Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 31.07.2014, Az. 6 AZR 955/12

Die Parteien streiten über die Berücksichtigung des Entgelts für im Rahmen einer arbeitstäglichen Arbeitszeiterhöhung geleistete Arbeit bei der Berechnung der Zahlungen im Rahmen einer Härtefallregelung gemäß § 11 des Tarifvertrags über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der [X.] ([X.]) vom 18. Juli 2001 idF vom 10. Dezember 2010.

Der Kläger war für die Beklagte bis zum 31. Dezember 2010 bei einem Jagdbombergeschwader tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand zunächst der Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter des [X.] und der Länder ([X.]) vom 6. Dezember 1995 Anwendung, seit dem 1. Oktober 2005 wurde der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) vom 13. September 2005 angewandt. Der Kläger war zuletzt freigestelltes [X.]. Seine [X.] arbeitete im Rahmen von [X.] auch nach Inkrafttreten des [X.] durchgehend arbeitstäglich über die tarifliche regelmäßige Arbeitszeit hinaus eine Stunde mehr, die auf Basis der Dienstvereinbarungen vom 23. September 2005 bzw. 25. November 2008 in [X.] festgelegt war. Unter II.1 dieser Dienstvereinbarungen fand sich jeweils die Anmerkung:

In Nachträgen zu den Änderungsmeldungen für Mai bis einschließlich November 2010 wurde die zusätzliche tägliche Arbeitsstunde seit Mai 2010 für den Kläger als „Überstunde nach [X.]“ erfasst. Der Kläger erhielt ebenso wie die [X.] die sich je nach Anzahl der Arbeitstage in dem jeweiligen Monat ergebende zusätzliche Vergütung.

Die Parteien vereinbarten mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011 die Anwendung der Härtefallregelung nach § 11 TV [X.] in der jeweils geltenden Fassung. Die Beklagte berücksichtigte bei der Berechnung der Ausgleichszahlung sowie der auf Grundlage der Ziff. III des Erlasses des [X.]ministers der Verteidigung vom 5. November 2004 geleisteten Einmalzahlung die Vergütung für die zusätzlichen Arbeitsstunden nicht. Der Kläger begehrt unter Einbeziehung dieser Zahlungen eine um 3.116,16 Euro brutto höhere Einmalzahlung sowie für die Monate Januar bis Juni 2011 eine jeweils um 292,24 Euro brutto erhöhte Ausgleichszulage.

§ 19 Abs. 1 [X.] lautete auszugsweise:

§ 21 [X.] bestimmte ua.:

§ 11 [X.] idF vom 10. Dezember 2010 lautet in den maßgeblichen Passagen:

§ 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] idF vom 10. Dezember 2010 bestimmt:

Nr. 3 der mit Änderungstarifvertrag Nr. 2 zum [X.] vom 4. Dezember 2007 eingefügten Protokollerklärungen zu § 6 Abs. 1 lautet:

In § 6 Abs. 2 [X.] in der Ursprungsfassung vom 18. Juli 2001 war für Arbeiter folgende Einkommenssicherungsregelung getroffen:

Der Kläger hat geltend gemacht, aus der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 [X.] folge, dass auch die Vorgaben des § 21 Abs. 4 [X.] maßgeblich dafür seien, wie die geleistete Mehrarbeit iSd. § 19 Abs. 1 [X.] bei der Berechnung der Ausgleichszulage und der Einmalzahlung zu bewerten sei. Die Protokollnotiz Nr. 3 sei nachträglich von den Tarifvertragsparteien in den [X.] aufgenommen worden, damit regelmäßig an Arbeitnehmer geleistete Zahlungen, die immer noch auf der Basis des [X.] gewährt worden seien, bei der Ausgleichszahlung berücksichtigt werden könnten.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags angeführt, seit Inkrafttreten des [X.] sei keine Mehrarbeit iSd. § 19 Abs. 1 [X.] mehr möglich. Bei den dem Kläger zusätzlich vergüteten Stunden habe es sich um Überstunden gehandelt, die bei der Ausgleichszahlung bzw. der Einmalzahlung nicht zu berücksichtigen seien.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das [X.] hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren unter Vertiefung seiner rechtlichen Argumentation weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das dem Kläger für die von der [X.] arbeitstäglich zusätzlich geleistete Arbeitsstunde gezahlte Entgelt ist nicht gem. § 11 Abs. 2 Satz 4 [X.]. § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.]uchst. [X.] [X.] in die [X.]erechnung der Einmalzahlung und der Ausgleichszahlung einzubeziehen. Die Klage war daher abzuweisen.

