Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2008, Az. EnVR 81/07

[X.][X.] 81/07 [X.]erkündet am: 25. September 2008 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen [X.]

- 2 - [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 25. September 2008 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf, [X.] [X.] und [X.] Raum, [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des [X.] vom 24. Ok-tober 2007 aufgehoben. [X.] wird zur neuen [X.]erhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertragen wird. Der Wert des Beschwerdeverfahrens und des Rechtsbeschwerdever-fahrens wird auf 5.585.871,09 • festgesetzt. Gründe:[X.] Die Antragstellerin betreibt das Stromübertragungsnetz im Bereich der [X.]. Am 28. Oktober 2005 beantragte sie bei der zuständigen Bundesnetz-agentur die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a [X.]. Mit Bescheid vom 12. Dezember 2006 genehmigte die [X.] - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für den [X.]raum vom 1. Dezember 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der Antragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies unter anderem mit Kürzungen bei den [X.] - 3 - sitionen kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer. Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt, mit der sie gleichzei-tig die [X.]erpflichtung der [X.] begehrt, bei einer Neubescheidung die übrigen in dem angegriffenen Bescheid zugrunde gelegten [X.] und Berechnungsmethoden nicht zu ihren Lasten zu verändern. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Antragstellerin. 2 3 I[X.] Die Rechtsbeschwerde hat insoweit Erfolg, als sie die im Rahmen der Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 [X.] getroffenen Feststellungen des [X.] zur Anwendung der [X.]erwaltungsvorschriften über Nutzungsperio-den durch die [X.] Genehmigungsbehörden als unzureichend beanstandet und sich hinsichtlich der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] gegen die Erwägungen des [X.] zur Höhe des [X.] wendet. Im Übrigen bleibt die Rechtsbeschwerde ohne [X.]. 1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass bei der [X.] für die Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 [X.] nicht die [X.]ermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 [X.], sondern diejenige des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] Anwendung findet. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind die [X.]oraussetzungen für die [X.]ermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] erfüllt. Allerdings hat das Beschwerdegericht keine ausreichenden Fest-stellungen dazu getroffen, welche [X.]erwaltungsvorschriften über [X.] die [X.] Genehmigungsbehörden angewandt haben. 4 a) Die [X.]ermutung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] findet Anwendung, so-weit vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbildung nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes 5 - 4 - zu berücksichtigen waren und von [X.] gefordert wurden. Diese [X.]oraussetzungen sind hier gegeben. [X.]) [X.]or Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife der Antragstellerin nach der jeweils gültigen Fassung der [X.] zu bilden. Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.] 42/07 - [X.], [X.]. 11) entschieden und im Einzelnen begründet hat, sind unter "Bundestarifordnung Elektrizität" im Sinne des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] nicht nur die am 1. Januar 1990 in [X.] getretene Neufassung der Bundestariford-nung Elektrizität (im Folgenden: [X.]) vom 18. Dezember 1989 ([X.] I S. 2255) zu verstehen, sondern auch deren [X.]orgängerregelungen. Hiervon ist das Beschwer-degericht zutreffend ausgegangen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es auch unerheblich, ob die Netzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der Antragstellerin tatsächlich berücksichtigt worden sind. Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] kommt es allein darauf an, dass die Kosten des Elektrizitätsversorgungs-netzes - wie dies für die Antragstellerin der Fall war - bei der Tarifbildung zu berück-sichtigen waren. Keine Bedeutung kommt deshalb dem Umstand zu, dass der [X.] bzw. ihrer Rechtsvorgängerin (im Folgenden: Antragstellerin) in dem fraglichen [X.]raum Genehmigungen erteilt wurden, bei denen die für die [X.]orlieferan-tin der Antragstellerin erteilten kostenbasierten [X.] ohne Prüfung ihrer eigenen Kosten- und Erlöslage auf die Antragstellerin erstreckt wurden bzw. ihr [X.] erteilt wurden, die inhaltlich auf den Tarifen der [X.]orlieferantin beruhten (Senat [X.]O [X.]