Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.08.2008, Az. KVR 35/07

[X.]BESCHLUSS [X.] 35/07 Verkündet am: 14. August 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße [X.] § 6 Abs. 6 Satz 6 Bei der Stromnetzentgeltermittlung gilt das Verbot von Abschreibungen unter Null auch im Falle der Veräußerung des Netzes; der Erwerber darf deshalb - anders als im Handelsrecht - die kalkulatorische Abschreibung nur für den ursprünglich angesetzten Zeitraum fortführen. [X.], [X.]. v. 14. August 2008 - [X.] 35/07 - [X.]

- 2 -Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juni 2008 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf, [X.] [X.] sowie [X.] Raum, [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin, der Landesregulie-rungsbehörde und der [X.] wird der [X.]uss des Kartellsenats des [X.] vom 4. Mai 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdegericht den Genehmigungsbescheid der Landesregulierungsbehörde [X.] und diese zur Neubescheidung verpflichtet hat. Die weitergehenden Rechtsbeschwerden werden zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertragen wird. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.101.099,97 • festgesetzt. - 3 -Gründe: [X.] Die Antragstellerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Sie versorgt ihre Kunden unmittelbar mit Energie und Wasser. Daneben betreibt sie auch elektrische Verteilernetze, die sie allen Kunden zur Netznutzung zur Verfü-gung stellt. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei der zuständigen Landesregulierungsbehörde die Genehmigung von Netzentgelten. Die Landesregulierungsbehörde genehmigte - unter Ablehnung des [X.] - die Netzentgelte mit Bescheid vom 13. September 2006. Sie begrün-dete dies mit Kürzungen bei den Kostenpositionen kalkulatorische Abschreibung, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer. 1 2 Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und die Behandlung einzelner Rechnungspositionen gerügt. Unter Zurückweisung der [X.] Beschwerde hat das Beschwerdegericht den Bescheid aufgehoben ([X.] ZNER 2007, 193). Es ist der Antragstellerin hinsichtlich der streitigen Position kalkulatorische Abschreibungen gefolgt und hat die Regulierungsbehörde verurteilt, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Das Beschwerdegericht hat es aber abgelehnt, für die von der Antragstellerin 1997 gekauften Ortsnetze im Rahmen der Abschreibung höhere Werte anzusetzen. Hinsichtlich der übrigen im Streit stehenden Punkte hat das Be-schwerdegericht den angefochtenen Genehmigungsbescheid bestätigt. Gegen diese Entscheidung richten sich die - vom Beschwerdegericht zuge-lassenen - Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Landesregulierungsbe-hörde, soweit sie jeweils unterlegen sind. Die [X.], die im Be-schwerdeverfahren nicht beteiligt war, hat sich den Anträgen der Landesregulie-rungsbehörde angeschlossen. 3 - 4 - I[X.] Die - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden sind zu-lässig. Dies gilt auch für die Rechtsbeschwerde der [X.]. Wie der [X.] mit [X.]uss vom 13. November 2007 ([X.] 174, 324 - Beteiligung der [X.]) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist die [X.]-netzagentur an dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren vor der Landesregulierungsbehörde und gemäß § 79 Abs. 2 [X.] an dem anschließen-den gerichtlichen Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Damit ist die [X.]netz-agentur zugleich befugt, Rechtsbeschwerde einzulegen (§ 88 Abs. 1 [X.]). Die Ausführungen der Antragstellerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Soweit sie auf die Stellungnahme des [X.]rates zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der [X.]-Wärme-Kopplung verweist, in dem der [X.]rat die Streichung der § 66 Abs. 3, § 79 Abs. 2 [X.] vorgeschlagen hat ([X.]. 12/08 ([X.]uss) [X.] ff.), ist darauf hinzuweisen, dass dieser Vorschlag - nachdem ihn die [X.]regierung unter Hinweis auf den Gesetzeszweck der [X.] einheitlicher Rechtsverhältnisse in [X.] abgelehnt hat (BT-Drucks. 16/8305, Anlage 4) - im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht weiterver-folgt wurde. 4 II[X.] Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antrag-stellerin nur eine Verurteilung zur Neubescheidung erreichen kann. 5 a) In gerichtlichen Verfahren über [X.] kommt im Falle des Obsiegens des Antragstellers regelmäßig nur ein Bescheidungsausspruch in Betracht, wenn einzelne Rechnungspositionen im Streit stehen und sich die Ge-nehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde in einem Punkt als rechtswidrig 6 - 5 -erweist. In diesen Fällen ist es den Gerichten in der Regel nicht möglich, unter [X.] einzelnen Rechnungspositionen auf konkrete Netznutzungsentgelte zu erkennen. Dies entspricht der Entscheidungspraxis der Verwaltungsgerichte, die bei komplexen Sachverhalten, insbesondere bei technischen Fragen oder bei der Be-rechnung von Geldbeträgen (vgl. [X.]E 87, 288, 297), der Behörde - unter Be-achtung der Rechtsauffassung des Gerichts - die eigentliche Umsetzung in einen Verwaltungsakt überlassen ([X.] in [X.], VwGO, 12. Aufl. § 113 Rdn. 39). Angesichts der Materialfülle und der Komplexität der Entgeltermittlung wäre für das Gericht ein konkreter Verpflichtungsausspruch mit einem zumutbaren Auf-wand kaum zu leisten. Eine solche Verurteilung widerspräche auch der Struktur der gerichtlichen Kontrolle im energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren. De-ren Umfang bestimmt der Netzbetreiber als Antragsteller, der regelmäßig nur [X.] Punkte der Entgeltberechnung zur Überprüfung durch die Gerichte stellt. Es ist daher nicht nur aus Gründen der Verfahrensökonomie, sondern auch im [X.] auf das [X.] des Antragstellers geboten, dass das Gericht den Genehmigungsantrag nicht in vollem Umfang rechnerisch nachvollziehen muss. 7 Die in solchen Verfahren regelmäßig fehlende Spruchreife betrifft ebenso auch das Rechtsbeschwerdeverfahren, soweit sich dort ein Rechtsfehler bei der Genehmigung der Netznutzungsentgelte herausstellt. Auch hier ist deshalb für den Antragsteller im [X.] regelmäßig lediglich ein Bescheidungsausspruch er-reichbar. 