Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.08.2008, Az. KVR 34/07

[X.][X.] Verkündet am: 14. August 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren - 2 -Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juni 2008 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.], [X.] [X.] sowie [X.] Raum, [X.] und [X.] beschlossen: [X.] der Landesregulierungsbehörde und der [X.] den [X.]uss des Kartellsenats des [X.] vom 4. Mai 2007 werden insoweit zurückgewie-sen, als sie sich gegen die Aufhebung der mit dem [X.] der Landesregulierungsbehörde vom 8. September 2006 ver-bundenen Auflage richten. Im Übrigen wird der vorgenannte [X.]uss auf die Rechtsbeschwer-den der Antragstellerin und die weitergehenden Rechtsbeschwerden der Landesregulierungsbehörde und der [X.]. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.399.155,48 • festgesetzt. - 3 -Gründe: [X.] Die Antragstellerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Sie versorgt ihre Kunden unmittelbar mit Energie und Wasser. Daneben betreibt sie aber auch elektrische Verteilernetze, die sie allen Kunden zur Netznutzung zur Verfügung stellt. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei der Landesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a Abs. 1, 3 [X.]. Die Landesregulierungsbehörde genehmigte - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - die Netzentgelte mit Bescheid vom 8. September 2006. Sie begründete dies mit Kürzungen bei den Positionen Verlust-energie, kalkulatorische Abschreibung, kalkulatorische [X.] und kalkulatorische Gewerbesteuer. Zudem versah die Landesregulierungsbehörde ihren Genehmigungsbescheid mit einer Auflage, wonach die genehmigten Netzentgelte binnen eines Monats in dem Umfang abgesenkt werden müssen, in dem sich [X.] aufgrund niedrigerer Nutzungsentgelte einer vorgelagerten Netz- und Umspannstufe ergeben. 1 2 Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und die Behandlung einzelner Rechnungspositionen gerügt. Weiterhin hat sie die Auflage angegriffen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde hat das Be-schwerdegericht den Bescheid und die hiermit verbundene Auflage aufgehoben ([X.] ZNER 2007, 182). Es hat die Landesregulierungsbehörde hinsichtlich der Positionen kalkulatorische Abschreibungen und Zinshöhe bei der kalkulatori-schen [X.] verpflichtet, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Das Beschwerdegericht ist im Berechnungsansatz der Antragstellerin hinsichtlich der streitigen Position kalkulatori-sche Abschreibungen gefolgt. Bezüglich der weiteren im Streit stehenden Positionen, der kalkulatorischen [X.], Verlustenergie und der kalkulatorischen - 4 -Gewerbesteuer hat das Beschwerdegericht die Auffassung der Landesregulierungs-behörde bestätigt. Gegen diese Entscheidung richten sich die - zugelassenen - Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Landesregulierungsbehörde, soweit sie jeweils unterlegen sind. Die [X.]netzagentur, die im Beschwerdeverfahren noch nicht beteiligt war, hat sich dem Antrag der Landesregulierungsbehörde [X.]. I[X.] Die - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden sind zuläs-sig. Dies gilt auch für die Rechtsbeschwerde der [X.]netzagentur. Wie der Senat mit [X.]uss vom 13. November 2007 ([X.], 324 - Beteiligung der [X.]-netzagentur) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist die [X.]netzagen-tur an dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren vor der Landesregu-lierungsbehörde und gemäß § 79 Abs. 2 [X.] an dem anschließenden gerichtli-chen Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Damit ist die [X.]netzagentur zugleich befugt, Rechtsbeschwerde einzulegen (§ 88 Abs. 1 [X.]). Die Ausführungen der Antragstellerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Soweit sie auf die Stellungnahme des [X.]rates zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Förde-rung der [X.]-Wärme-[X.]lung verweist, in dem der [X.]rat die Streichung der § 66 Abs. 3, § 79 Abs. 2 [X.] vorgeschlagen hat ([X.]. 12/08 ([X.]uss), [X.] ff.), ist darauf hinzuweisen, dass dieser Vorschlag - nachdem ihn die [X.]-regierung unter Hinweis auf den Gesetzeszweck der Gewährleistung einheitlicher Rechtsverhältnisse in [X.] abgelehnt hat (BT-Drucks. 16/8305, Anlage 4) - im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht weiterverfolgt wurde. 3 - 5 -II[X.] Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antrag-stellerin nur eine Verurteilung zur Neubescheidung erreichen kann. 4 a) In gerichtlichen Verfahren über [X.] kommt im Falle des Obsiegens des Antragstellers regelmäßig nur ein Bescheidungsausspruch in [X.], wenn einzelne Rechnungspositionen im Streit stehen und sich die Genehmi-gungsentscheidung der [X.] in einem Punkt als rechtswidrig er-weist. In diesen Fällen ist es den Gerichten in der Regel nicht möglich, unter Korrek-tur der einzelnen Rechnungspositionen auf konkrete Netznutzungsentgelte zu er-kennen. Dies entspricht der Entscheidungspraxis der Verwaltungsgerichte, die bei komplexen Sachverhalten, insbesondere bei technischen Fragen oder bei der Be-rechnung von Geldbeträgen (vgl. [X.]E 87, 288, 297), der Behörde - unter Be-achtung der Rechtsauffassung des Gerichts - die eigentliche Umsetzung in einen Verwaltungsakt überlassen ([X.] in [X.], VwGO, 12. Aufl., § 113 Rdn. 39). 5 Angesichts der Materialfülle und der Komplexität der Entgeltermittlung wäre für das Gericht ein konkreter Verpflichtungsausspruch mit einem zumutbaren Auf-wand kaum zu leisten. Eine solche Verurteilung widerspräche auch der Struktur der gerichtlichen Kontrolle im energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren. Deren Umfang bestimmt der Netzbetreiber als Antragsteller, der regelmäßig nur bestimmte Punkte der Entgeltberechnung zur Überprüfung durch die Gerichte stellt. Es ist daher nicht nur aus Gründen der Verfahrensökonomie, sondern auch im Hinblick auf das [X.] des Antragstellers geboten, dass das Gericht den Genehmi-gungsantrag nicht in vollem Umfang rechnerisch nachvollziehen muss. 6 Die in solchen Verfahren regelmäßig fehlende Spruchreife betrifft ebenso auch das Rechtsbeschwerdeverfahren, soweit sich dort ein Rechtsfehler bei der [X.] - 6 -nehmigung der Netznutzungsentgelte herausstellt. Auch hier ist deshalb für den [X.] im [X.] regelmäßig lediglich ein Bescheidungsausspruch erreich-bar. b) Das Verfahren hat sich im Hauptantrag nicht erledigt. Durch den Ablauf des [X.] geht die erstrebte Genehmigung höherer Netznutzungs-entgelte nicht ins Leere. Eine nach der gerichtlichen Entscheidung ergehende (erwei-terte) neue Genehmigung wirkt vielmehr auf den Zeitpunkt der (eingeschränkten) früheren Genehmigung zurück, nach der sich bislang die Entgelte wegen des [X.] einer aufschiebenden Wirkung (§ 76 Abs. 1 [X.]) der hiergegen erhobenen Beschwerde bestimmt haben. Jedenfalls von diesem Zeitpunkt an - anders kann ihr [X.] nicht verstanden werden - erstrebt die Antragstellerin eine Genehmigung höherer Höchstbeträge für ihre Netznutzungsentgelte. Eine solche Erhöhung wäre für sie nicht sinnlos, weil sie - hiervon ist jedenfalls auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] auszugehen - die höheren [X.] gegenüber den Netznutzern wird durchsetzen können. Selbst wenn in dem Rechtsverhältnis zu dem einzelnen Netznutzer keine Möglichkeit zu einer rückwir-kenden Entgeltkorrektur bestehen sollte, dürfte die Antragstellerin die ihr rechtswidrig vorenthaltenen Entgelte jedenfalls im Wege einer periodischen Saldierung nach §§ 9, 11 [X.] in Ansatz bringen, um sie in der nächsten [X.] in die Entgeltberechnung einfließen zu lassen. Die begehrte Entscheidung entfaltet ge-genüber der Antragstellerin demnach in jedem Falle noch eine unmittelbare Rege-lungswirkung (vgl. [X.], [X.]