Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.04.2009, Az. II ZR 253/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 27. April 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja
GmbHG § 64 Abs. 1 (i. d. bis zum 31.10.2008 geltenden Fassung); BGB § 252 a) Beruft si[X.]h der für den objektiven Tatbestand der Insolvenzvers[X.]hleppung darlegungs- und beweispfli[X.]htige Gläubiger für die behauptete [X.] Übers[X.]huldung der [X.] auf eine Handelsbilanz, die ei-nen ni[X.]ht dur[X.]h Eigenkapital gede[X.]kten Fehlbetrag ausweist, und trägt er außerdem vor, ob und in wel[X.]hem Umfang stille Reserven oder sonstige aus der Handelsbilanz ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]he Vermögenswerte vorhanden sind, ist es Sa[X.]he des beklagten Ges[X.]häftsführers, im Rahmen seiner sekundä-ren Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, wel[X.]he stillen Reserven oder sonstige für eine Übers[X.]huldungsbilanz maßgebli[X.]hen Werte in der [X.] ni[X.]ht abgebildet sind. b) Der auf Ersatz des negativen Interesses geri[X.]htete S[X.]hadensersatzan-spru[X.]h eines [X.]s wegen Insolvenzvers[X.]hleppung umfasst den in einem Kaufpreis enthaltenen Gewinnanteil grundsätzli[X.]h ni[X.]ht. Ein [X.] auf Ersatz entgangenen Gewinns kann dem [X.] jedo[X.]h dann zustehen, wenn ihm wegen des Vertragss[X.]hlusses mit der insolventen [X.] ein Gewinn entgangen ist, den er ohne diesen anderweitig [X.] erzielen können. [X.]) Re[X.]htsverfolgungskosten, die einem [X.] dur[X.]h die Geltendma-[X.]hung seiner Ansprü[X.]he gegen die insolvente [X.] entstanden sind, stellen einen na[X.]h dem S[X.]hutzzwe[X.]k der Norm des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. erstattungsfähigen Insolvenzvers[X.]hleppungss[X.]haden dar. [X.], [X.]. v. 27. April 2009 - [X.]/07 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 27. April 2009 dur[X.]h [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 9. November 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe von 16.217,25 • nebst Zinsen zu seinem Na[X.]hteil erkannt worden ist. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe zurü[X.]kgewie-sen, dass der [X.] zur Zahlung von 1.553,60 • nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung der entspre[X.]henden [X.] gegen die [X.] verurteilt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen Tatbestand: Der [X.] war alleiniger [X.]er und Ges[X.]häftsführer der [X.] (im Folgenden: S[X.]huldnerin), über deren Vermögen auf Antrag des [X.]n vom 8. April 2004 am 1. Juli 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet 1 - 3 - wurde. Die S[X.]huldnerin stand in ständiger Ges[X.]häftsbeziehung zu der Klägerin, die einen Baustoffhandel betreibt. In der [X.] vom 30. September 2003 bis zum 12. Januar 2004 bestellte die S[X.]huldnerin bei der Klägerin Baumaterialien, die ihr von der Klägerin geliefert und in Re[X.]hnung gestellt wurden. Den Kaufpreis in Höhe von insgesamt 18.468,15 • begli[X.]h die S[X.]huldnerin ni[X.]ht. Die Klägerin erwirkte gegen die S[X.]huldnerin über diesen Betrag am 26. Mai 2004 ein Ver-säumnisurteil, wodur[X.]h ihr Kosten in Höhe von 1.553,60 • entstanden. Die Klägerin verlangt von dem [X.]n Zahlung des offenen [X.] und der ihr entstandenen Re[X.]htsverfolgungskosten in Höhe von insgesamt [X.] • nebst Zinsen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Be-rufungsgeri[X.]ht hat ihr - unter Abweisung der auf den Re[X.]hnungsbetrag entfal-lenden Umsatzsteuer - in Höhe von 17.770,85 • nebst Zinsen stattgegeben. Hiergegen wendet si[X.]h der [X.] mit der von dem Berufungsgeri[X.]ht zuge-lassenen Revision. 2 Ents[X.]heidungsgründe: Die Revision des [X.]n hat teilweise Erfolg. 3 Sie führt in Höhe von 16.217,25 • nebst Zinsen zur Aufhebung und [X.] an das Berufungsgeri[X.]ht. Im Übrigen (Re[X.]htsverfol-gungskosten von 1.553,60 • nebst Zinsen) ist die Revision mit der Maßgabe unbegründet, dass die Verurteilung des [X.]n Zug um Zug gegen Abtre-tung der entspre[X.]henden Insolvenzforderung der Klägerin gegen die B.