8 b) Das Verfahren hat sich im Hauptantrag nicht erledigt. Durch den Ablauf des [X.] geht die erstrebte Genehmigung höherer [X.] nicht ins Leere. Eine nach der gerichtlichen Entscheidung ergehende (erweiterte) neue Genehmigung wirkt vielmehr auf den Zeitpunkt der ([X.] - 6 -ten) früheren Genehmigung zurück, nach der sich bislang die Entgelte wegen des Fehlens einer aufschiebenden Wirkung (§ 76 Abs. 1 [X.]) der hiergegen erhobe-nen Beschwerde bestimmt haben. Jedenfalls von diesem Zeitpunkt an - anders kann ihr [X.] nicht verstanden werden - erstrebt die Antragstelle-rin eine Genehmigung höherer Höchstbeträge für ihre Netznutzungsentgelte. Eine solche Erhöhung wäre für sie nicht sinnlos, weil sie - hiervon ist jedenfalls auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] auszugehen - die höheren Höchstbeträge gegenüber den Netznutzern wird durchsetzen können. Selbst wenn in dem Rechtsverhältnis zu dem einzelnen Netznutzer keine Möglichkeit zu einer rückwirkenden Entgeltkorrektur bestehen sollte, dürfte die Antragstellerin die ihr rechtswidrig vorenthaltenen Entgelte jedenfalls im Wege einer periodischen Saldie-rung nach §§ 9, 11 [X.] in Ansatz bringen, um sie in der nächsten Kalkulati-onsperiode in die Entgeltberechnung einfließen zu lassen. Die begehrte Entschei-dung entfaltet gegenüber der Antragstellerin demnach in jedem Falle noch eine unmittelbare Regelungswirkung (vgl. [X.], Urt. v. 15.7.1997 - 1 C 15/96, [X.], 191, 192; Urt. v. 29.9.1998 - 1 C 14/97, NVwZ 1999, 306). 10 Damit besteht für die Antragstellerin auch das Rechtsschutzinteresse für eine Entscheidung in der Sache fort (vgl. [X.]E 59, 23, 25). Dass ihrem Begehren nur durch einen Bescheidungsausspruch entsprochen werden kann, es mithin also für den bereits abgelaufenen Genehmigungszeitraum eines nochmaligen Verwal-tungsakts bedarf, ist hier durch die besondere Verfahrenssituation bedingt. Dies lässt aber nicht das Rechtsschutzinteresse für eine - auch einen bereits abge-schlossenen Zeitraum betreffende - Neubescheidung der Antragstellerin entfallen (vgl. [X.] NVwZ 1999, 306, 308). [X.]Die Rechtsbeschwerden haben in der Sache teilweise Erfolg. 11 - 7 -1. Verlustenergie (§ 10 [X.]) 12 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist begründet, soweit sie sich ge-gen die Annahme des [X.] wendet, als Kosten der sogenannten Verlustenergie nach § 10 [X.] seien ausschließlich die tatsächlichen Kosten des abgelaufenen Kalenderjahres anzusetzen, während gesicherte Erkenntnisse über das [X.] des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] nicht berücksichtigt werden dürften. 13 a) Das Beschwerdegericht hat dies damit begründet, dass die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine abschließende Regelung darstelle, die § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] verdränge. 14 15 b) Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 16 Nach § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.] können die tatsächlichen Kosten der Be-schaffung der Verlustenergie im abgelaufenen Kalenderjahr in Ansatz gebracht werden. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine abschließende Regelung. Vielmehr verbleibt es bei der allgemeinen Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.], wonach die Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse über das Plan-jahr nicht ausgeschlossen ist. Aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.] folgt nicht, dass es sich bei dieser Vorschrift im Verhältnis zu § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] um eine abschließende Sonderregelung handelt. Vielmehr enthält die Norm lediglich eine Konkretisierung der allgemeinen Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 1 [X.], dass es für die Kosten der Verlustenergie auf die Beschaffungskosten ankommen soll. 17 - 8 -Für eine Anwendbarkeit des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] spricht vor allem eine systematische Auslegung der Vorschriften. Der Standort dieser Rege-lung in Teil 1 "Allgemeine Bestimmungen" der Stromnetzentgeltverordnung zeigt, dass sie allgemein für die Berechnung der Netzkosten nach §§ 4 bis 11 [X.] gelten soll. Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Netzkosten nach §§ 4 bis 11 [X.] ausdrücklich in Bezug nimmt und § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 1 [X.] allgemein von der Ermittlung der Kosten spricht. Demgegenüber lässt sich den Regelungen der § 3 Abs. 1, § 10 [X.] kein An-haltspunkt dafür entnehmen, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine abschließen-de Sonderregelung sein soll. 18 Für einen entsprechenden Willen des Verordnungsgebers geben - entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde - auch die Materialien nichts her. Nach dem Verordnungsentwurf der [X.]regierung stimmten die allgemeinen Be-rechnungsgrundsätze des § 3 [X.]-Entwurf mit den speziellen Maßgaben für die Verlustenergie in § 10 [X.]-Entwurf noch überein, nach denen allein die Ist-Daten des abgelaufenen Geschäfts- bzw. Kalenderjahres maßgeblich sein soll-ten (vgl. [X.]. 245/05). Erst im Laufe des [X.] kam es zur Einfügung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] (vgl. [X.]. 245/1/05 S. 38 und [X.]. 245/05 ([X.]uss) S. 36), ohne dass den Materialien etwas über das Verhältnis des § 10 Abs. 1 Satz 2 zu § 3 Abs. 1 Satz 5 [X.] zu entnehmen ist. Daraus lässt sich aber nur der Schluss ziehen, dass es bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] auch im Rahmen des § 10 [X.] bleiben sollte. 19 Bei der Ermittlung der Beschaffungskosten der Verlustenergie gebietet auch der Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 Satz 5 [X.] die Berücksichtigung von [X.] über das Planjahr. Die Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] beruht auf der Erwägung, dass der [X.] grundsätzlich 20 - 9 -aktuelle Daten zugrunde zu legen sind. Insoweit konkretisiert diese Regelung das Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 [X.]. Eine Entgeltkontrolle würde nicht mehr zu angemessenen Ergebnissen führen und den Netzbetreiber ohne sachlichen Grund benachteiligen, wenn die Regulierungsbehörde von [X.] auszugehen hätte, die ersichtlich unzutreffend sind, obwohl gesicherte Erkenntnisse für das Planjahr vorliegen. c) Da das Beschwerdegericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-tig - nicht überprüft hat, inwieweit gesicherte Erkenntnisse über höhere Kosten von Verlustenergie bestanden haben, wird es diese Feststellungen nachzuholen haben. 