. v. 15.7.1997 - 1 C 15/96, [X.], 191, 192; [X.]. v. 29.9.1998 - 1 C 14/97, NVwZ 1999, 306). 8 Damit besteht für die Antragstellerin auch das Rechtsschutzinteresse für eine Entscheidung in der Sache fort (vgl. [X.]E 59, 23, 25). Dass ihrem Begehren nur durch einen Bescheidungsausspruch entsprochen werden kann, es mithin also für den bereits abgelaufenen Genehmigungszeitraum eines nochmaligen Verwaltungs-akts bedarf, ist hier durch die besondere Verfahrenssituation bedingt. Dies lässt aber 9 - 7 -nicht das Rechtsschutzinteresse für eine - auch einen bereits abgeschlossenen Zeit-raum betreffende - Neubescheidung der Antragstellerin entfallen (vgl. [X.] NVwZ 1999, 306, 308). [X.][X.] haben in der Sache teilweise Erfolg. 10 1. Verlustenergie (§ 10 [X.]) 11 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist begründet, soweit sie sich ge-gen die Annahme des [X.] wendet, als Kosten der sogenannten [X.] nach § 10 [X.] seien ausschließlich die tatsächlichen Kosten des abgelaufenen Kalenderjahres anzusetzen, während gesicherte Erkenntnisse über das [X.] des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] nicht berücksichtigt wer-den dürften. 12 13 a) Das Beschwerdegericht hat dies damit begründet, dass die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine abschließende Regelung darstelle, die § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] verdränge. b) Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 14 Nach § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.] können die tatsächlichen Kosten der Be-schaffung der Verlustenergie im abgelaufenen Kalenderjahr in Ansatz gebracht wer-den. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine abschließende Regelung. Vielmehr verbleibt es bei der allgemeinen Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.], wonach die Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse über das Planjahr nicht aus-geschlossen ist. 15 - 8 -Aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.] folgt nicht, dass es sich bei dieser Vorschrift im Verhältnis zu § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] um eine abschließende Sonderregelung handelt. Vielmehr enthält die Norm lediglich eine Konkretisierung der allgemeinen Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 1 [X.], dass es für die Kosten der Verlustenergie auf die Beschaffungskosten ankommen soll. 16 Für eine Anwendbarkeit des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] spricht vor allem eine systematische Auslegung der Vorschriften. Der Standort dieser Regelung in Teil 1 "Allgemeine Bestimmungen" der Stromnetzentgeltverordnung zeigt, dass sie allgemein für die Berechnung der Netzkosten nach §§ 4 bis 11 [X.] gelten soll. Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Netzkosten nach §§ 4 bis 11 [X.] ausdrücklich in Bezug nimmt und § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 1 [X.] allgemein von der Ermittlung der Kosten spricht. Demgegenüber lässt sich den Regelungen der § 3 Abs. 1, § 10 [X.] kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine abschließende Sonderregelung sein soll. 17 Für einen entsprechenden Willen des Verordnungsgebers geben - entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde - auch die Materialien nichts her. Nach dem Verordnungsentwurf der [X.]regierung stimmten die allgemeinen Be-rechnungsgrundsätze des § 3 [X.]-Entwurf mit den speziellen Maßgaben für die Verlustenergie in § 10 [X.]-Entwurf noch überein, nach denen allein die Ist-Daten des abgelaufenen Geschäfts- bzw. Kalenderjahres maßgeblich sein sollten (vgl. [X.]. 245/05). Erst im Laufe des [X.] kam es zur Einfügung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] (vgl. [X.]. 245/1/05, [X.] und [X.]. 245/05 ([X.]uss), [X.]), ohne dass den Materialien etwas über das Verhältnis des § 10 Abs. 1 Satz 2 zu § 3 Abs. 1 Satz 5 [X.] zu [X.] ist. Daraus lässt sich aber nur der Schluss ziehen, dass es bei der [X.] - 9 -sätzlichen Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] auch im Rahmen des § 10 [X.] bleiben sollte. Bei der Ermittlung der Beschaffungskosten der Verlustenergie gebietet auch der Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 Satz 5 [X.] die Berücksichtigung von [X.] über das Planjahr. Die Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] beruht auf der Erwägung, dass der [X.] grundsätzlich aktuelle Daten zugrunde zu legen sind. Insoweit konkretisiert diese Regelung das Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 [X.]. Eine Entgeltkontrolle würde nicht mehr zu angemessenen Ergebnissen führen und den Netzbetreiber ohne sach-lichen Grund benachteiligen, wenn die [X.] von Kalkulationsgrund-lagen auszugehen hätte, die ersichtlich unzutreffend sind, obwohl gesicherte [X.] für das Planjahr vorliegen. 19 20 c) Da das Beschwerdegericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-tig - nicht überprüft hat, inwieweit gesicherte Erkenntnisse über höhere Kosten von Verlustenergie bestanden haben, wird es diese Feststellungen nachzuholen haben. 2. [X.] Abschreibungen (§ 32 Abs. 3 [X.]) 21 Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass bei der Bestimmung der [X.] für die Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 [X.] nicht die [X.] des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.], sondern - als Auffangregelung - diejenige des § 32 Abs. 3 Satz 4 [X.] Anwendung finde. Zwar sei die Antrag-stellerin vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung dem Anwendungsbereich der [X.]tarifordnung Elektrizität unterworfen gewesen. Es sei aber nicht festzu-stellen, dass sie von ihren Kunden auch kostenbasierte Preise gefordert habe. Eine Prüfung der individuellen Kosten- und Erlöslage der Antragstellerin habe im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens nicht stattgefunden. 22 - 10 -Dies greifen die [X.]netzagentur und die Landesregulierungsbehörde zu Recht an. Die Voraussetzungen der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] sind erfüllt. 23 a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], dass die Berechnung der kalkulatorischen Restwerte des [X.] nicht gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 [X.] erfolgen kann, weil im Streitfall - was das Be-schwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat und von den Beteiligten auch nicht angegriffen wird - die tatsächlich zugrunde gelegten [X.] nicht festzu-stellen sind. 24 b) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht aber die Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] verneint. 