I. Seit Inkrafttreten des [X.] am 1. Oktober 2005 fehlte es an einer Rechtsgrundlage für die arbeitstägliche Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit der [X.]. [X.]ei den von dieser zusätzlich geleisteten Stunden handelte es sich um Überstunden. [X.]ereits darum ist das dem Kläger dafür gezahlte Entgelt nicht in die Einkommenssicherung einzubeziehen.

1. In der Dienstvereinbarung vom 13. Juli 1999 war für die Arbeitnehmer der Tankgruppe, deren Vergütung für den Kläger maßgeblich war, von der Verlängerungsmöglichkeit nach § 15 Abs. 2 [X.]uchst. a [X.] Gebrauch gemacht worden. Danach konnte die regelmäßige Arbeitszeit auf bis zu zehn Stunden täglich verlängert werden, wenn in sie regelmäßig eine Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich mindestens zwei Stunden täglich fiel.

2. Der [X.] ist mit Wirkung zum 1. Oktober 2005 durch den [X.] ersetzt worden (§ 2 Abs. 1 [X.] [X.]. Anlage 1 [X.] Teil A Nr. 3). Der [X.] sieht weder eine Verlängerungsmöglichkeit wie § 15 Abs. 2 [X.]uchst. a [X.] noch sonst eine in der vorliegenden Konstellation einschlägige Möglichkeit zur Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit vor. Seit dem 1. Oktober 2005 fehlte aufgrund der [X.] des § 75 Abs. 5 Satz 1 [X.]PersVG den Partnern der Dienstvereinbarungen vom 23. September 2005 bzw. 25. November 2008 die Regelungskompetenz für eine wirksame Anordnung einer Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit für den Personenkreis, dem die [X.] des [X.] angehörte (vgl. [X.] 28. November 1984 - 5 [X.] - zu [X.] 1 c der Gründe, [X.]E 47, 238).

a) § 6 Abs. 1.1 [X.]-V (= § 42 [X.]-[X.]) eröffnet zwar unter bestimmten Umständen die Möglichkeit, die regelmäßige Arbeitszeit auf bis zu 60 Stunden zu verlängern und auf einen Zeitraum von bis zu sieben Tagen zu verteilen. Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen dieser [X.]estimmung überhaupt vorlagen, verlangt sie einen Zeitausgleich bis zum Ende des [X.] (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Dezember 2007 Teil II/2 § 42 [X.] Rn. 11; [X.]eckOK [X.]/[X.] Stand 1. Oktober 2012 [X.]-[X.] § 42 Rn. 3; [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.] Stand Februar 2011 Teil [X.] 4 § 6 [X.]-V Rn. 4). Ein solcher ist unstreitig nicht erfolgt.

b) [X.]ei Schichtarbeit, wie sie die [X.] des [X.] verrichtete, besteht gem. § 6 Abs. 8 [X.]-AT keine Möglichkeit, durch Dienstvereinbarung einen wöchentlichen Arbeitszeitkorridor von bis zu 45 Stunden iSv. § 6 Abs. 6 [X.]-AT bzw. eine Rahmenzeit von bis zu zwölf Stunden iSv. § 6 Abs. 7 [X.]-AT einzurichten.

3. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass die [X.] eine Vereinbarung über eine Verlängerung der Arbeitszeit nach § 15 Abs. 2 oder § 15 Abs. 3 [X.] getroffen habe und eine solche Vereinbarung ohne seine Freistellung auch für ihn getroffen worden wäre. Ohnehin wäre eine etwaige vertragliche Abrede über eine Verlängerung der Arbeitszeit nach Inkrafttreten des [X.] entfallen, wenn nicht die Abrede unabhängig von tariflichen Regelungsmöglichkeiten hätte gelten sollen. Von einem solchen Regelungswillen wäre nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte auszugehen, weil Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes wie die [X.]eklagte im Zweifel lediglich Normvollzug betreiben wollen und ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes deshalb nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen darf (vgl. [X.] 28. Januar 2009 - 4 [X.] - Rn. 24 f.). Dafür ist nichts vorgetragen und nichts ersichtlich.