21 2. [X.] Abschreibungen (§ 32 Abs. 3 [X.]) 22 23 Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass bei der Bestimmung der [X.] für die Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 [X.] nicht die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.], sondern - als Auffangrege-lung - diejenige des § 32 Abs. 3 Satz 4 [X.] Anwendung finde. Zwar sei die Antragstellerin vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung dem Anwendungs-bereich der [X.]tarifordnung Elektrizität unterworfen gewesen. Es sei aber nicht festzustellen, dass sie von ihren Kunden auch kostenbasierte Preise gefordert ha-be. Eine Prüfung der individuellen Kosten- und Erlöslage der Antragstellerin habe im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens nicht stattgefunden. Dies greifen die [X.] und die Landesregulierungsbehörde zu Recht an. Die Voraussetzungen der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] sind erfüllt. 24 a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], dass die Berechnung der kalkulatorischen Restwerte des [X.] nicht gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 [X.] erfolgen kann, weil im Streitfall - was 25 - 10 -das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat und von den Beteiligten auch nicht angegriffen wird - die tatsächlich zugrunde gelegten [X.] nicht festzustellen sind. b) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht aber die Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] verneint. 26 Die Vermutung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] findet Anwendung, soweit vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbildung nach der [X.]tarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren und von [X.] gefordert wurden. Diese Voraussetzun-gen sind hier gegeben. 27 28 [X.]) Vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife der Antragstellerin nach der jeweils gültigen Fassung der [X.]tarifordnung Elekt-rizität zu bilden. 29 (1) Unter "[X.]tarifordnung Elektrizität" [X.] des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] sind die am 1. Januar 1974 in [X.] getretene [X.]tarifordnung Elek-trizität (im Folgenden: [X.]) vom 26. November 1971 ([X.]), geändert durch die Verordnungen vom 14. November 1973 ([X.] I S. 1667) und vom 30. Januar 1980 ([X.] I S. 122), und deren am 1. Januar 1990 in [X.] getretene Neufassung vom 18. Dezember 1989 ([X.] I S. 2255) zu verstehen. Entscheidend ist allein, ob nach der jeweils gültigen [X.]tarifordnung - wie bereits nach deren Vorgängerregelung in § 2 Abs. 2 der Tarifordnung für elektrische Energie vom 25. Juli 1938 ([X.]) - eine kostenbasierte Tarifbildung vorzunehmen war. Dies ist der Fall. Sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 [X.] 1974 und § 12a Abs. 2 Ziffer 1 [X.] 1980 als auch § 12 Abs. 1 [X.] 1989 haben die Genehmigung der Ent-gelte von dem Nachweis abhängig gemacht, dass eine Verbesserung der Erlöse in Anbetracht der gesamten Kosten- und Erlöslage erforderlich ist. Eine Beschränkung
- 11 -der Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] auf den Geltungszeitraum der zuletzt gültigen Fassung der [X.]tarifordnung Elektrizität ist § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] nicht zu entnehmen. (2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es unerheblich, ob die Netzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der Antragstellerin tatsächlich [X.] worden sind. Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] kommt es allein dar-auf an, dass die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes - wie dies für die [X.] war - bei der Tarifbildung zu berücksichtigen waren. Die [X.] fordert gerade nicht, dass die Kosten bei der Tarifbildung auch tatsächlich berücksichtigt wurden. Grund hierfür ist die vom Verordnungsgeber beabsichtigte möglichst einfache Feststellung der Voraussetzungen der Vermutungsregelung. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn dafür ein hoher Aufklärungsaufwand erforderlich wäre. Deshalb kommt dem Umstand, ob und inwieweit die Kostenstruktur der [X.] - oder nur die des [X.] - Gegenstand des Tarifgeneh-migungsverfahrens war, keine Bedeutung zu. 30 31 (3) Schließlich steht der Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] nicht entgegen, dass nach § 12a [X.] 1980 bzw. § 12 [X.] 1989 die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes lediglich bei der [X.] für den [X.]bereich zu berücksichtigen waren. Der Be-stimmung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] kann nicht entnommen werden, dass die Vermutung nicht eingreifen soll, wenn durch das Netz auch Sonderkunden ver-sorgt werden. Andernfalls hätte die Vorschrift nahezu keinen Anwendungsbereich. [X.]) Entgegen der Auffassung des [X.] hat die Antragstellerin kostenbasierte Preise [X.] von § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] auch von [X.] ge-fordert. 32 - 12 -(1) Anders als die Antragstellerin meint, hat das Beschwerdegericht nicht die Feststellung getroffen, dass sie in der Vergangenheit keine kostenbasierten Preise [X.] des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] von [X.] gefordert habe und deshalb eine Anwendbarkeit dieser Vermutungsregelung ausscheide. Vielmehr hat es diese [X.] nach Ausschöpfung der im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gebotenen Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung nicht zweifelsfrei zu beantworten ver-mocht und von einer weiteren Aufklärung abgesehen. 33 (2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bedarf es für die Anwendung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] keiner Prüfung, ob diese Annahme berechtigt war oder ob, wie teilweise angenommen wird (vgl. [X.] RdE 1986, 145, 146 f.), die so erteilte Genehmigung wegen fehlerhaft ermittelter Abschreibungswer-te rechtswidrig war. Schon nach dem Wortlaut der Bestimmung ist für deren An-wendung nicht entscheidend, ob die Netzkosten aufgrund der jeweils zulässigen Abschreibungsdauern ermittelt wurden. Entscheidend ist allein, ob das Tarifgeneh-migungsverfahren nach der [X.]tarifordnung Elektrizität Anwendung fand und ob die so genehmigten Tarife von [X.] gefordert wurden. Dabei ist auch unerheblich, dass die Genehmigung in einem Sammelantragsverfahren erteilt und für sämtliche Antragsteller ein gemeinsames Preisblatt genehmigt wurde. Jedenfalls stellte die-ses Verfahren - ungeachtet der Prüfungsdichte im Einzelfall - ein auf den einzelnen Netzbetreiber bezogenes Genehmigungsverfahren dar. 34 Für diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift. § 32 Abs. 3 [X.] soll vermeiden, dass die Abschreibungen, die bereits in der [X.] in die Preise einkalkuliert waren, nochmals in die Berechnung der [X.] Kosten einfließen. Sie dient damit der Einhaltung des in § 6 Abs. 6 Satz 6 und Abs. 7 [X.] normierten Verbots einer Abschreibung unter Null. In Fällen, in denen in der Vergangenheit bei der Stromtarifbildung nach der [X.] Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen [X.] und die so genehmigten Tarife von [X.] gefordert wurden, ist die Annahme 35 - 13 -gerechtfertigt, dass auch der innerbetrieblichen Kalkulation die nach den [X.]en der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im [X.] jeweils zulässigen [X.] zugrunde gelegt [X.] sind. Diesem Gedanken trägt § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] Rechnung. Eine Überprüfung der Genehmigungsbescheide liefe dem Zweck der Vermutung zuwi-der, das Verfahren zu vereinfachen. c) Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] wird vermutet, dass die nach den [X.] zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Ta-rifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen [X.] der Ermittlung der Kosten zugrunde gelegt worden sind. Bei der [X.] 1981 und der Arbeitsanleitung [X.] 1992, die die Landesregulierungsbehörde hier angewendet hat, handelt es sich um solche Verwaltungsvorschriften. 36 37 [X.]) Der Begriff der Verwaltungsvorschriften ist nach Sinn und Zweck der Be-stimmung weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im en-geren rechtstechnischen Sinne, also abstrakt-generelle Anordnungen einer [X.] an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstellten Verwaltungsbediensteten [X.], Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl., § 24 Rdn. 1). Vielmehr unterfallen dem Begriff der Verwaltungsvorschriften [X.] von § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der [X.] und [X.], welche die Genehmigungsbehörde im Genehmi-gungsverfahren angewandt hat. Denn nicht nur in dem Fall, in dem die zulässigen [X.] in Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne niedergelegt sind, sondern auch dann, wenn sich die zulässigen [X.] aus einer zur Selbstbindung der Verwaltung führenden abstrakt-generellen Regelung ergeben, ist die Annahme gerechtfertigt, dass diese im Genehmigungsverfahren und bei der betrieblichen Kalkulation des Netzbetreibers zugrunde gelegt wurden. [X.] wurde die Arbeitsanleitung 1981 in der Literatur als "ein als Verwaltungsvor- - 14 -schrift eingeführtes Hilfsmittel bei der Ausführung der [X.]" bezeichnet ([X.], in [X.]/Kern, Maßstab und Grenzen der [X.] nach § 12a [X.], [X.]). [X.]) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich eine [X.] auf Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne auch nicht aus dem Umstand, dass die nach § 12 Abs. 3 Satz 4 [X.] 1989 vorgesehenen allgemei-nen Verwaltungsvorschriften lediglich in das [X.] gelangt sind und [X.] einheitliche Praxis der [X.]länder bei der Anwendung der [X.] bestand (vgl. Salje, [X.], 253). Dieser heterogenen Praxis hat der Verordnungsgeber dadurch Rechnung getragen, dass er in § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] auf die jeweils geltenden Verwaltungsvorschriften verweist und diese damit in den Anwendungsbereich der Vermutungsregelung aufgenommen hat. Verlangte man demgegenüber für deren Anwendbarkeit Verwaltungsvorschrif-ten im rechtstechnischen Sinne, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Unternehmen im Geltungsbereich einer [X.] und Unternehmen im Geltungsbereich einer Arbeitsanleitung führen. 38 39 cc) Schließlich steht der Maßgeblichkeit der von der Landesregulierungsbe-hörde angewendeten Arbeitsanleitungen auch nicht entgegen, dass diese - wie die Antragstellerin meint - nicht förmlich in [X.] gesetzt worden sind. Allerdings könnte zweifelhaft sein, ob die Veröffentlichung der [X.] 1981 und der Arbeitsanleitung [X.] 1992 dem auch für die Bekanntgabe von Verwaltungsvorschriften geltenden Grundsatz der Rechtsklar-heit entspricht. Die Landesregulierungsbehörde verweist insoweit nicht auf ein [X.] Veröffentlichungsblatt oder Ähnliches, sondern lediglich auf den Abdruck der Arbeitsanleitungen im energiewirtschaftlichen Schrifttum (vgl. etwa für die [X.]-arbeitsanleitung 1981: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 1995, [X.], Anhang 1 zu § 12 [X.]; [X.]/[X.], [X.] - 15 -gierecht, [X.], [X.] 1.2; für die Arbeitsanleitung [X.] 1992: [X.]/[X.], Preise und [X.], 6. Aufl., S. 841). Für die Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] bedarf diese Frage jedoch keiner abschließenden Entscheidung. [X.] man die Veröffentlichung der Arbeitsanleitungen für nicht ausreichend, würde dies nicht zur Anwendung der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 [X.] führen, weil deren Voraus-setzungen nicht gegeben sind. Da es sich bei der ordnungsgemäßen Veröffentli-chung der Arbeitsanleitungen nicht um eine Tatbestandsvoraussetzung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] handelt, verbleibt es im Grundsatz bei dessen [X.]. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollten in diesem Fall die nach der jeweiligen Verwaltungspraxis veranschlagten [X.] für die Berech-nung des kalkulatorischen Restwertes des [X.] maßgebend sein. Aufgrund der Selbstbindung der [X.]sbehörden wären mithin in je-dem Fall die sich aus den einschlägigen Arbeitsanleitungen ergebenden [X.] zugrunde zu legen, im Streitfall somit die sich aus der [X.]arbeitsanlei-tung 1981 und aus der Arbeitsanleitung [X.] 1992 ergebenden [X.]. 41 d) Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] ist auf die ge-samte Abschreibung anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist sie nicht dahin (einschränkend) auszulegen, dass bei Sachanlagen, die sowohl für die Versorgung der [X.] als auch für die Versorgung der [X.] benötigt wurden, eine Abschreibung nach den in § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] maßgeblichen [X.] nur anteilig, nämlich im Verhältnis der an [X.] einerseits und an Sondervertragskunden andererseits gelieferten Strommengen, erfolgen soll. Hierfür gibt § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] nichts her. Hätte der Verordnungsgeber nur die Berücksichtigung der mit der Versorgung der [X.] verbundenen Kosten gewollt, hätte es nahegelegen, dies in § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] ausdrücklich zu regeln, zumal sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 [X.] 42 - 16 -1974 und § 12a [X.] 1980 als auch § 12 [X.] 1989 auf die "gesamte Kosten- und Erlöslage der Elektrizitätsversorgung" abstellten. Schließlich laufen gespaltene [X.] einheitlicher Wirtschaftsgüter dem Zweck der § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] zuwider, die Ermittlung der jeweiligen Nutzungsdauer zu vereinfachen (Sal-je, Abschreibung des [X.] nach § 32 [X.], [X.]). Ob für solche Sachanlagegüter, die nicht für die Versorgung der [X.]versorgung eingesetzt wurden, anderes zu gelten hat (so Salje, [X.], 253, 256), bedarf keiner Entscheidung, weil das Vorhandensein entsprechender Anlagen nicht fest-gestellt ist. e) Die Antragstellerin kann der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte nicht den Kaufpreis für sechs 1997 erworbene [X.] als damaligen Sach-zeitwert zugrunde legen. 