25 26 Die Vermutung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] findet Anwendung, soweit vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbildung nach der [X.]tarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren und von [X.] gefordert wurden. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. [X.]) Vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife der Antragstellerin nach der jeweils gültigen Fassung der [X.] zu bilden. 27 (1) Unter "[X.]tarifordnung Elektrizität" [X.] des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] sind die am 1. Januar 1974 in [X.] getretene [X.]tarifordnung Elektri-zität (im Folgenden: [X.]) vom 26. November 1971 ([X.]), geändert durch die Verordnungen vom 14. November 1973 ([X.] I S. 1667) und vom 30. Ja-nuar 1980 ([X.] I S. 122), und deren am 1. Januar 1990 in [X.] getretene Neufas-sung vom 18. Dezember 1989 ([X.] I S. 2255) zu verstehen. Entscheidend ist [X.] - 11 -lein, ob nach der jeweils gültigen [X.]tarifordnung - wie bereits nach deren Vor-gängerregelung in § 2 Abs. 2 der Tarifordnung für elektrische Energie vom 25. Ju-li 1938 ([X.]. I S. 915) - eine kostenbasierte Tarifbildung vorzunehmen war. Dies ist der Fall. Sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 [X.] 1974 und § 12a Abs. 2 Ziffer 1 [X.] 1980 als auch § 12 Abs. 1 [X.] 1989 haben die Genehmigung der Entgelte von dem Nachweis abhängig gemacht, dass eine Verbesserung der Erlöse in Anbetracht der gesamten Kosten- und Erlöslage erforderlich ist. Eine Beschränkung der An-wendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] auf den Geltungszeitraum der zuletzt gültigen Fassung der [X.]tarifordnung Elektrizität ist § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] nicht zu entnehmen. (2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es unerheblich, ob die Netzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der Antragstellerin tatsächlich [X.] worden sind. Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] kommt es allein darauf an, dass die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes - wie dies für die Antragstel-lerin der Fall war - bei der Tarifbildung zu berücksichtigen waren. Die Vorschrift [X.] gerade nicht, dass die Kosten bei der Tarifbildung auch tatsächlich berücksich-tigt wurden. Grund hierfür ist die vom Verordnungsgeber beabsichtigte möglichst ein-fache Feststellung der Voraussetzungen der Vermutungsregelung. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn dafür ein hoher Aufklärungsaufwand erforderlich wäre. Deshalb kommt dem Umstand, ob und inwieweit die Kostenstruktur der Antragstellerin - oder nur die des [X.] - Gegenstand des Tarifgenehmigungsverfahrens war, keine Bedeutung zu. 29 (3) Schließlich steht der Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] nicht entgegen, dass nach § 12a [X.] 1980 bzw. § 12 [X.] 1989 die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes lediglich bei der Bildung der Entgelte für den [X.]bereich zu berücksichtigen waren. Der Bestimmung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] kann nicht entnommen werden, dass die [X.] - 12 -tung nicht eingreifen soll, wenn durch das Netz auch Sonderkunden versorgt werden. Andernfalls hätte die Vorschrift nahezu keinen Anwendungsbereich. [X.]) Entgegen der Auffassung des [X.] hat die Antragstellerin kostenbasierte Preise [X.] von § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] auch von [X.] ge[X.]. 31 (1) Anders als die Antragstellerin meint, hat das Beschwerdegericht nicht die Feststellung getroffen, dass sie in der Vergangenheit keine kostenbasierten Preise [X.] des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] von [X.] gefordert habe und deshalb eine Anwendbarkeit dieser Vermutungsregelung ausscheide. Vielmehr hat es diese Frage nach Ausschöpfung der im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gebotenen Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung nicht zweifelsfrei zu beantworten vermocht und von einer weiteren Aufklärung abgesehen. 32 33 (2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bedarf es für die Anwendung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] keiner Prüfung, ob diese Annahme berechtigt war oder ob, wie teilweise angenommen wird (vgl. [X.] RdE 1986, 145, 146 f.), die so erteilte Genehmigung wegen fehlerhaft ermittelter Abschreibungswerte rechts-widrig war. Schon nach dem Wortlaut der Bestimmung ist für deren Anwendung nicht entscheidend, ob die Netzkosten aufgrund der jeweils zulässigen Abschreibungs-dauern ermittelt wurden. Entscheidend ist allein, ob das Tarifgenehmigungsverfahren nach der [X.]tarifordnung Elektrizität Anwendung fand und ob die so genehmig-ten Tarife von [X.] gefordert wurden. Dabei ist auch unerheblich, dass die [X.] in einem Sammelantragsverfahren erteilt und für sämtliche Antragsteller ein gemeinsames Preisblatt genehmigt wurde. Jedenfalls stellte dieses Verfahren - ungeachtet der Prüfungsdichte im Einzelfall - ein auf den einzelnen Netzbetreiber bezogenes Genehmigungsverfahren dar.

- 13 -Für diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift. § 32 Abs. 3 [X.] soll vermeiden, dass die Abschreibungen, die bereits in der [X.] in die Preise einkalkuliert waren, nochmals in die Berechnung der [X.] Kosten einfließen. Sie dient damit der Einhaltung des in § 6 Abs. 6 Satz 6 und Abs. 7 [X.] normierten Verbots einer Abschreibung unter Null. In Fällen, in denen in der Vergangenheit bei der Stromtarifbildung nach der [X.] Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen [X.] und die so genehmigten Tarife von [X.] gefordert wurden, ist die Annahme gerechtfertigt, dass auch der innerbetrieblichen Kalkulation die nach den Verwal-tungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im [X.] jeweils zulässigen [X.] zugrunde gelegt worden sind. Diesem Gedanken trägt § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] Rechnung. Eine Über-prüfung der Genehmigungsbescheide liefe dem Zweck der Vermutung zuwider, das Verfahren zu vereinfachen. 34 35 c) Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] wird vermutet, dass die nach den [X.] zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im [X.] jeweils zulässigen [X.] der Ermittlung der Kosten zugrunde gelegt worden sind. Bei der [X.] 1981 und der Arbeitsanleitung [X.] 1992, die die Landesregulierungsbehörde hier [X.] hat, handelt es sich um solche Verwaltungsvorschriften. [X.]) Der Begriff der Verwaltungsvorschriften ist nach Sinn und Zweck der Be-stimmung weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im en-geren rechtstechnischen Sinne, also abstrakt-generelle Anordnungen einer Behörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstellten [X.] (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl., § 24 Rdn. 1). Vielmehr unterfallen dem Begriff der Verwaltungsvorschriften [X.] von § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der [X.] und [X.], welche die Genehmigungsbehörde im Genehmigungs-36 - 14 -verfahren angewandt hat. Denn nicht nur in dem Fall, in dem die zulässigen [X.] in Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne niedergelegt sind, son-dern auch dann, wenn sich die zulässigen [X.] aus einer zur Selbst-bindung der Verwaltung führenden abstrakt-generellen Regelung ergeben, ist die Annahme gerechtfertigt, dass diese im Genehmigungsverfahren und bei der betrieb-lichen Kalkulation des Netzbetreibers zugrunde gelegt wurden. Dementsprechend wurde die Arbeitsanleitung 1981 in der Literatur als "ein als Verwaltungsvorschrift eingeführtes Hilfsmittel bei der Ausführung der [X.]" bezeichnet ([X.] in [X.]