Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.01.2012, Az. 6 AZR 462/10

Die Parteien streiten über die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung nach dem Tarifvertrag über sozialverträgliche [X.]egleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der [X.] ([X.]) vom 18. Juli 2001.

Die [X.]eklagte teilte dem [X.]läger in einem Schreiben vom 11. März 2009 die Neufestsetzung der monatlichen Ausgleichszahlung nach § 11 [X.] ab dem 1. Januar 2009 mit, wobei die dem [X.]läger für die ihm vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Dezember 2008 vorübergehend übertragene höherwertige Tätigkeit gezahlte persönliche Zulage nicht berücksichtigt wurde. Dagegen wandte sich der [X.]läger ohne Erfolg mit einem Schreiben vom 16. April 2009.

Der [X.]läger hat gemeint, für die Höhe der Einkommenssicherung und damit auch für die Höhe der Ausgleichszahlung sei nur ein Referenzzeitraum von drei Jahren vor der Ruhensregelung maßgeblich. Die [X.]eklagte hätte deshalb die ihm vor der Ruhensregelung gezahlte persönliche Zulage bei der Ermittlung der Höhe der Ausgleichszahlung berücksichtigen müssen. Ohne [X.]edeutung sei, wie sich ohne die Ruhensregelung die [X.] entwickelt hätte. Darauf stelle die tarifliche Regelung nicht ab.

Die [X.]eklagte hat zu ihrem [X.]lageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, bei der Einkommenssicherung und damit auch bei der [X.]erechnung der Ausgleichszahlung seien nur die Entgeltbestandteile zu berücksichtigen, die dem [X.]eschäftigten ohne die Umgestaltungsmaßnahme auf Dauer zugestanden hätten. Maßgeblich sei eine hypothetische [X.]etrachtungsweise. Dem [X.]läger sei die höherwertige Tätigkeit nicht auf Dauer, sondern nur vorübergehend übertragen worden. Dieser hätte ohne die Umgestaltungsmaßnahme die ihm für die Vertretungszeit gezahlte persönliche Zulage nicht auf Dauer erhalten. Sie habe dem [X.]läger über den 30. September 2007 hinaus irrtümlicherweise eine persönliche Zulage iHv. 10 % des [X.] weitergezahlt, obwohl dem [X.]läger nur eine Zulage iHv. 4,5 % des [X.] zugestanden habe.

Die Revision der [X.]n ist nicht begründet. Dem Kläger steht die beanspruchte weitere Ausgleichszahlung in der ihm vom [X.] zugesprochenen Höhe zu. Gegen die vom [X.] ermittelte Höhe der Ansprüche des [X.] richtet sich kein Angriff der Revision.

I. Die nach der teilweisen Klagerücknahme in der [X.] nur noch auf die [X.] ab August 2009 bezogene Feststellungsklage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (vgl. [X.] 18. Dezember 2008 - 6 [X.] - Rn. 11 mwN, [X.] 320 [X.] § 11 Abs. 1 Nr. 14). Die [X.] lässt als juristische Person des öffentlichen Rechts erwarten, dass sie bereits auf [X.] hin dem Kläger die Ausgleichszahlung in der zugesprochenen Höhe leistet, so dass eine erneute Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung des Anspruchs ausgeschlossen werden kann. Der teilweise Vergangenheitsbezug des [X.] steht dem Feststellungsinteresse nicht entgegen. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden [X.]raum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt (st. Rspr. seit [X.] 13. August 2009 - 6 [X.] - Rn. 13, [X.]E 131, 325).

II. Die Zahlungsklage des [X.] ist begründet, soweit dieser für die Monate März bis Juli 2009 weitere Ausgleichszahlung iHv. 537,18 Euro brutto beansprucht. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass bei der Ermittlung der Höhe der dem Kläger gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 TV [X.] zu zahlenden Ausgleichszahlung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 TV [X.] iVm. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.] die persönliche Zulage zu berücksichtigen war, die dem Kläger in den letzten drei Jahren vor der Anwendung der Härtefallregelung aufgrund der ihm vorübergehend übertragenen höherwertigen Tätigkeit ununterbrochen zustand.

1. Der in die [X.] 5 [X.] eingruppierte Kläger hatte in diesen drei Jahren gemäß § 14 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 [X.] Anspruch auf eine persönliche Zulage iHv. 4,5 % seines individuellen Tabellenentgelts. Die dem Kläger während der ihm vorübergehend übertragenen höherwertigen Tätigkeit zustehende Zulage war damit eine im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.] in [X.] festgelegte persönliche Zulage. Die Tarifvertragsparteien haben diese in § 14 [X.] ausdrücklich als persönliche Zulage bezeichnet. Eine persönliche Zulage, zB eine Funktionszulage, ist an die Person des Arbeitnehmers gebunden und berücksichtigt eine besondere Arbeitsschwierigkeit. Sie wird aus einem besonderen Anlass gezahlt und unterscheidet sich dadurch von unständigen Zulagen und Zuschlägen, zB [X.]-, Schmutz-, Gefahren- und Erschwerniszuschlägen. Diese werden nicht aus einem bestimmten, ständig gleichen Grundtatbestand vergütet. Ihre Entstehung ist im Gegensatz zu persönlichen Zulagen nach Grund und Höhe von der ständig wechselnden Zahl und Art von Diensten abhängig (vgl. zur Abgrenzung [X.] 13. August 2009 - 6 [X.] 307/08 - Rn. 17 f. mwN, [X.], 641).