43 44 [X.]) Das Beschwerdegericht ist diesem Berechnungsansatz der Antragstelle-rin nicht gefolgt. Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 [X.] komme es auf die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten an, die bei den fremdfinanzierten Altanlagen zugrunde zu legen seien. Andernfalls werde das Verbot einer Abschreibung unter Null nach § 6 Abs. 6 Satz 6 [X.] umgangen. Diese Auslegung gelte für jede Form der Übernahme von [X.]. Eine Korrektur dieser Ergebnisse komme weder im Blick auf § 21 [X.] oder Art. 14 GG noch auf das sich aus dem Rechts-st[X.]tsprinzip ergebende Rückwirkungsverbot in Betracht. [X.]) Die Ausführungen des [X.] lassen keinen Rechtsfehler erkennen. 45 (1) Aus dem Zusammenhang der Regelungen des § 6 Abs. 6 und 7 [X.] ergibt sich die Richtigkeit des Berechnungsansatzes der Landesregulie-rungsbehörde. 46 - 17 -Nach § 6 Abs. 6 [X.] dürfen die [X.] nicht geän-dert werden. Das bedeutet, dass das Abschreibungsobjekt nur einmal und ohne Erhöhung der Kalkulationsgrundlage abgeschrieben werden kann. Weiterhin darf keine Abschreibung unter Null erfolgen (§ 6 Abs. 6 Satz 6 [X.]). Dies wäre aber die Folge, wenn nicht der ursprüngliche Anschaffungspreis, sondern ein im Rahmen eines Kaufs anzusetzender höherer Sachzeitwert angesetzt würde. 47 Der Regelung des § 6 Abs. 7 [X.] stellt ausdrücklich klar, dass dieses Verbot einer Abschreibung unter Null auch im Fall eines Eigentümerwechsels gilt. Damit wird insbesondere bei einem Verkauf eine Veränderung der Abschreibungs-grundlage explizit ausgeschlossen. Eine solche Veränderung läge vor, wenn die im Zeitpunkt des Verkaufs bestehenden Sachzeitwerte anstelle der historischen [X.] und Herstellungskosten angesetzt würden. Die Regelung des § 6 Abs. 7 [X.] ist ausdrücklich weit gefasst, um alle denkbaren Formen eines Betreiberwechsels des Stromnetzes (Übereignung, Leasing, Pacht) einzubeziehen. Die Auffassung der Antragstellerin, die Vorschrift könne nur für Verschiebungen innerhalb eines Konzerns gelten, findet weder in dem [X.] des § 6 Abs. 6 und 7 [X.] noch in der Begründung der Vorschrift eine Grundlage. Vielmehr ergibt sich aus der Begründung unmissverständlich, dass eventuell auf Eigentumsüber-tragungen zurückgehende abweichende handelsrechtliche Um- und Neubewertun-gen außer Betracht bleiben müssen ([X.] 245/05 S. 35). 48 (2) Aus der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Entscheidung des [X.] vom 16. November 1999 ([X.] 143, 128 ff. - Endschaftsbe-stimmung) folgt nichts anderes. Diese Entscheidung betrifft eine Endschaftsbe-stimmung in einem Konzessionsvertrag über [X.]. Dort ging es um die [X.], inwiefern die Höhe einer Ablösezahlung insbesondere aus kartellrechtlichen Gründen beschränkt sein kann. Der [X.] hat hierzu ausgeführt, dass der Sach-zeitwert des Netzes dann nicht angesetzt werden dürfe, wenn er den Ertragswert nicht unerheblich übersteige. Diese Entscheidung behandelt eine gänzlich andere 49 - 18 -Sachverhaltskonstellation als der vorliegende Fall. Die dort getroffenen Aussagen sind deshalb - auch wegen des mit dem Inkrafttreten der [X.] verbundenen Systemwechsels - nicht auf die kalkulatorische Bemessung von Netznutzungsentgelten zu übertragen. cc) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist dieses Auslegungser-gebnis nicht aufgrund übergeordneter Normen zu korrigieren. 50 (1) Das Ergebnis verstößt insbesondere nicht gegen das Gebot angemesse-ner Preise nach § 21 Abs. 2 [X.]. Dass die Netzentgelte [X.] des § 21 [X.] nicht mehr angemessen seien, lässt sich nicht anhand einer einzelnen Rechnungs-position beurteilen, sondern bedarf immer einer Gesamtbetrachtung. Dass die Netzentgelte danach nicht mehr angemessen sein könnten, ist nicht zu erkennen. 51 52 (2) Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich gleichfalls nicht. Die Ei-gentumsgarantie des Art. 14 GG ist nicht verletzt, weil zukünftige Gewinnerwartun-gen, um die es bei Netznutzungsentgelten geht, nicht von dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie umfasst sind ([X.] 68, 193, 122; 105, 252, 277). Das Rückwirkungsverbot ist schon deshalb nicht berührt, weil die Neuregelung der Netznutzungsentgelte allein in die Zukunft reicht. Inwieweit diese Neuregelung den [X.] im Jahre 1997 beeinflussen konnte, ist nicht ersichtlich. Eine unzulässige unechte Rückwirkung, mithin ein nachträglicher unzumutbarer Eingriff in einen noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt aus der Vergangenheit (vgl. [X.] 63, 152, 175; 88, 384, 406 ff.), liegt gleichfalls nicht vor. Der Erwerber des Netzes konnte nicht darauf vertrauen, dass er im Rahmen der [X.] ein bereits abge-schriebenes Netz - zu Lasten der Stromkunden - noch einmal würde abschreiben können. (3) Der [X.] verkennt nicht, dass sich für den Netzbetreiber im Einzelfall Härten ergeben können, wenn er Netze erworben hat, die bereits vollständig abge-53 - 19 -schrieben sind, und sein eingesetztes Kapital nicht mehr verzinst werden kann. [X.] kann aber im Einzelfall eine Korrektur des nach §§ 6, 7 [X.] ermittel-ten kalkulatorischen Ansatzes in Betracht kommen, wenn die Verzinsung für das Netz deshalb insgesamt nicht mehr angemessen erscheint. Dies setzt voraus, dass der Netzbetreiber - bezogen auf das gesamte Netz - darlegt, wie viel Kapital er ein-gesetzt hat, was er seither über die Netzentgelte verdient hat und inwieweit sich für ihn nunmehr unter Anwendung der §§ 6, 7 [X.] eine Deckungslücke ergibt. Sollte sich hieraus ein unzumutbar geringer Ertrag für die Nutzung seines Netzes ergeben, könnte eine Korrektur nach § 21 Abs. 2 [X.] in Betracht zu ziehen sein, um dem Netzbetreiber eine angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung zu sichern. Im Streitfall ist für eine entsprechende konkrete Härte nichts ersichtlich. 54 3. [X.] Eigenkapitalverzinsung (§ 7 [X.])