/Kern, Maßstab und Grenzen der [X.] nach § 12a [X.], [X.]). [X.]) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich eine [X.] auf Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne auch nicht aus dem Umstand, dass die nach § 12 Abs. 3 Satz 4 [X.] 1989 vorgesehenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften lediglich in das [X.] gelangt sind und keine ein-heitliche Praxis der [X.]länder bei der Anwendung der [X.]tarifordnung für Elektrizität bestand (vgl. Salje, [X.], 253). Dieser heterogenen Praxis hat der Verordnungsgeber dadurch Rechnung getragen, dass er in § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] auf die jeweils geltenden Verwaltungsvorschriften verweist und diese [X.] in den Anwendungsbereich der Vermutungsregelung aufgenommen hat. [X.] man demgegenüber für deren Anwendbarkeit Verwaltungsvorschriften im rechts-technischen Sinne, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbe-handlung zwischen Unternehmen im Geltungsbereich einer Verwaltungsvorschrift und Unternehmen im Geltungsbereich einer Arbeitsanleitung führen. 37 cc) Schließlich steht der Maßgeblichkeit der von der Landesregulierungsbe-hörde angewendeten Arbeitsanleitungen auch nicht entgegen, dass diese - wie die Antragstellerin meint - nicht förmlich in [X.] gesetzt worden sind. 38 Allerdings könnte zweifelhaft sein, ob die Veröffentlichung der [X.] und der Arbeitsanleitung [X.] 1992 dem auch für die [X.] - 15 -kanntgabe von Verwaltungsvorschriften geltenden Grundsatz der Rechtsklarheit ent-spricht. Die Landesregulierungsbehörde verweist insoweit nicht auf ein amtliches Veröffentlichungsblatt oder Ähnliches, sondern lediglich auf den Abdruck der [X.] im energiewirtschaftlichen Schrifttum (vgl. etwa für die [X.] 1981: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 1995, [X.], Anhang 1 zu § 12 [X.]; [X.]/[X.], [X.], Bd. 1, [X.] 1.2; für die Arbeitsanleitung [X.] 1992: [X.]/[X.], Preise und [X.], 6. Aufl., S. 841). Für die Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] bedarf diese Frage jedoch keiner abschließenden Entscheidung. [X.] man die Veröffentlichung der Arbeitsanleitungen für nicht ausreichend, würde dies nicht zur Anwendung der [X.] des § 32 Abs. 3 Satz 4 [X.] führen, weil deren Vorausset-zungen nicht gegeben sind. Da es sich bei der ordnungsgemäßen Veröffentlichung der Arbeitsanleitungen nicht um eine Tatbestandsvoraussetzung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] handelt, verbleibt es im Grundsatz bei dessen Anwendbarkeit. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollten in diesem Fall die nach der [X.] Verwaltungspraxis veranschlagten [X.] für die Berechnung des kalkulatorischen Restwertes des [X.] maßgebend sein. Aufgrund der Selbstbindung der [X.]sbehörden wären mithin in jedem Fall die sich aus den einschlägigen Arbeitsanleitungen ergebenden [X.] zugrunde zu legen, im Streitfall somit die sich aus der [X.] 1981 und aus der Arbeitsanleitung [X.] 1992 ergebenden [X.]. 40 d) Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] ist auf die ge-samte Abschreibung anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist sie nicht dahin (einschränkend) auszulegen, dass bei Sachanlagen, die sowohl für die Versorgung der [X.] als auch für die Versorgung der Sondervertragskun-den benötigt wurden, eine Abschreibung nach den in § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] maßgeblichen [X.] nur anteilig, nämlich im Verhältnis der an [X.] - 16 -den einerseits und an Sondervertragskunden andererseits gelieferten Strommengen, erfolgen soll. Hierfür gibt § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] nichts her. Hätte der [X.] nur die Berücksichtigung der mit der Versorgung der [X.] ver-bundenen Kosten gewollt, hätte es nahegelegen, dies in § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] ausdrücklich zu regeln, zumal sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 [X.] 1974 und § 12a [X.] 1980 als auch § 12 [X.] 1989 auf die "gesamte Kosten- und Erlös-lage der Elektrizitätsversorgung" abstellten. Schließlich laufen gespaltene [X.] einheitlicher Wirtschaftsgüter dem Zweck des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] zuwider, die Ermittlung der jeweiligen Nutzungsdauer zu vereinfachen (Salje, Ab-schreibung des [X.] nach § 32 [X.], [X.]). Ob für solche Sachanlagegüter, die nicht für die Versorgung der [X.] eingesetzt wurden, anderes zu gelten hat (so Salje, [X.], 253, 256), bedarf keiner Entscheidung, weil das Vorhandensein entsprechender Anlagen nicht festgestellt ist. 42 3. [X.] [X.] (§ 7 [X.])
43 Die Ausführungen des [X.] zur kalkulatorischen Eigenkapital-verzinsung halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nur teilweise stand. a) Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist hinsichtlich der Berechnung der kalkulatorischen [X.] nach § 7 Abs. 1 [X.] (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) unbegründet. 44 [X.]) Das Beschwerdegericht nimmt - insoweit der Auffassung der Landesregu-lierungsbehörde folgend - eine Berechnung in vier Schritten vor: Nach einer Ermitt-lung der auf höchstens 40% begrenzten kalkulatorischen Eigenkapitalquote (§ 6 Abs. 2 Sätze 3 und 4 [X.]) in einem ersten Schritt folge in einem zweiten Schritt die Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (§ 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F.). Sodann sei aus dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 [X.] a.F. ermittelten Gesamtbetrag in einem dritten Schritt das die zugelassene [X.] - 17 -pitalquote von 40% übersteigende Eigenkapital (§ 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F) zu bestimmen, bevor - in einem vierten Schritt - die Zinsen für die jeweiligen Eigenkapi-talsummen, d.h. jeweils aus dem unter und dem über der 40%-Grenze liegenden Betrag, zu errechnen seien (zu der Berechnungsweise im Einzelnen vgl. etwa [X.] 2008, 30, 36). [X.]) Diese Auffassung des [X.] ist frei von [X.]. Ent-gegen der Ansicht der Antragstellerin ist die zweimalige Anwendung der für die Be-rechnung von Netzentgelten zugelassenen Eigenkapitalquote von 40% (sog. doppel-te Deckelung) nicht zu beanstanden. 