2. Entgegen der Ansicht der [X.]n hindert der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien des [X.] die Höhe der für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zustehenden Zulagen anders als zB die Höhe der Wechselschichtzulage bei ständig geleisteter Schichtarbeit (§ 8 Abs. 5 Satz 1 [X.]) nicht in der Weise ausgewiesen haben, dass sie bestimmte Beträge angegeben haben, die Annahme in [X.] festgelegter Zulagen nicht. Angesichts der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen bei der vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten und der 15 [X.]n, die jeweils fünf oder sechs Stufen umfassen, wäre die Festsetzung bestimmter Monatsbeträge auch mit Schwierigkeiten verbunden, jedenfalls aber - auch im Hinblick auf [X.] - nicht zweckmäßig gewesen. Maßgebend ist, dass § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.] mit der Regelung, dass die Zulage 4,5 % des individuellen Tabellenentgelts der/des Beschäftigten beträgt, eine Berechnungsformel vorgibt und damit die Höhe der für die Ausübung der höherwertigen Tätigkeit zustehenden Zulage festlegt. Monatliche Zulagen, die einen bestimmten Prozentsatz des individuellen monatlichen Tabellenentgelts betragen und deren Höhe damit nicht von einem ungewissen Berechnungsfaktor abhängt, sind aufgrund des feststehenden Rechenweges in [X.] festgelegte Zulagen im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.] (vgl. zur Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand August 2011 Teil II § 21 Rn. 7).

3. Ohne Erfolg rügt die [X.], die persönliche Zulage habe dem Kläger nur während der vorübergehenden Übertragung der höherwertigen Tätigkeit, aber nicht auf Dauer zugestanden. Ob dem Kläger die persönliche Zulage nach § 14 Abs. 1 [X.] zugestanden hätte, wenn die Parteien die Ruhensregelung nicht getroffen hätten und der Kläger über den 31. Dezember 2008 hinaus weitergearbeitet hätte, ist ohne Bedeutung.

a) Bereits der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.] [X.] spricht bezüglich der Berücksichtigung der in [X.] festgelegten Zulagen bei der Ermittlung der Höhe der Einkommenssicherung und damit auch der Höhe der Ausgleichszahlung gegen eine zukunftsbezogene Betrachtung nach dem Lohnausfallprinzip und für eine vergangenheitsbezogene Betrachtung nach dem [X.]. Mit den Formulierungen in § 6 Abs. 1 Satz 2 TV [X.] „Als Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit“ und „die in den letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen wurden“ haben die Tarifvertragsparteien auf die Zulagen abgestellt, die der/dem Beschäftigten im Referenzzeitraum, den letzten drei Jahren vor der Ruhensregelung, zustanden. Unter der in der [X.] zweimal genannten bisherigen Tätigkeit kann vom Wortsinn her nur die Tätigkeit verstanden werden, die die/der Beschäftigte vor der Ruhensregelung ausgeübt hat und nicht diejenige Tätigkeit, die die/der Beschäftigte ausgeübt hätte, wenn er weitergearbeitet hätte. Das Adjektiv „bisherig“ bezeichnet etwas, was von einem bestimmten [X.]punkt an der Vergangenheit angehört (vgl. [X.] [X.] [X.] 3. Aufl. Stichworte: „bisher“, „bisherig“). Hätten die Tarifvertragsparteien bezüglich der Berücksichtigung einer in [X.] festgelegten Zulage darauf abstellen wollen, ob diese Zulage ohne die Ruhensvereinbarung der/dem Beschäftigten über den Referenzzeitraum von drei Jahren hinaus weiterhin zugestanden hätte, hätten sie die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.] anders formulieren müssen. Für einen solchen Willen der Tarifvertragsparteien fehlt freilich jeder Anhaltspunkt.