55 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist hinsichtlich der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 [X.] (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) unbegründet. a) Das Beschwerdegericht nimmt - insoweit der Auffassung der Landesregu-lierungsbehörde folgend - eine Berechnung in vier Schritten vor: Nach einer Ermitt-lung der auf höchstens 40% begrenzten kalkulatorischen Eigenkapitalquote (§ 6 Abs. 2 Sätze 3 und 4 [X.]) in einem ersten Schritt folge in einem zweiten Schritt die Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (§ 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F.). Sodann sei aus dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 [X.] a.F. ermittelten Gesamtbetrag in einem dritten Schritt das die zugelassene [X.]% übersteigende Eigenkapital (§ 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F) zu bestimmen, bevor - in einem vierten Schritt - die Zinsen für die jeweiligen [X.], d.h. jeweils aus dem unter und dem über der 40%-Grenze liegen-den Betrag, zu errechnen seien (zu der Berechnungsweise im Einzelnen vgl. etwa [X.] 2008, 30, 36). 56 - 20 - b) Diese Auffassung des [X.] ist frei von [X.]. Ent-gegen der Ansicht der Antragstellerin ist die zweimalige Anwendung der für die Be-rechnung von Netzentgelten zugelassenen Eigenkapitalquote von 40% (sog. dop-pelte Deckelung) nicht zu beanstanden. 57 [X.]) § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F., der das betriebsnotwendige Eigenkapi-tal definiert und dabei festlegt, dass im Ausgangspunkt die Summe der in den Nummern 1 bis 4 zusammengestellten Werte zu ermitteln ist, enthält unmittelbar nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 für die vorgeschriebene Multiplikation mit der [X.] (Nr. 1) bzw. mit der Eigenkapitalquote (Nr. 2) die tatsächlichen Quoten in Ansatz zu bringen sein sollen. Im Gegenteil: Der Auflistung in den Nummern 1 bis 4 ist - gleichsam wie vor [X.] gezogen - ausdrücklich die Klausel "unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2" vorangestellt. Bestandteil der Regelung in § 6 Abs. 2 [X.] ist aber auch dessen Satz 4, der - im [X.] an die rechneri-sche Definition der tatsächlichen Eigenkapitalquote in Satz 3 die anzusetzende (zulässige) Eigenkapitalquote auf 40% beschränkt. Dieser Satz 4 des § 6 Abs. 2 [X.] ist von der Bezugnahme auf "§ 6 Abs. 2" in § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. nicht ausgenommen. Gründe, warum er gleichwohl bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 außer Betracht zu bleiben hätte, sind nicht ersichtlich. 58 Es spricht auch nichts dafür, bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. das Eigenkapital anders zu ermitteln, als in Satz 2 der Norm festgelegt, und insofern die Beschränkung auf die zulässige Eigenkapitalquote im Rahmen der Nummern 1 und 2 außer Ansatz zu lassen. Mit seiner Regelung zur Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals nimmt § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F., soweit er an den Begriff des Eigenkapitals anknüpft, in naheliegender Weise auf die Begriffsbestimmung in Satz 2 und damit auch auf dessen - den Nummern 1 bis 4 vorangestellte - [X.] - 21 -schränkung Bezug. Anhaltspunkte dafür, dass der unmittelbar auf Satz 2 folgende und inhaltlich an ihn anknüpfende Satz 3 des § 7 Abs. 1 [X.] a.F. von einem anderen Begriff des Eigenkapitals ausgehen könnte, lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen. Die Auffassung der Antragstellerin, dass bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. die 40%-Deckelung des § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] bei der Berechnung der Werte gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] a.F. außer Ansatz zu bleiben hätte, ist mit § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] kaum in Einklang zu bringen. Danach gilt die kalkulatorische Begrenzung der anzusetzenden Eigenkapitalquote auf 40% ohne jede Einschränkung "für die Berechnung der Netzentgelte". Sie gilt also nicht nur für die kalkulatorische Abschreibung, die unmittelbarer Regelungs-gegenstand des § 6 [X.] ist, sondern umfassend für die Anwendung der §§ 4 ff. [X.]. 60 61 [X.]) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gebietet auch die Entste-hungsgeschichte der Stromnetzentgeltverordnung kein anderes Verständnis des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. Die Begründung des [X.] zu die-ser Norm ([X.]. 245/05 S. 35) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des § 7 Abs. 1 und 2 [X.] a.F. Die Verordnungsmaterialien geben insbeson-dere nichts dafür her, dass der Verordnungsgeber an die anderslautenden Rege-lungen der Verbändevereinbarung Strom II plus hat anknüpfen wollen. Im Gegenteil spricht gegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Verordnung zum Erlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energie-regulierung vom 29. Oktober 2007 ([X.] I S. 2529) erfolgte Änderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] a.F., wonach nunmehr der an die Stelle des [X.] 3 getretene Satz 5 die von der Landesregulierungsbehörde vorgenom-mene "doppelte Deckelung" ausdrücklich vorsieht. Diese nach der Begründung des [X.]rates "redaktionelle Änderung" soll klarstellen, dass die [X.] für [X.] in der Stromnetzentgeltverordnung definierte Eigenkapital gelten soll, also