. 12 f.). 6 Der Antragstellerin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie meint, der [X.] des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] stehe [X.], dass nach § 12a [X.] 1980 bzw. § 12 [X.] 1989 die Kosten des [X.] lediglich bei der Bildung der Entgelte für den Tarifkundenbe-reich zu berücksichtigen seien. Der Bestimmung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] kann nicht entnommen werden, dass die [X.]ermutung nicht eingreifen soll, wenn durch 7 - 5 - das Netz auch Sonderkunden versorgt werden. Andernfalls hätte die [X.]orschrift auch nahezu keinen Anwendungsbereich (vgl. Senat [X.]O [X.]. 14). [X.]) Das Beschwerdegericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin kostenbasierte Preise im Sinne von § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] auch von [X.] gefordert hat. Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.]O [X.]. 16 ff.) entschieden hat, wird die [X.]ermutungsregelung nicht dadurch unan-wendbar, dass die in den [X.] vorgegebenen Höchstbeträge anhand der Kosten- und Erlöslage der [X.]orlieferantin und nicht anhand der individuellen [X.] und Erlösstruktur der Antragstellerin ermittelt wurden. Die Praxis der [X.] bei der Erteilung der [X.] beruhte auf der Annahme einer ähnlichen Kostenlage. Maßstab blieb aber die Kostenlage des Weiterverteiler-unternehmens. Entscheidend ist allein, ob das Tarifgenehmigungsverfahren nach der Bundestarifordnung Elektrizität Anwendung fand und ob die so genehmigten Tarife von [X.] gefordert wurden. Die Ausführungen der Antragstellerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. 8 b) Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] wird vermutet, dass die nach den [X.] zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im [X.] jeweils zulässigen [X.] der Ermittlung der Kosten zugrunde gelegt wurden. 9 [X.]) Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.]O [X.]. 21) im [X.] begründet hat, ist der Begriff der [X.]erwaltungsvorschriften nach Sinn und Zweck des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] weit auszulegen; er umfasst nicht nur die [X.]erwaltungsvorschriften im engeren rechtstechnischen Sinne, sondern alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Gesetzes- und [X.]erordnungsebene, welche die Genehmigungsbehörde im Genehmigungsverfahren angewandt hat. Hierzu zählen unter anderem die Arbeitsanleitung 1981 und die [X.] für Elektrizität des Arbeitsausschusses Energiepreise beim [X.] vom 28./29. Oktober 1965 (Senat [X.]O [X.]. 23 f.). Soweit die Antragstellerin die 10 - 6 - Anwendbarkeit dieser [X.]orschriften wegen ihrer fehlenden [X.]eröffentlichung bzw. [X.] in Zweifel zieht, kommt es hierauf bei der Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] nicht an (Senat [X.]O [X.]. 26). [X.]) Die Antragstellerin rügt jedoch mit Erfolg, dass das Beschwerdegericht nicht hinreichend festgestellt hat, welche [X.]erwaltungsvorschriften über Nutzungspe-rioden die [X.] Genehmigungsbehörden angewandt haben. Nachdem die Antragstellerin eine entsprechende Rüge gegen den angefochtenen Bescheid bereits mit ihrer Beschwerde erhoben hat, hätte das Beschwerdegericht den Sachverhalt insoweit von Amts wegen erforschen müssen (§ 82 [X.]). Im Einzelnen: 11 12 Für den [X.]raum ab dem 1. Januar 1982 ist das Beschwerdegericht von einer Geltung der Arbeitsanleitung 1981 für [X.] ausgegangen, ohne hinreichend zu begründen, worauf diese Feststellung beruht. Aus dem von der [X.] vorgelegten Rundschreiben des Bayerischen St[X.]tsministeriums für Wirtschaft und [X.]erkehr vom 15. September 1982 ergibt sich keine generelle Anwendung der [X.], weil dieses Schreiben nur an bestimmte andere Energieversorger ge-richtet war. Dass sich hierunter auch die [X.]orlieferantin der Antragstellerin befand, ist nicht ausreichend. Etwas anderes würde allerdings dann gelten, wenn die [X.] des Rundschreibens die einzigen Energieversorger waren, denen in [X.] ori-ginär [X.] nach der Bundestarifordnung