b) Entgegen der Auffassung der [X.]n ergibt sich aus Nr. 3 der Protokollerklärungen zu § 6 Abs. 1 TV [X.] nichts anderes. Danach gelten als in [X.] festgelegte Zulagen auch ständige [X.] im Sinne des ehemaligen § 21 Abs. 4 [X.], sofern die ihnen zugrunde liegenden tariflichen Bestimmungen noch Gültigkeit haben. Dies zeigt schon das Wort „auch“ in dieser tariflichen Fiktion. Aus der Regelung lässt sich allenfalls im Umkehrschluss ableiten, dass § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.] gerade nicht nur ständige, sondern auch vorübergehend zahlbare Zulagen erfasst. Würde die Tarifbestimmung nur auf Dauer zustehende Zulagen erfassen, hätte es einer besonderen Regelung in der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 TV [X.] nicht bedurft.

c) Sinn und Zweck der in § 6 TV [X.] geregelten Einkommenssicherung und der in § 11 TV [X.] geregelten Ausgleichszahlung sowie die Tarifgeschichte bestätigen das Ergebnis der wortlautgetreuen Auslegung.

aa) Die Einkommenssicherung und die Ausgleichszahlung dienen der Sicherung des Besitzstandes der/des Beschäftigten, wenn aufgrund einer Maßnahme der Neuausrichtung der [X.] sich das Entgelt der/des Beschäftigten verringert bzw. der Arbeitsplatz der/des Beschäftigten wegfällt (vgl. [X.] 24. Juni 2010 - 6 [X.] 18/09 - Rn. 20, [X.] [X.] § 11 Nr. 2). In [X.] festgelegte Zulagen zählen dabei nach der Anordnung der Tarifvertragsparteien in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.] nur, aber auch bereits dann zu dem zu sichernden Besitzstand, wenn diese Zulagen in den letzten drei Jahren ohne schädliche Unterbrechung von der/dem Beschäftigten bezogen wurden. Diese Sicherung des Besitzstandes nach dem [X.] bewirkt Rechtssicherheit. Die zur Ermittlung des zu sichernden Besitzstandes erforderliche Feststellung, ob eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter in den letzten drei Jahren ihrer/seiner bisherigen Tätigkeit eine in [X.] festgelegte Zulage ohne schädliche Unterbrechung bezogen hat, ist in der Regel mit weniger Schwierigkeiten verbunden als die (zusätzliche) Feststellung, ob die/der Beschäftigte diese Zulage ohne die Maßnahme der Neuausrichtung der [X.] weiterhin bezogen hätte. Wenn die Tarifvertragsparteien bei der Ermittlung der Höhe der Einkommenssicherung und der Höhe der Ausgleichszahlung bezüglich der in [X.] festgelegten Zulagen ausschließlich auf den gewählten Referenzzeitraum von drei Jahren abgestellt und auf eine am Lohnausfallprinzip ausgerichtete hypothetische Betrachtung verzichtet haben, ist dieser Wille der Tarifvertragsparteien zu achten. Damit haben sie von ihrer Tarifautonomie und von dem ihnen grundsätzlich zustehenden Wahlrecht zwischen Referenz- und Lohnausfallprinzip Gebrauch gemacht (vgl. [X.] 3. Dezember 2002 - 9 [X.] 535/01 - zu I 1 der Gründe, [X.]E 104, 65).

bb) Auch die Tarifgeschichte gibt das Auslegungsergebnis vor. In § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.] idF vom 18. Juli 2001 hieß es noch „ständige [X.], die der Arbeiter in den letzten drei Jahren seiner bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen hat“. Die seit dem 1. Januar 2008 geltende Neufassung spricht von „in [X.] festgelegten Zulagen“. Selbst wenn man davon ausgeht, dass mit dem Verzicht auf das Wort „ständige“ lediglich eine redaktionelle Anpassung an den [X.] und eine Vereinheitlichung der Bestimmungen für Arbeiter und Angestellte vorgenommen werden sollte (so [X.] 13. August 2009 - 6 [X.] 307/08 - Rn. 21, [X.], 641), zeigt dies doch, dass die Tarifvertragsparteien mit der Formulierung „ständige [X.]“ diese Zulagen nur von „unständigen [X.]“ und damit von Zulagen abgrenzen wollten, die vom Anfall und der Zahl der Dienste abhängig waren ([X.] 13. August 2009 - 6 [X.] 307/08 - Rn. 17, aaO), mit dem Wort „ständige“ aber nicht zum Ausdruck bringen wollten, dass die „ständige [X.]“ dem Arbeiter auf Dauer zustehen musste.

4. Die sechsmonatige Ausschlussfrist aus § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat der Kläger gewahrt. Er hat seine Ansprüche für die [X.] ab Januar 2009 am 16. April 2009 geltend gemacht.

5. Der Zinsanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus § 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 24 Abs. 1 Satz 2 [X.] und § 288 Abs. 1 BGB, der Höhe nach aus § 247 Abs. 1 BGB.

III. [X.] ist nach ihrer teilweisen Rücknahme begründet. Die [X.] hat ab dem 1. August 2009 die persönliche Zulage in der vom [X.] festgestellten Höhe in die Berechnung der Ausgleichszahlung einzubeziehen.