46 (1) § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F., der das betriebsnotwendige Eigenkapital definiert und dabei festlegt, dass im Ausgangspunkt die Summe der in den Nummern 1 bis 4 zusammengestellten Werte zu ermitteln ist, enthält unmittelbar nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 für die vorgeschriebene Multiplikation mit der [X.] (Nr. 1) bzw. mit der Eigenkapitalquote (Nr. 2) die tatsächlichen Quoten in Ansatz zu bringen sein sollen. Im Gegenteil: Der Auflistung in den Nummern 1 bis 4 ist - gleichsam wie vor [X.] gezogen - ausdrücklich die Klausel "unter Berücksichtigung der [X.] nach § 6 Abs. 2" vorangestellt. Bestandteil der Regelung in § 6 Abs. 2 [X.] ist aber auch dessen Satz 4, der - im [X.] an die rechnerische Definition der tatsächlichen Eigenkapitalquote in Satz 3 - die anzusetzende (zulässi-ge) Eigenkapitalquote auf 40% beschränkt. Dieser Satz 4 des § 6 Abs. 2 [X.] ist von der Bezugnahme auf "§ 6 Abs. 2" in § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. nicht ausgenommen. Gründe, warum er gleichwohl bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 außer Betracht zu bleiben hätte, sind nicht ersichtlich. 47 Es spricht auch nichts dafür, bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. das Eigenkapital anders zu ermitteln als in Satz 2 der Norm festgelegt und insofern die Beschränkung auf die zulässige Eigenkapitalquote im 48 - 18 -Rahmen der Nummern 1 und 2 außer Ansatz zu lassen. Mit seiner Regelung zur Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals nimmt § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F., soweit er an den Begriff des Eigenkapitals anknüpft, in naheliegender Weise auf die Begriffsbestimmung in Satz 2 und damit auch auf dessen - den Nummern 1 bis 4 vorangestellte - Beschränkung Bezug. Anhaltspunkte dafür, dass der unmittelbar auf Satz 2 folgende und inhaltlich an ihn anknüpfende Satz 3 des § 7 Abs. 1 [X.] a.F. von einem anderen Begriff des Eigenkapitals ausgehen könnte, lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen. Danach gilt die kalkulatorische Begrenzung der anzusetzenden Eigenkapital-quote auf 40% ohne jede Einschränkung "für die Berechnung der Netzentgelte". Sie gilt also nicht nur für die kalkulatorische Abschreibung, die unmittelbarer Regelungs-gegenstand des § 6 [X.] ist, sondern umfassend für die Anwendung der §§ 4 ff. [X.]. 49 50 (2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gebietet auch die Entste-hungsgeschichte der Stromnetzentgeltverordnung kein anderes Verständnis des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. Die Begründung des [X.] zu dieser Norm ([X.]. 245/05, [X.]) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des § 7 Abs. 1 und 2 [X.] a.F. Die Verordnungsmaterialien geben insbesondere nichts dafür her, dass der Verordnungsgeber an die anderslautenden Regelungen der Verbändevereinbarung Strom II plus hat anknüpfen wollen. Im Gegenteil spricht gegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Verordnung zum Erlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energieregulie-rung vom 29. Oktober 2007 ([X.] I S. 2529) erfolgte Änderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] a.F., wonach nunmehr der an die Stelle des bisherigen Sat-zes 3 getretene Satz 5 die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene "doppelte Deckelung" ausdrücklich vorsieht. Diese nach der Begründung des [X.] "redaktionelle Änderung" soll klarstellen, dass die [X.] für jedwedes in der Stromnetzentgeltverordnung definierte Eigenkapital gelten soll, also auch für
- 19 -die Berechnung der [X.] des § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. ([X.]. 417/07 ([X.]uss), [X.]). Aufgrund dessen widerspricht die Auslegung des § 7 Abs. 1 Sätze 2 und 3 [X.] a.F. auch nicht dem von der Antragstellerin dem Verordnungsgeber un-terstellten Willen, die Bewertung von Alt- und Neuanlagen nicht ungleich zu [X.]. Den Materialien lässt sich für einen solchen Willen nichts entnehmen. Aus der Änderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] a.F. folgt das Gegenteil. 51 (3) Schließlich spricht auch der Normzweck des § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] für die von der Landesregulierungsbehörde durchgeführte Ermittlung der [X.]. 52 53 Sinn und Zweck der Deckelung ist es, ein überhöhtes Eigenkapital kalkulato-risch nur beschränkt wirksam werden zu lassen. Eines der Ziele des Energiewirt-schaftsgesetzes, das durch die Regulierung erreicht werden soll, ist nach § 1 Abs. 1 [X.] die Schaffung einer preisgünstigen Energieversorgung. Zudem soll mit der Regulierung ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb bei der Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichergestellt werden (§ 1 Abs. 2 [X.]). Ein hoher Eigenkapitalanteil gilt als Indiz für unzureichenden Wettbewerb (vgl. Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des [X.] und der Länder vom 19. April 2001, [X.] ff., 33, veröffentlicht unter [X.]) und ist damit nach der Vorstellung des Gesetz- und Ver-ordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Hintergrund der Begrenzung nach § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.], die bereits der Arbeitsanleitung zur Darstellung der [X.] und [X.] in der Stromversorgung vom 10./11. Juni 1997 (vgl. [X.], abgedruckt in [X.]/[X.], Energierecht, Stand: Juli 2007, [X.] 1.3, und Ziffer [X.] der Begründung, abgedruckt in [X.]/[X.] [X.]O, [X.] 1.4) und der Verbändevereinbarung Strom II plus zugrunde lag, ist 54 - 20 -die Überlegung, dass es nach allgemeinen betriebswirtschaftlichen Grundsätzen nicht sinnvoll erscheint, langfristig eine höhere Eigenkapitalquote als 40% aufzuwei-sen (vgl. BKartA ZNER 2003, 145). Der Verordnungsgeber geht daher davon aus, dass sich 40% übersteigende Eigenkapitalanteile unter Wettbewerbsbedingungen nicht einstellen würden. Diese Zielrichtung des § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] kann nur durch eine An-wendung der Deckelung auch im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. er-reicht werden. Eine Berücksichtigung der zulässigen Eigenkapitalquote lediglich bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte des [X.] gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 [X.] a.F. würde bei der Berechnung der [X.] zu höheren absoluten Beträgen führen, als dies bei einem funktionie-renden Wettbewerb der Fall wäre. Dies widerspricht aber dem Ziel des § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.], Eigenkapital, das sich in einem funktionierenden Wettbewerb nicht gebildet hätte, nur in einem begrenzten Maß zu berücksichtigen. 55 56 (4) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht dieser Auslegung nicht das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung entgegen, von dem sich der [X.] in Bezug auf Altanlagen hat leiten lassen (vgl. [X.]. 245/05, [X.], [X.]. 245/05 ([X.]uss), [X.]). Die zweifache Anwendung der 40%-Deckelung bei § 7 Abs. 1 [X.] a.F. führt nicht dazu, dass Bestandteile des tatsächlich ein-gesetzten Eigenkapitals nicht verzinst werden. Die vermeintliche "[X.]" entsteht allein durch die unterschiedliche Bewertung des betriebsnotwendigen [X.] zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten einerseits und zu Tagesneuwerten andererseits. Da für die kalkulatorische [X.] nach § 7 Abs. 1 [X.] allein die dortigen [X.] maßgeblich sind, ist. die von der Antragstellerin angestellte Vergleichsbetrachtung auf der [X.] der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten ohne Bedeutung.