GmbH auszuspre[X.]hen war. 4 - 4 - [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung ausge-führt: 5 6 Der [X.] s[X.]hulde der Klägerin na[X.]h § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. wegen Insolvenzvers[X.]hleppung S[X.]hadensersatz in Höhe des von der S[X.]huldnerin ni[X.]ht bezahlten Kaufpreises, jedo[X.]h ohne [X.], und der ihr entstandenen Prozesskosten. Der [X.] habe es entgegen seiner Verpfli[X.]htung aus § 64 Abs. 1 GmbHG unterlassen, ohne s[X.]huldhaftes Zögern Insolvenzantrag zu stellen. Hierzu sei er spätestens bis Ende April 2003 verpfli[X.]htet gewesen. Die S[X.]huldnerin sei - wie die Klägerin vorgetragen habe - zum 31. Dezember 2001 ebenso wie zum 31. Dezember 2002, zum 31. Dezember 2003 und zum 31. Januar 2004 bilanziell übers[X.]hul-det gewesen. Der [X.] sei seiner Darlegungslast dafür, dass trotz bilanziel-ler Übers[X.]huldung eine insolvenzre[X.]htli[X.]he Übers[X.]huldung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.] ni[X.]ht vorgelegen habe, ni[X.]ht na[X.]hgekommen. Da der [X.] au[X.]h s[X.]huldhaft gehandelt habe, sei er der Klägerin zum Ersatz des Vertrau-enss[X.]hadens verpfli[X.]htet, der ihr dadur[X.]h entstanden sei, dass sie infolge der unterbliebenen Insolvenzantragstellung und in Unkenntnis der - zum [X.]punkt der Bestellungen fortbestehenden - Insolvenz der S[X.]huldnerin mit den Waren-lieferungen in Vorleistung getreten sei. Im Rahmen von Verträgen entspre[X.]he das negative Interesse dem ni[X.]ht dur[X.]hsetzbaren Zahlungsanspru[X.]h für die erbra[X.]hte Leistung und umfasse au[X.]h den entgangenen Gewinn. Ebenso habe der [X.] die Re[X.]htsverfolgungskosten zu ersetzen, weil es si[X.]h um einen Folges[X.]haden handele, der unter den S[X.]hutzzwe[X.]k der Insolvenzvers[X.]hlep-pungshaftung falle. - 5 - I[X.] Diese Beurteilung hält, soweit der [X.] das Berufungsurteil wegen der Verurteilung zur Zahlung von 16.217,25 • nebst Zinsen angefo[X.]hten hat, revisionsre[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht in allen Punkten stand. 7 8 1. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgeri[X.]ht aller-dings im Ergebnis ohne Re[X.]htsfehler festgestellt, dass die S[X.]huldnerin [X.] seit April 2003 und au[X.]h no[X.]h zum [X.]punkt der Bestellungen bei der [X.] übers[X.]huldet und damit insolvenzreif war und - da au[X.]h die sonstigen Vor-aussetzungen einer Insolvenzvers[X.]hleppungshaftung vorliegen - der [X.] dem Grunde na[X.]h der Klägerin zum Ersatz ihres [X.]s[X.]hadens ver-pfli[X.]htet ist. a) Na[X.]h der ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ats trägt der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für den objektiven Tatbestand einer haftungs-begründenden Insolvenzvers[X.]hleppung und damit au[X.]h für die Übers[X.]huldung der [X.] ([X.] 126, 181, 200; 164, 50, 57; 171, 46 [X.]. 16; [X.]. v. 12. März 2007 - [X.], [X.], 1060 [X.]. 