4. Damit fehlte es seit dem 1. Oktober 2005 an einer Rechtsgrundlage für eine rechtswirksame Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit der [X.] des [X.]. Die angeordneten Stunden waren keine Mehrarbeit im früheren tariflichen Sinn, sondern dienstplanmäßig geleistete Überstunden (zu dieser tariflich eröffneten Möglichkeit [X.] 25. April 2013 - 6 [X.] - Rn. 30). So sind diese Stunden seit Mai 2010 auch erfasst worden. Das für Überstunden gezahlte Entgelt ist keine ständige [X.] iSd. Protokollerklärung Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 TV [X.] (vgl. [X.] 13. August 2009 - 6 [X.] - Rn. 18). Davon geht auch der Kläger aus, der die zusätzliche Arbeitsstunde als Mehrarbeit und allein deshalb als maßgeblich für die [X.]erechnung der Ausgleichszulage und der Einmalzahlung ansieht.

II. Darüber hinaus trifft die Rechtsauffassung des [X.], bei den streitbefangenen Zahlungen habe es sich um Vergütung von Mehrarbeit iSd. durch den [X.] ersetzten § 15 Abs. 2 bzw. Abs. 3 [X.]. § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.] gehandelt, die zu den ständigen [X.]n iSd. § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.]uchst. [X.] [X.] gehöre, nicht zu. Zu Unrecht nimmt die Revision an, das folge jedenfalls daraus, dass die Protokollerklärung Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 TV [X.] § 21 Abs. 4 [X.] als Grundlage für die [X.]erechnung der monatlichen Ausgleichszahlung heranziehe.

1. Das für die zusätzlichen Arbeitsstunden gezahlte Entgelt war keine Zulage iSd. § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.]uchst. [X.] [X.]. Diese [X.]estimmung verlangt für die Einbeziehung in die Einkommenssicherung, dass die Zulagen „in [X.] festgelegt“ worden sind. Daran fehlte es vorliegend, obwohl die zusätzliche Arbeit über einen langen Zeitraum hinweg im stets gleichen Umfang von einer Stunde arbeitstäglich angeordnet wurde. Sie blieb von der Arbeitsleistung des [X.] bzw. der [X.] im Monat abhängig und wurde nicht in [X.], sondern abhängig von der anfallenden Stundenzahl im Monat vergütet. Entgegen der Annahme der Revision folgt aus der von ihr zitierten Passage aus dem Urteil des Senats vom 13. August 2009 (- 6 [X.] - Rn. 21), die die Anordnung von Rufbereitschaft betraf, nichts anderes. Der Senat hat ausdrücklich auch darauf abgestellt, dass die für die Rufbereitschaft gezahlte Vergütung nicht in festen [X.] gewährt werde. Im Übrigen hat der Senat für langjährige Mehrarbeit einer Teilzeitbeschäftigten entschieden, dass das durch die Mehrarbeit erzielte Entgelt nicht in die [X.]erechnung der Ausgleichszahlung nach § 11 TV [X.] einzubeziehen ist ([X.] 24. Juni 2010 - 6 [X.]/09 -).

2. Die gezahlte Vergütung war entgegen der Annahme der Revision auch keine „Funktionszulage für die Mehrarbeit“. Eine derartige Funktionszulage kennt der [X.] nicht. Eine solche Zulage war im Übrigen auch dem [X.] fremd.

