbeschwerden sind nicht eingelegt worden. Die Rechtsfrage hat aber nach wie vor grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.].