Elektrizität erteilt wurden. In Bezug auf den [X.]raum ab dem 15. März 1966 hat das Beschwerdegericht zwar zu Recht - und von der Antragstellerin auch nicht beanstandet - festgestellt, dass mit Erlass des Bayerischen St[X.]tsministeriums für Wirtschaft und [X.]erkehr vom 15. März 1966 die [X.] für Elektrizität des Arbeitsausschus-ses Energiepreise beim [X.] vom 28./29. Oktober 1965 in [X.] gesetzt wurden; die [X.] enthielten auch Angaben zu den zulässigen [X.], indem für die Einzelheiten der Kostenermittlung auf die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten ([X.]) nach der Anlage zur [X.]erordnung [X.] über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 13 - 7 - 21. November 1953 (BAnz. [X.] vom 18.12.1953) verwiesen wurde, nach deren Nr. 39 für den Umfang der Gesamtnutzung die erfahrungsgemäße Lebensdauer der Anlage oder ihre geschätzte [X.] unter Berücksichtigung der üblichen technischen Leistungsfähigkeit maßgebend war. Insoweit beanstandet aber die [X.] zu Recht, dass die Feststellung des [X.], zur Ausfüllung dieser Leitsätze seien auch in [X.] bestimmte Tabellen zur Ermittlung der Nut-zungsperioden, nämlich die sogenannten Westfalenrichtlinien vom 19. September 1944 und in den 1970er Jahren die steuerlichen [X.], gebräuchlich gewe-sen, einer tragfähigen Grundlage entbehrt. Die vom Beschwerdegericht [X.] (Daub, Handkommentar der [X.] und [X.] 1954, [X.]) besagt hierzu nichts. Schließlich hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt, welche [X.]erwaltungs-vorschriften über [X.] die [X.] Genehmigungsbehörden in der [X.] vor Inkrafttreten des Erlasses vom 15. März 1966 angewandt haben. 14 c) Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass sie gegenüber den in die Zuständigkeit der [X.] Landesregulierungsbehörden fallenden Netz-betreibern benachteiligt werde, weil diesen von den dortigen Behörden im Wege [X.] vergleichsweisen Einigung der Ansatz der unteren Werte der Anlage 1 zur Stromnetzentgeltverordnung, verbunden mit einem Abschlag von 10% auf die so er-mittelten Restwerte, angeboten würde. Diese [X.]erfahrensweise diente der außerge-richtlichen Streitbeilegung und kann für Dritte keine Wirkungen entfalten. 15 Soweit sich die Antragstellerin auf das in § 60a Abs. 1 [X.] normierte Ziel der Sicherstellung eines bundeseinheitlichen [X.]ollzugs des Energiewirtschaftsgeset-zes stützt, kann sie hieraus für sich nichts herleiten. Die Norm richtet sich aus-schließlich an die Regulierungsbehörden. Im Übrigen würde hieraus für Dritte auch nur ein Anspruch auf eine den gesetzlichen [X.]orgaben entsprechende Entscheidung folgen. 16 - 8 - 2. Das Beschwerdegericht hat mit Recht bei der Ermittlung der kalkulatori-schen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 [X.] (in der bis zum 5. No-vember 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) die für die Berechnung von Netzentgelten zugelassene Eigenkapitalquote von 40% zweimal angewandt (sog. doppelte Deckelung). Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.] 42/07 - [X.], [X.]. 33 ff.) im Einzelnen begründet hat, entspricht diese Berechnungsweise den [X.]orgaben des § 7 Abs. 1 [X.] a.F. Die Ausführungen der Antragstellerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. 17 18 3. Dagegen halten die Erwägungen des [X.] zur Höhe des [X.] rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die [X.]erzinsung des die zu-gelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. grundsätzlich entsprechend § 5 Abs. 2 Halbs. 1 [X.] in Höhe der tatsächlichen [X.] des Netzbetreibers zu erfolgen habe, höchstens jedoch entsprechend § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen. Da die Antragstelle-rin zum einen Fremddarlehen zu einem durchschnittlichen Zinssatz von 5,12% p.a. und zum anderen - sogar in größerem Umfang - Gesellschafterdarlehen zu einem Zinssatz von 2,05% p.a. aufgenommen habe, sei es nicht zu beanstanden, dass die [X.] für den [X.] das arithmetische Mittel aus den beiden von der Antragstellerin tatsächlich gezahlten Zinssätzen, mithin 3,59% p.a., zugrunde gelegt habe. Für den Ansatz eines höheren Zinssatzes entsprechend dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten sei kein Raum. 19 b) Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 20 Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.] 