- 21 -(5) Nichts anderes folgt auch aus der u.a. durch Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 4, Art. 9 lit. a bis d, Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/[X.] des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der [X.]/[X.] ([X.] Nr. L 176 S. 37) vorgegebenen und in § 1 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] in nationales Recht umgesetzten Zielsetzung einer sicheren Energieversorgung. Zum einen han-delt es sich hierbei nur um eines von mehreren Einzelzielen, die keine Rangfolge aufweisen und im Falle eines Zielkonflikts in einen angemessenen Ausgleich ge-bracht werden müssen (vgl. Salje, [X.], § 1 Rdn. 58). Das Ziel einer sicheren Energieversorgung kann daher in ein Spannungsverhältnis zu dem in Art. 3 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 der [X.] bzw. § 1 Abs. 1, § 21 Abs. 2 [X.] niedergelegten Ziel der Errichtung eines wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarktes treten (vgl. BT-Drucks. 15/3917, [X.]). Zum anderen ist der wettbewerbsorientierte Elektrizitätsmarkt das Mittel, mit dem Gesetz- und [X.] eine sichere Energieversorgung gewährleisten wollen. Der den Maßstab für eine effiziente Betriebsführung bildende fiktive Wettbewerbsmarkt ist daher ein Markt, auf dem die Wettbewerber diejenigen Leistungen anbieten, die eine sichere Versorgung der Verbraucher mit elektrischer Energie gewährleisten (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - KVR 28/07, juris [X.]. 13 - EDIFACT). 57 (6) Die doppelte Deckelung stellt auch keinen eigentumsrechtlich relevanten Eingriff in die Finanzausstattung der Antragstellerin dar. Die Eigentumsgarantie soll dem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich sichern. Sie schützt den konkreten Bestand an vermögenswerten Gütern vor unge-rechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Art. 14 Abs. 1 GG erfasst nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten ([X.] 68, 193, 222; 105, 252, 277). Bei der Festsetzung der Netznutzungsentgelte geht es um 58 - 22 -künftige Gewinnerwartungen, die nicht in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG fallen. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des eingerichteten und ausge-übten Gewerbebetriebs ergibt sich keine andere Bewertung. Das [X.]verfas-sungsgericht hat bisher offengelassen, ob und inwieweit der eingerichtete und aus-geübte Gewerbebetrieb als tatsächliche Zusammenfassung der zum Vermögen ei-nes Unternehmens gehörenden Sachen und Rechte in eigenständiger Weise von der Gewährleistung der Eigentumsgarantie erfasst wird (vgl. [X.] 51, 193, 221 f.; 68, 193, 222 f.; 105, 252, 277). Diese Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung. Zwar sind auch bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten für ein Unternehmen von erheblicher Bedeutung. Sie werden aber vom Grundgesetz eigentumsrechtlich nicht dem geschützten Bestand des einzelnen Unternehmens zugeordnet (vgl. [X.] 68, 193, 222 f.; 77, 84, 118; 81, 208, 227 f.; 105, 252, 277). 59 60 b) Die Ausführungen des [X.] zur Höhe des Fremdkapital-zinssatzes halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Landesregulierungs-behörde steht bei der Festlegung des [X.] nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] kein Beurteilungsspielraum zu. Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde kann dieser Zinssatz aber auch nicht ohne weitere tat-richterliche Feststellungen mit 4,8% p.a. bemessen werden. [X.]) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der Landesregulierungs-behörde bei der Ermittlung des Zinssatzes ein Beurteilungsspielraum zustehe, weil das Merkmal der vergleichbaren Kreditaufnahme in § 5 Abs. 2 [X.] eine in die Zukunft gerichtete Bewertung erfordere. Diesen Beurteilungsspielraum habe die Lan-desregulierungsbehörde jedoch fehlerhaft nicht ausgeübt, weil sie den Vergleich mit Kreditaufnahmen vergleichbarer Unternehmen nicht durchgeführt, sondern ohne wei-61 - 23 -tere Prüfung den im Positionspapier der [X.]n vom 7. März 2006 vorgegebenen Zinssatz von 4,8% p.a. zugrunde gelegt habe. [X.]) Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden Bedenken. 62 Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], dass der Fremdkapitalzinssatz [X.] des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. nach den Maß-stäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] zu ermitteln ist. Entgegen der Auffassung des [X.] steht der Landesregulierungsbehörde allerdings bei der Ermittlung der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen kein Beurteilungsspielraum zu. 63 64 Im Verwaltungsrecht kann sich die Behörde bei der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht auf einen der Nachprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum berufen (vgl. nur [X.] 84, 34, 49 f.; [X.], [X.]. v. 21.12.1995 - 3 C 24/94, NVwZ 1997, 179, 180). Eine [X.] gilt nur in seltenen Fällen, wie z.B. bei Prüfungsentscheidungen, beamtenrechtli-chen Eignungs- und Leistungsbeurteilungen, höchstpersönlichen Akten wertender Erkenntnis, Bewertungen mit planerischem Einschlag, Entscheidungen verwaltungs-politischer Art, Risikoentscheidungen oder Entscheidungen eines weisungsfreien, besonders fachkundigen, pluralistisch zusammengesetzten [X.], weil es sich hierbei in der Regel um nicht ex post nachvollziehbare Werturteile handelt. Um eine solche Einschätzung geht es bei der Frage nach der Höhe [X.] Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen nicht. Hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Inhalt hinreichend bestimmbar ist und dessen tatsächliche Voraussetzungen jedenfalls mit sachverständiger Hilfe ge-klärt werden können. Zu ermitteln ist, welchen Fremdkapitalzins der Netzbetreiber hätte zahlen müssen, wenn er sich den die zugelassene Eigenkapitalquote überstei-genden Anteil des Eigenkapitals auf dem Kapitalmarkt hätte beschaffen müssen. 65 - 24 -Diese Feststellung ist im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung von der Regulie-rungsbehörde rückblickend zu treffen, ohne dass sie auf einen Beurteilungsspiel-raum hinweisende prognostische Einschätzungen, politische Wertungen und Ziele oder planerische Erwägungen oder im Nachhinein nicht wiederholbare Leistungsbe-urteilungen erforderte (vgl. [X.] CR 2006, 101, 103 zu § 3 Abs. 2 [X.]). Die Feststellung, ob der von der [X.] zuerkannte Zinssatz eine an-gemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals [X.] des § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] darstellt und dem kapitalmarktüblichen Zins für vergleichbare Kreditaufnahmen entspricht, ist auch dem Tatrichter möglich und lässt weder die Notwendigkeit eines behördlichen Freiraums erkennen noch führt sie an die Grenze gerichtlicher Kontrolle. Nur eine volle gerichtliche Nachprü-fung steht auch mit dem Sinn und Zweck des Beschwerdeverfahrens nach §§ 75 ff. [X.] in Einklang, die Entscheidung der [X.] - unter Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 82 Abs. 1 [X.]) und gegebenenfalls unter Berücksichtigung neuer Tatsachen und Beweismittel (§ 75 Abs. 1 Satz 2 [X.]) - dahin zu überprüfen, ob sie auf der Grundlage eines transparenten, fairen und dis-kriminierungsfreien Verfahrens und im Rahmen der gesetzlichen und [X.] Vorgaben nach § 21 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.], § 7 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 5 Abs. 2 [X.] gefallen ist. Die Landesregulierungsbehörde kann ihre gegenteilige Ansicht auch nicht auf die Vorschriften des § 35 Abs. 1 [X.] und des § 3 Abs. 2 [X.] stützen. Die nach diesen Vorschriften für die Preis- bzw. Zinsbemessung normierten Voraussetzungen sind bereits nach ihrem Wortlaut nicht mit den engen Voraussetzungen für die Ermitt-lung des Fremdkapitalzinses nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] vergleichbar. 66 cc) Die Entscheidung der Landesregulierungsbehörde stellt sich auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen auch im Ergebnis nicht als richtig dar. Die Landesregulierungsbehörde hat zu Unrecht für die Bestimmung des Fremd-kapitalzinssatzes nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] allein den auf die letzten zehn 67 - 25 -abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festver-zinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten bzw. - wie sie im Laufe des [X.] richtig gestellt hat - der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen zugrunde gelegt. (1) Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] enthält insoweit, anders als § 7 Abs. 4 [X.], keine abschließenden Festlegungen. Soweit nach der [X.] der auf die letzten zehn ab-geschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzins-licher Wertpapiere inländischer Emittenten maßgeblich sein soll ([X.]