3. Die Revision nimmt zu Unrecht an, die Protokollerklärung Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 TV [X.] ziehe § 21 Abs. 4 [X.] uneingeschränkt als Grundlage für die [X.]erechnung der monatlichen Ausgleichszahlung heran, so dass die dem Kläger vergüteten Stunden weiterhin als Mehrarbeit zu werten seien. Durch § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.]uchst. [X.] [X.] wird auch unter [X.]erücksichtigung dieser Protokollerklärung nur der frühere [X.] iSv. § 21 Abs. 4 Satz 1 [X.] einkommensgesichert, nicht aber der von § 21 Abs. 4 Satz 2 [X.] erfasste Lohn für Mehrarbeit.

a) § 21 [X.] unterschied exakt zwischen ständigen [X.]n, dem Lohn für Mehrarbeit sowie dem Lohn für Überstunden. § 21 Abs. 4 [X.] differenzierte in Satz 1 bzw. Satz 2 ausdrücklich zwischen zwei voneinander unabhängigen, selbständigen [X.]estandteilen des [X.]s: Nach Satz 1 war der Monatstabellenlohn zuzüglich etwaiger ständiger [X.]n der Regellohn. Nach Satz 2 gehörte zum Regellohn „auch“ der Lohn für Mehrarbeit, dh. der für die verlängerte regelmäßige Arbeitszeit zu zahlende Lohn (Sponer/Steinherr/Klaßen [X.]/[X.]-O Stand April 1998 Teil I § 21 Rn. 10). Der Lohn für Überstunden war gem. § 21 Abs. 5 [X.] [X.]estandteil des über den Regellohn hinausgehenden Monatslohns der Arbeiter.

b) Unter [X.]erücksichtigung dieses Regelungsgehalts des § 21 [X.] haben die Tarifvertragsparteien des TV [X.] durch § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.]uchst. [X.] [X.] [X.]. der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 TV [X.] eindeutig nur einen Teil des [X.]s, nämlich die in § 21 Abs. 4 Satz 1 [X.] geregelten „ständigen [X.]n“, als sicherungswürdig angesehen. Den in § 21 Abs. 4 Satz 2 [X.] separat geregelten Lohn für Mehrarbeit als weiteren [X.]estandteil des [X.] haben sie - ebenso wie den Lohn für Überstunden - bewusst nicht erfasst.

c) Die Tarifgeschichte bestätigt dieses Ergebnis.

aa) [X.]ereits in der Ursprungsfassung des TV [X.] vom 18. Juli 2001 erfasste die Einkommenssicherung für Arbeiter in § 6 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.]uchst. [X.] [X.] nur die ständigen [X.]n, die der Arbeiter in den letzten drei Jahren seiner bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechungen bezogen hatte. Damit war die Mehrarbeit schon während der Geltung des [X.] nicht in die Einkommenssicherung einbezogen.

bb) Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Protokollnotiz Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 TV [X.] der Wille der Tarifvertragsparteien zu entnehmen ist, nach der alten Fassung nicht gesicherte Lohnbestandteile nunmehr sichern zu wollen (vgl. [X.] 13. August 2009 - 6 [X.] - Rn. 21). Hätten die Tarifvertragsparteien einen solchen Willen gehabt, hätten sie in der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 TV [X.] eine andere Formulierung wählen müssen, wonach der gesamte [X.] iSv. § 21 Abs. 4 [X.] und nicht nur einer der selbständigen [X.]estandteile des [X.] wie in [X.] festgelegte Zulagen zu sichern sei.

Für eine solche Regelung bestand auch kein Anlass. Der [X.] sieht, wie ausgeführt, im Unterschied zu § 15 Abs. 2 bis Abs. 4 [X.] keine Möglichkeit mehr vor, die regelmäßige Arbeitszeit zu verlängern. Für eine Sicherung des Lohns für Mehrarbeit, der gerade die Verlängerungsmöglichkeit des § 15 Abs. 2 bis Abs. 4 [X.] voraussetzte, bestand daher spätestens seit Inkrafttreten des [X.] kein [X.]edarf mehr. Entgeltbestandteile, die keine tarifliche Grundlage mehr haben, bedürfen keiner Einbeziehung in eine tarifliche Einkommenssicherung. Sie sind nicht Teil des zu sichernden tariflichen [X.]esitzstandes.

4. Aus vorstehenden Ausführungen folgt, dass entgegen der Annahme der Revision hinsichtlich der streitbefangenen Entgeltbestandteile keine Regelungslücke, erst recht keine unbewusste, besteht. Die Tarifvertragsparteien haben den vorliegenden Sachverhalt offenkundig und zu Recht als nicht regelungsbedürftig angesehen.

III. [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.