- 22 -auch für die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung des § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. ([X.]. 417/07 ([X.]uss) S. 20). Aufgrund dessen widerspricht die Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.] a.F. auch nicht dem von der Antragstellerin dem Verordnungsgeber un-terstellten Willen, die Bewertung von Alt- und Neuanlagen nicht ungleich zu [X.]. Den Materialien lässt sich für einen solchen Willen nichts entnehmen. Aus der Änderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] a.F. folgt das Gegenteil. 62 cc) Schließlich spricht auch der Normzweck des § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] für die von der Landesregulierungsbehörde durchgeführte Ermittlung der [X.]. 63 64 Sinn und Zweck der Deckelung ist es, ein überhöhtes Eigenkapital kalkulato-risch nur beschränkt wirksam werden zu lassen. Eines der Ziele des Energiewirt-schaftsgesetzes, das durch die Regulierung erreicht werden soll, ist nach § 1 Abs. 1 [X.] die Schaffung einer preisgünstigen Energieversorgung. Zudem soll mit der Regulierung ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb bei der Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichergestellt werden (§ 1 Abs. 2 [X.]). Ein hoher Eigenkapitalanteil gilt als Indiz für unzureichenden Wettbewerb (vgl. Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des [X.] und der Länder vom 19. April 2001, [X.] ff., 33, veröffentlicht unter [X.]) und ist damit nach der Vorstellung des Gesetz- und Ver-ordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Hintergrund der Begrenzung nach § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.], die bereits der Arbeitsanleitung zur Darstellung der [X.] und [X.] in der Stromversorgung vom 10./11. Juni 1997 (vgl. [X.], abgedruckt in [X.]/[X.], Energierecht, Stand: Juli 2007, [X.] 1.3, und Ziffer [X.] der Begründung, abgedruckt in [X.]/[X.] [X.]O, [X.] 1.4) und der Verbändevereinbarung Strom II plus zugrunde lag, ist 65 - 23 -die Überlegung, dass es nach allgemeinen betriebswirtschaftlichen Grundsätzen nicht sinnvoll erscheint, langfristig eine höhere Eigenkapitalquote als 40% aufzu-weisen (vgl. [X.], 145). Der Verordnungsgeber geht daher davon aus, dass sich 40% übersteigende Eigenkapitalanteile unter Wettbewerbsbedin-gungen nicht einstellen würden. Diese Zielrichtung des § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] kann nur durch eine An-wendung der Deckelung auch im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. erreicht werden. Eine Berücksichtigung der zulässigen Eigenkapitalquote lediglich bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte des [X.] ge-mäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 [X.] a.F. würde bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zu höheren absoluten Beträgen führen, als dies bei einem funktionierenden Wettbewerb der Fall wäre. Dies widerspricht aber dem Ziel des § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.], Eigenkapital, das sich in einem funktionierenden Wettbe-werb nicht gebildet hätte, nur in einem begrenzten Maß zu berücksichtigen. 66 67 [X.]) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht dieser Auslegung nicht das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung entgegen, von dem sich der [X.] in Bezug auf Altanlagen hat leiten lassen (vgl. [X.]. 245/05 S. 32, [X.]. 245/05 ([X.]uss) S. 36). Die zweifache Anwendung der 40%-Deckelung bei § 7 Abs. 1 [X.] a.F. führt nicht dazu, dass Bestandteile des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals nicht verzinst werden. Die vermeintliche "Verzinsungslü-cke" entsteht allein durch die unterschiedliche Bewertung des betriebsnotwendigen Vermögens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten einerseits und zu Tagesneuwerten andererseits. Da für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 [X.] allein die dortigen [X.] maßgeblich sind, ist die von der Antragstellerin angestellte Vergleichsbetrachtung auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten ohne Bedeu-tung. - 24 -ee) Nichts anderes folgt auch aus der u.a. durch Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 4, Art. 9 lit. a bis d, Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/[X.] des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der [X.]/[X.] ([X.] Nr. L 176 S. 37) vorgegebenen und in § 1 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] in nationales Recht umgesetzten Zielsetzung einer sicheren Energieversorgung. Zum einen han-delt es sich hierbei nur um eines von mehreren Einzelzielen, die keine Rangfolge aufweisen und im Falle eines Zielkonflikts in einen angemessenen Ausgleich ge-bracht werden müssen (vgl. Salje, [X.], § 1 Rdn. 58). Das Ziel einer sicheren E-nergieversorgung kann daher in ein Spannungsverhältnis zu dem in Art. 3 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 der [X.] bzw. § 1 Abs. 1, § 21 Abs. 2 [X.] niedergelegten Ziel der Errichtung eines wettbewerbsorientierten [X.] treten (vgl. BT-Drucks. 15/3917 [X.]). Zum anderen ist der wettbe-werbsorientierte Elektrizitätsmarkt das Mittel, mit dem Gesetz- und Verordnungsge-ber eine sichere Energieversorgung gewährleisten wollen. Der den Maßstab für ei-ne effiziente Betriebsführung bildende fiktive Wettbewerbsmarkt ist daher ein Markt, auf dem die Wettbewerber diejenigen Leistungen anbieten, die eine sichere Versor-gung der Verbraucher mit elektrischer Energie gewährleisten (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - [X.] 28/07, juris [X.]. 13 - [X.]). 68 ff) Die doppelte Deckelung stellt auch keinen eigentumsrechtlich relevanten Eingriff in die Finanzausstattung der Antragstellerin dar. Die Eigentumsgarantie soll dem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich sichern. Sie schützt den konkreten Bestand an vermögenswerten Gütern vor unge-rechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Art. 14 Abs. 1 GG erfasst nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten ([X.] 68, 193, 222; 105, 252, 277). Bei der Festsetzung der Netznutzungsentgelte geht es 69 - 25 -um künftige Gewinnerwartungen, die nicht in den Schutzbereich der Eigentumsga-rantie nach Art. 14 GG fallen. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des eingerichteten und ausge-übten Gewerbebetriebs ergibt sich keine andere Bewertung. Das [X.]verfas-sungsgericht hat bisher offengelassen, ob und inwieweit der eingerichtete und aus-geübte Gewerbebetrieb als tatsächliche Zusammenfassung der zum Vermögen ei-nes Unternehmens gehörenden Sachen und Rechte in eigenständiger Weise von der Gewährleistung der Eigentumsgarantie erfasst wird (vgl. [X.] 51, 193, 221 f.; 68, 193, 222 f.; 105, 252, 277). Diese Frage bedarf auch hier keiner Ent-scheidung. Zwar sind auch bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten für ein Unternehmen von erheblicher Bedeutung. Sie werden aber vom Grundgesetz eigentumsrechtlich nicht dem geschützten Bestand des einzelnen Unternehmens zugeordnet (vgl. [X.] 68, 193, 222 f.; 77, 84, 118; 81, 208, 227 f.; 105, 252, 277). 70 71 4. [X.] Gewerbesteuer (§ 8 [X.])