42/07 - [X.], [X.]. 50 ff.) entschieden hat, ist der [X.] i.S. des § 7 21 - 9 - Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] zu ermitteln. Entgegen der Auffassung des [X.] ist dagegen die [X.]orschrift des § 5 Abs. 2 Halbs. 1 [X.], die auf die tatsächlichen Kostenpositi-onen des einzelnen Netzbetreibers abstellt, nicht anwendbar, weil für den nach § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. zu verzinsenden Eigenkapitalanteil tatsächlich keine [X.] anfallen. Die Annahme des [X.], der Antragstel-lerin wären von ihren Gesellschaftern weitere Kredite zu den früher vereinbarten Zinssätzen eingeräumt worden, ist reine Spekulation. Aufgrund dessen kann sich die (mittelbare) [X.]erweisung in § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. nur auf § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] beziehen. Danach bemessen sich die [X.] nach der Höhe des Zinssatzes, zu dem sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt lang-fristig Fremdkapital hätte verschaffen können. Dabei kann die Höhe des Fremdkapi-talzinssatzes nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre [X.] Durchschnitt der von der [X.] veröffentlichten [X.] festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand zuzüglich eines angemessenen [X.] bemessen werden. Für die Risikobewertung sind aus der Sicht ei-nes fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich, wobei jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden muss, sondern aus Gründen der [X.]ereinfachung und Praktika-bilität die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten ist. Für die Be-messung des [X.] bedarf es noch weiterer Feststellungen des [X.]. 4. [X.] bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die [X.] wendet. Wie der Senat mit [X.] vom 14. August 2008 im Einzelnen begründet hat, kann die Gewerbesteuer ge-mäß § 8 [X.] nur kalkulatorisch in Ansatz gebracht werden, während eine Be-rücksichtigung der tatsächlich geleisteten Gewerbesteuerzahlungen über § 5 Abs. 1 [X.] nicht zulässig ist ([X.] 36/07 - [X.], [X.]. 78 ff.); lediglich die 22 - 10 - In-sich-Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer ist nach § 8 Satz 2 [X.] zu be-rücksichtigen ([X.] 42/07 - [X.], [X.]. 67 ff.). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin haben Hinzurechnungen und Kürzungen nach §§ 8, 9 GewStG - wie der Senat ebenfalls mit Beschlüssen vom 14. August 2008 entschieden hat ([X.] 39/07 - [X.], [X.]. 68 ff., und [X.] 42/07 - [X.], [X.]. 71 ff.) - außer Ansatz zu bleiben. Dies gilt [X.] auch für die hälftigen Dauerschuldzinsen. Der [X.]erordnungsgeber hat bei der Fest-legung der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer einen rein kalkulatorischen Ansatz gewählt, indem die kalkulatorische Gewerbesteuer auf Grundlage der [X.] Eigenkapitalverzinsung zu berechnen ist. Die [X.]orschrift des § 8 [X.] hat den Zweck, dem Netzbetreiber die Eigenkapitalverzinsung zu erhalten. Für steu-erliche Hinzurechnungen und Kürzungen gemäß §§ 8, 9 GewStG ist dagegen kein Raum. Dies ergibt sich auch aus einem Umkehrschluss aus § 8 Satz 2 [X.], der lediglich die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst zulässt. 23 5. Schließlich hat das Beschwerdegericht zu Recht das Begehren der Antrag-stellerin zurückgewiesen, die [X.] zu verpflichten, bei einer Neube-scheidung die übrigen [X.] und Berechnungsmethoden nicht zu ihren Lasten zu verändern. Für eine solche Bindung gibt es - wie auch die Möglichkeit ei-nes Widerrufs der Entgeltgenehmigung nach § 23a Abs. 4 Satz 1 [X.] zeigt - keine rechtliche Grundlage. 24 II[X.] [X.] ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des [X.] ist. [X.] Der Wert des [X.]erfahrensgegenstands wird auf 5.585.871,09 • festgesetzt. Dies ergibt sich aus der Differenz zwischen den nach der - im Beschwerde- bzw. Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Antragstellerin zu [X.] Netzkosten und den von der [X.] anerkannten Netzkos-26 - 11 - ten und entspricht dem Interesse der Antragstellerin (§ 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.[X.]. mit § 3 ZPO). Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren ist entspre-chend herabzusetzen (§ 63 Abs. 3 GKG). [X.] Raum
[X.] [X.]orinstanz: [X.], Entscheidung vom 24.10.2007 - [X.] 3/07 ([X.]) -