. 245/05, [X.]), kann dies nur Ausgangspunkt für die Auslegung sein, erschöpft aber nicht den objektiven Inhalt der auf die Üblichkeit der Verzinsung abstellenden Norm. Hätte der Verordnungsgeber dies gewollt, hätte er dies - wie für die Berechnung der kalku-latorischen [X.] nach § 7 Abs. 4 [X.] - ausdrücklich in den Verordnungswortlaut aufgenommen. 68 69 (2) Nach dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] sollen [X.] höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte [X.] können. Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des [X.] an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im [X.] erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentliche Hand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissionsschuld-ner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risikozuschlag verlan-gen. Als Ausgangspunkt kann daher die aus den Monatsberichten der Deutschen [X.]bank ersichtliche durchschnittliche Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen 70 - 26 -der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herangezogen werden. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 [X.] ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Entgegen der Auffassung des [X.] geht es bei § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] nicht um einen zukunfts-gerichteten Renditesatz für das (überschießende) Eigenkapital, sondern um die fikti-ve Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit kein [X.] eingesetzt - Fremdkapital hätte aufnehmen können. Dieser Zinssatz lag für den hier maßgeblichen Zeitraum von 1995 bis 2004 nach den Monatsberichten der Deut-schen [X.]bank bei durchschnittlich 4,8%. 71 72 Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde ist ein [X.] nicht bereits aus Rechtsgründen im Wege des [X.] aus § 7 Abs. 5 Nr. 3 [X.] ausgeschlossen. Dass bei der Berechnung der kalkulatori-schen [X.] ein Risikozuschlag ausdrücklich im Gesetz vorgese-hen ist, bedeutet nicht, dass ein solcher bei der Verzinsung des die zugelassene Ei-genkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. unzulässig ist. Diese Frage ist vielmehr allein danach zu [X.], ob ein etwaiges Risiko bei der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichba-re Kreditaufnahmen zu berücksichtigen ist. (3) Die Höhe des für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos zu ermittelnden [X.] kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht pauschal mit 1,7 Prozentpunkten angesetzt werden. 73 Die Antragstellerin kann sich insoweit nicht auf den entsprechenden [X.] in § 7 Abs. 6 Satz 2 [X.] berufen, den der Verordnungsgeber für [X.] zugrunde legt. Dieser Zuschlag bezieht sich auf die kalkulatorische Eigenkapi-74 - 27 -talverzinsung und ist nicht mit dem angemessenen Risikozuschlag für einen Fremd-kapitalgeber vergleichbar. Für die kalkulatorische [X.] nach § 7 Abs. 4 [X.] geht der Verordnungsgeber vom Zinssatz für eine langfristige und sichere Kapitalanlage aus. Dem liegt die betriebswirtschaftliche Überlegung [X.], dass der Unternehmer - anstatt seine Geldmittel langfristig in seinem Betrieb zu investieren - diese ansonsten am Kapitalmarkt angelegt hätte. Da die Investition in seinem Betrieb aber mit einem höheren Risiko in Bezug auf einen teilweisen oder vollständigen Kapitalverlust verbunden ist und zudem die Fungibilität der Geldanlage eingeschränkt ist oder sogar fehlt, bedarf es eines Zuschlags zur Abdeckung des unternehmerischen [X.]. Dieses Risiko ist somit höher zu bemessen als das Risiko einer Fremdkapitalanlage. 75 Anders als die Antragstellerin meint, kann das Risiko des Fremdkapitalgebers auch nicht pauschal dadurch berücksichtigt werden, dass gemäß § 3 Abs. 1 Satz 6 [X.] auf die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten nach der Anlage zur Verordnung [X.] vom 21. November 1953 (BAnz. [X.] vom 18.12.1953) zurückgegriffen wird. Diese befassen sich nicht mit der Bewertung von Anlagerisiken eines Fremdkapitalgebers, sondern mit dem Ansatz [X.] Zinsen für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, der sich nach Nr. 43 der Leitsätze nach dem Diskontsatz der Landeszentralbanken zuzüglich eines vom [X.]minister für Wirtschaft festgesetzten Zuschlags bemisst. (4) Für die Bemessung des [X.] bedarf es mithin noch weiterer Feststellungen des [X.]. Insoweit weist der Senat darauf hin, dass für die Risikobewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich sind. Dabei muss jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität ist die Bildung sachgerecht abge-grenzter Risikoklassen geboten. 76 - 28 -4. [X.] Gewerbesteuer (§ 8 [X.]) 77 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen Ge-werbesteuer durch die Landesregulierungsbehörde wendet. Dies betrifft sowohl die Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst (hierzu unter a) als auch die Nichtanerkennung der [X.]e (hierzu unter b). 78 a) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin entspricht es den Vorgaben des § 8 [X.], die Gewerbesteuer bei der Ermittlung ihrer eigenen Bemes-sungsgrundlage, des Gewerbeertrags, als Betriebsausgabe abzuziehen. 79 80 Hierfür spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 8 Satz 2 [X.]. [X.] man der Auffassung der Antragstellerin, die kalkulatorische Gewerbesteuer sei so zu bemessen, dass die [X.] durch die spätere Gewerbesteuer nicht geschmälert wird, wäre diese Regelung überflüssig. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung des [X.] zu § 8 [X.]. Danach soll zwar die kalkulatorische [X.] die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals "nach" Gewerbesteuern darstel-len ([X.]. 245/05, [X.]). Dies verbietet jedoch nicht jede Reduzierung der [X.] durch die spätere Gewerbesteuer. Denn dann wirkte sich die Bestimmung des § 8 Satz 2 [X.] auf die [X.] nicht aus. Dass dies dem Willen des Verordnungsgebers nicht entsprechen würde, liegt auf der Hand. Aufgrund dessen ist die weitere Begründung des [X.] zu § 8 [X.] dahin zu verstehen, dass die kalkulatorische [X.] nach § 7 Abs. 6 [X.] (im Regierungsentwurf noch § 7 Abs. 5) mit der Maßgabe un-geschmälert in die [X.] einfließen und dem Antragsteller als Er-trag verbleiben soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 [X.] zu 81 - 29 -berechnen und dabei ihre Abzugsfähigkeit bei sich selbst zu berücksichtigen ist. Hierauf deutet im Übrigen auch § 7 Abs. 6 Satz 2 [X.] hin, nach dem die Ei-genkapitalzinssätze "vor Steuern" festgesetzt worden sind, wenngleich dies - wie die Begründung des [X.] zeigt - in erster Linie auf die Körperschafts-steuer abzielt (vgl. [X.]. 245/05, [X.] zu § 7 Abs. 5). Schließlich folgt der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst auch aus dem Sinn und Zweck des § 8 [X.]. Nach § 8 Satz 1 [X.] stellt die [X.] nach § 7 [X.] die Bemessungsgrundlage, d.h. den Gewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar. Dann ist es aber konse-quente Folge der kalkulatorischen Kostenermittlung, nach § 8 Satz 2 [X.] den Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen. Dass aufgrund dessen die [X.] tatsächlich nicht in vollem Umfang [X.] bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansat-zes. Eine Kostenneutralität ist hingegen - entgegen der Auffassung der Antragstelle-rin - nicht herzustellen. 82 83 b) Das Beschwerdegericht hat auch zu Recht eine Berücksichtigung [X.] Steuern auf den [X.] als Bestandteil des zu versteuernden [X.] nach § 7 [X.] im Rahmen des § 8 [X.] verneint. Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 8 Satz 1 [X.]. Nach dieser Norm kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Ge-werbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. [X.] wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte [X.] nach § 7 [X.], abgestellt. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zu Grunde lie-genden Größen, zu denen die sich als Differenz zwischen den kalkulatorischen und bilanziellen Abschreibungen ergebenden [X.]e gehören.