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Landesregulierungsbehörde wendet. Dies betrifft sowohl die Nichtanerkennung der tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer (hierzu unter a) als auch die Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst (hierzu unter b). 72 a) Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des [X.], dass die Gewerbesteuer lediglich als kalku-latorische Kostenposition nach § 8 [X.] in Ansatz gebracht werden kann und eine Berücksichtigung der tatsächlich angefallenen Gewerbesteuer nach § 5 Abs. 1 [X.] ausgeschlossen ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin han-73 - 26 -delt es sich bei § 8 [X.] um eine abschließende Sonderregelung, die einen Rückgriff auf die Vorschrift des § 5 Abs. 1 [X.] ausschließt. [X.]) Für den abschließenden Charakter des § 8 [X.] spricht entschei-dend der systematische Zusammenhang mit den weiteren Regelungen der Strom-netzentgeltverordnung zur Ermittlung der Netzentgelte. 74 Die Vorschriften zur Kostenermittlung folgen nach § 4 Abs. 2 Satz 2 [X.] der Unterscheidung zwischen kalkulatorischen und tatsächlichen Kos-ten. So sind zunächst die aufwandsgleichen Kosten nach § 5 [X.] zu berück-sichtigen, die in der Vergangenheit tatsächlich entstanden sind und für die [X.] in die [X.] projiziert werden. Dann folgen die Rege-lungen zu den kalkulatorischen Kostenpositionen gemäß §§ 6 bis 8 [X.] über kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalku-latorische Steuern. Abschließend sind von diesen Kosten gemäß § 9 [X.] die kostenmindernden Erlöse und Erträge abzuziehen und gemäß § 10 [X.] die [X.] zu berücksichtigen. Nach dieser Systematik sind die kalkulatorischen Kostenpositionen jeweils abschließend geregelt. Könnte die tatsächlich gezahlte Gewerbesteuer - in Höhe einer "sachgerechten Zuordnung" durch eine Schlüsse-lung nach § 4 Abs. 4 [X.] - als aufwandsgleiche Kostenposition [X.] des § 5 Abs. 1 [X.] angesetzt werden, würde die Regelung des § 8 [X.] leer-laufen. 75 [X.]) Darüber hinaus ergibt sich der abschließende Charakter des § 8 [X.] auch aus Sinn und Zweck der Norm. 76 Die Vorschrift des § 8 [X.] knüpft an die kalkulatorische Eigenkapital-verzinsung nach § 7 [X.] an. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollte damit die dem Netzbetrieb sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer als kalkulatori-sche Kostenposition anerkannt werden ([X.]. 245/05 S. 36). Aufgrund dieser 77 - 27 -Anbindung des § 8 [X.] an eine kalkulatorische Bemessungsgrundlage ist es konsequent, auch für die Gewerbesteuer lediglich einen kalkulatorischen Ansatz zuzulassen. Für eine Berücksichtigung der tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer als aufwandsgleiche Kostenposition [X.] des § 5 Abs. 1 [X.] bleibt dann kein Raum. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin spricht nichts dafür, dass der Verordnungsgeber mit der Regelung des § 8 [X.] eine Besserstellung des Netzbetreibers im Sinne eines Wahlrechts zwischen dem tatsächlich gezahlten und einem kalkulatorisch ermittelten Gewerbesteuerbetrag bezweckt; hierfür finden sich auch weder im Wortlaut des § 8 [X.] noch in der Entstehungsgeschichte der Norm Anhaltspunkte. Aufgrund der Berücksichtigung der Gewerbesteuer als kalkulatorische Kos-tenposition ist auch der Einwand der Antragstellerin unerheblich, im Falle einer tat-sächlich höheren Gewerbesteuerbelastung komme es zu einer Unterdeckung der Netzkosten. Durch den Ansatz kalkulatorischer Kosten sollen die unter simulierten Wettbewerbsbedingungen sich bildenden Netzentgelte ermittelt werden. Für den Ansatz der Gewerbesteuer hat nichts anderes zu gelten als für tatsächlich anfallen-de Kosten oder [X.], die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden und aus diesem Grund gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 [X.] bei der Entgeltbildung nicht berücksichtigt werden dürfen. 78 b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin entspricht es den Vorgaben des § 8 [X.], die Gewerbesteuer bei der Ermittlung ihrer eigenen Bemes-sungsgrundlage, des Gewerbeertrags, als Betriebsausgabe abzuziehen. Hierfür spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 8 Satz 2 [X.]. Folgte man der Auffassung der Antragstellerin, die kalkulatorische Gewerbesteuer sei so zu be-messen, dass die Eigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer nicht geschmälert wird, wäre diese Regelung überflüssig. 79 - 28 -Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung des [X.] zu § 8 [X.]. Danach soll die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals "nach" Gewerbesteuern darstellen ([X.]. 245/05 S. 36). Dies verbietet jedoch nicht jede Reduzierung der Eigen-kapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer. Denn dann wirkte sich die Be-stimmung des § 8 Satz 2 [X.] auf die Eigenkapitalverzinsung nicht aus. Dass dies dem Willen des Verordnungsgebers nicht entspräche, liegt auf der Hand. [X.] dessen ist die weitere Begründung des [X.] zu § 8 [X.] dahin zu verstehen, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 6 [X.] (im Regierungsentwurf noch § 7 Abs. 5) mit der [X.] ungeschmälert in die [X.] einfließen und dem Antragsteller als Ertrag verbleiben soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 [X.] zu berechnen und dabei ihre Abzugsfähigkeit bei sich selbst zu berück-sichtigen ist. Hierauf deutet im Übrigen auch § 7 Abs. 6 Satz 2 [X.] hin, nach dem die Eigenkapitalzinssätze "vor Steuern" festgesetzt worden sind, wenngleich dies - wie die Begründung des [X.] zeigt - in erster Linie auf die Körperschaftssteuer abzielt (vgl. [X.]. 245/05 S. 35 zu § 7 Abs. 5). 80 Schließlich folgt der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst auch aus dem Sinn und Zweck des § 8 [X.]. Nach § 8 Satz 1 [X.] stellt die Eigenkapitalverzinsung nach § 7 [X.] die Bemessungs-grundlage, d.h. den Gewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar. Dann ist es aber konsequente Folge der kalkulatorischen Kostenermittlung, nach § 8 Satz 2 [X.] den Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tat-sächlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralität ist hingegen - entge-gen der Auffassung der Antragstellerin - nicht herzustellen. 81 - 29 -V. Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des [X.] ist. 82 [X.] Raum
[X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 04.05.2007 - [X.] -