- 30 -Aufgrund dieser "Einbettung" des § 8 [X.] in die kalkulatorische Kosten-rechnung nach §§ 4 ff. [X.] wäre eine Berücksichtigung von [X.]en ein Fremdkörper. Die kalkulatorische Gewerbesteuer ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedin-gungen simulieren soll. In dieser "kalkulatorischen Welt" sind jedoch gemäß § 6 [X.] auch die Abschreibungen rein kalkulatorisch zu berechnen. Die (tatsäch-lichen) bilanziellen Abschreibungen sind dagegen ohne Bedeutung. 84 Gegen eine Anknüpfung der kalkulatorischen Gewerbesteuer [X.] des § 8 Satz 1 [X.] an die sich aus dem Gewerbesteuergesetz ergebende Berech-nungsweise nach §§ 7 ff. [X.] spricht auch der Umstand, dass der [X.] zur Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst in § 8 Satz 2 [X.] eine ausdrückliche Regelung getroffen hat. Dies lässt nur den Umkehrschluss zu, dass im Übrigen die Gewerbesteuer ausschließlich auf kalkulatorischer Grundlage berechnet werden soll. 85 86 Nur diese Sichtweise lässt sich mit der Entstehungsgeschichte des § 8 [X.] in Einklang bringen. Der erste Entwurf der Stromnetzentgeltverordnung vom 20. April 2004 enthielt in § 8 Abs. 2 noch die Regelung, dass "Ertragssteuern, die infolge der Differenz von kalkulatorischen Abschreibungen eines Geschäftsjahres zu den handelsrechtlichen Abschreibungen des gleichen Geschäftsjahres ([X.]) anfallen, – als Kosten angesetzt werden (können)." Im Laufe des weiteren [X.] wurde jedoch von dieser handelsrechtlichen [X.] ausdrücklich Abstand genommen und der kalkulatorische Ansatz des gelten-den § 8 [X.] gewählt (vgl. hierzu [X.], [X.], 197, 204). Vor diesem Hintergrund lässt sich § 8 [X.] nur als abschließende Regelung dahin verstehen, dass die Gewerbesteuer eine rein kalkulatorische Kostenposition sein soll, die auf der kalkulatorischen [X.] fußt und ansonsten - bis auf die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst - keinen Rückgriff auf [X.] oder gewerbesteuerrechtliche Vorgaben erlaubt.
- 31 - 5. Auflage 87 [X.] der [X.]netzagentur und der Landesregulierungs-behörde bleiben ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Beschwer-degerichts wenden, die mit der Genehmigung verbundene Auflage sei rechtswidrig und daher aufzuheben. 88 Das Beschwerdegericht hat die Auflage als rechtswidrig angesehen, weil sie zu unbestimmt sei. Der Netzbetreiber habe keine Kenntnis, wann die Entgeltabsen-kung dem Betreiber der vorgelagerten Netz- und Umspannstufe bekannt gegeben worden sei, so dass er die für sich laufende Monatsfrist nicht berechnen könne. 89 90 Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand. 91 a) Zu Recht ist das Beschwerdegericht von der selbständigen Anfechtbarkeit der von der Landesregulierungsbehörde getroffenen Auflage ausgegangen, weil es sich hierbei um eine Nebenbestimmung handelt, die von der Entgeltgenehmigung trennbar ist (vgl. [X.]Z 91, 178, 179; [X.]E 112, 221, 224; 112, 263, 265). b) Entgegen den Bedenken des [X.] sind die Regulierungs-behörden grundsätzlich befugt, den Genehmigungsbescheid mit einer Auflage zu verbinden. Insoweit besteht eine ausreichende Ermächtigung in der Regelung des § 23a Abs. 4 Satz 1 [X.]. Diese spezialgesetzliche Vorschrift verdrängt nach § 1 Abs. 1 [X.] die - für die Landesregulierungsbehörde über § 1 Abs. 1 des Verwal-tungsverfahrensgesetzes des Landes [X.] geltende - allgemeine Rege-lung des § 36 Abs. 1 [X.] ([X.]Z 91, 178, 181). 92 c) Das Beschwerdegericht hat die Auflage im Ergebnis zu Recht als materiell rechtswidrig angesehen. 93 - 32 - Es kann offenbleiben, ob es, wie das Beschwerdegericht angenommen hat, bereits an der hinreichenden Bestimmtheit der Auflage fehlt. Die Auflage ist [X.] deshalb rechtswidrig, weil sie nicht sachgerecht ist. 94 [X.]) Soweit sich - wie hier - die Voraussetzungen für die Beifügung einer Ne-benbestimmung nicht aus einer spezialgesetzlichen Vorschrift ergeben, muss sie sich im Rahmen der Zwecksetzung des [X.] und der für diesen maßgeblichen gesetzlichen Regelungen halten sowie sachbezogen und sachgerecht sein (vgl. [X.]E 36, 145, 147; 51, 164, 166; 56, 254, 261; 64, 285, 288; [X.], [X.]. v. 17.10.1997 - 8 C 18/96, [X.], 94, 95; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. 2008, § 36 Rdn. 55 m.w.N.). Die angegriffene Auflage muss sich daher an den [X.] der Entgeltgenehmigung nach § 23a [X.] und den Vorgaben der Stromnetz-entgeltverordnung messen lassen. 95 96 [X.]) Hier ist allerdings das mit der Auflage verfolgte Ziel, die Weitergabe nied-rigerer Netzentgelte einer vorgelagerten Netz- und Umspannstufe zu erzwingen, nicht zu beanstanden. Die fehlende Sachbezogenheit folgt aber daraus, dass - wie das Beschwerdegericht zu Recht beanstandet hat - die Antragstellerin in der Regel keine Kenntnis von dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der Genehmigung gegenüber dem Betreiber der vorgelagerten Netz- und Umspannstufe haben wird. Eine entspre-chende Veröffentlichungs- oder Auskunftspflicht dieses Betreibers ergibt sich [X.] nicht aus § 27 Abs. 1 [X.], der sich nur auf die Netzentgelte als solche bezieht. Mit der Veröffentlichung der Genehmigungsentscheidung durch die [X.] nach § 74 [X.] wird nicht das Datum der Bekanntgabe der [X.] gegenüber dem Betreiber der vorgelagerten Netz- und Umspannstufe offengelegt. Zudem steht mangels Angaben der [X.]n nicht fest, wann genau und wie zeitnah diese Veröffentlichungen erfolgen.

- 33 -Auch die Landesregulierungsbehörde hält in ihrer [X.] die Veröffentlichung der Netzentgelte und deren Wirksamwerden für maßgeb-lich, nicht hingegen den Zeitpunkt der Bekanntgabe des [X.]. Auf diesen Zeitpunkt stellt aber die - insoweit eindeutige und daher einer Auslegung nicht zugängliche - Auflage ab. Da der Antragstellerin dieser Zeitpunkt jedoch nicht bekanntgegeben wird, kann sie auch nicht ihre aus der Auflage folgenden Hand-lungspflichten erfüllen. 97 Ob die Auflage darüber hinaus auch deshalb als rechtswidrig anzusehen ist, weil sie allein auf die Bekanntgabe des [X.] gegenüber dem Betreiber der vorgelagerten Netz- oder Umspannstufe abstellt, ohne - wie es § 71a [X.] nahe legt - eine im Eilverfahren bewirkte Suspendierung zu berücksichtigen, bedarf keiner Entscheidung. Ebenso kann offenbleiben, ob es in solchen Fällen nicht zweckmäßig wäre, von dem Widerrufsvorbehalt gemäß § 23a Abs. 4 [X.] Ge-brauch zu machen. 98 - 34 -V. Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des [X.] ist. 99 [X.] Bornkamm Raum
[X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 04.05.2007 - [X.]/06 Kart -