12). Für die Feststellung, dass die [X.] insolvenzre[X.]htli[X.]h übers[X.]huldet ist, bedarf es na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ats grundsätzli[X.]h der Aufstellung einer Übers[X.]hul-dungsbilanz, in der die Vermögenswerte der [X.] mit ihren aktuellen Verkehrs- oder [X.] auszuweisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz für die Frage, ob die [X.] übers[X.]huldet ist, ledigli[X.]h indi-zielle Bedeutung zu. Legt der Anspru[X.]hsteller für seine Behauptung, die Gesell-s[X.]haft sei übers[X.]huldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der si[X.]h ein ni[X.]ht dur[X.]h Eigenkapital gede[X.]kter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die [X.] dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und ggf. in wel[X.]hem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]he [X.] vorhanden sind ([X.] 146, 264, 267 f.; [X.].[X.]. v. 7. März 2005 9 - 6 - - II ZR 138/03, [X.], 807; v. 16. März 2009 - [X.]/07 [X.]. 10 z.[X.].). Ist der Anspru[X.]hsteller diesen Anforderungen na[X.]hgekommen, ist es Sa[X.]he des beklagten Ges[X.]häftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, wel[X.]he stillen Reserven oder sonstigen für eine Über-s[X.]huldungsbilanz maßgebli[X.]hen Werte in der Handelsbilanz ni[X.]ht abgebildet sind ([X.].[X.]. v. 16. März 2009 aaO). b) Na[X.]h diesen Maßstäben hat das Berufungsgeri[X.]ht im Ergebnis mit Re[X.]ht angenommen, dass die S[X.]huldnerin s[X.]hon geraume [X.] vor den hier zu beurteilenden Materialbestellungen im Sinn von § 19 Abs. 2 [X.] - in der bis zum Inkrafttreten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17. Oktober 2008 ([X.]) geltenden Fassung - übers[X.]huldet war. Die Klägerin hat die Übers[X.]huldung der S[X.]huldnerin ausrei[X.]hend dargelegt. Na[X.]h den - von der Revision ni[X.]ht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts war in den Handelsbilanzen der S[X.]huldnerin zum 31. Dezember 2001 und zum 31. Dezember 2002 ein ni[X.]ht dur[X.]h Eigenkapital gede[X.]kter Fehlbetrag von 109.000,00 • bzw. von rund 274.000,00 • ausgewiesen, der si[X.]h na[X.]h dem Jahresabs[X.]hluss zum 31. Dezember 2003 auf 321.000,00 • und - unter Zugrun-delegung der zum 31. Januar 2004 fortges[X.]hriebenen [X.] - auf 351.000,00 • erhöhte und si[X.]h - na[X.]h dem Beri[X.]ht des Insolvenzverwalters an das [X.] - bis März 2004 weiter vergrößerte. Die Klägerin hat si[X.]h für ihren Vortrag, dass die S[X.]huldnerin zum [X.]punkt ihrer Bestellun-gen bei der Klägerin insolvenzreif war, auf den Beratungsberi[X.]ht der [X.]GmbH vom März 2003 und auf den Beri[X.]ht des Insolvenzverwalters bezogen. Aus diesen Unterlagen geht zweifelsfrei hervor, dass die S[X.]huldnerin weder im März 2003 no[X.]h bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über wesentli[X.]he stille Reserven oder sonstige in der [X.] ni[X.]ht ausgewiesene [X.] verfügte. Die inhaltli[X.]he Ri[X.]htigkeit der Beri[X.]hte der N.

GmbH 10 - 7 - oder des Insolvenzverwalters zweifelt die Revision ni[X.]ht an. Sie zeigt au[X.]h ni[X.]ht auf, dass der [X.] konkreten Vortrag zum Vorhandensein stiller Reserven oder sonstiger ni[X.]ht bilanzierter Vermögenswerte der S[X.]huldnerin gehalten [X.]. 11 [X.]) Anders als die Revision meint, ist das Berufungsgeri[X.]ht ebenso zu Re[X.]ht davon ausgegangen, dass im [X.] wegen Insolvenzver-s[X.]hleppung der Ges[X.]häftsführer, der si[X.]h abwei[X.]hend vom gesetzli[X.]hen Regel-fall des § 19 Abs. 2 [X.] in der bis zum 17. Oktober 2008 geltenden Fassung, der eine Übers[X.]huldungsprüfung na[X.]h [X.] vorsieht, darauf [X.], die Prüfung der Übers[X.]huldung sei na[X.]h [X.] vorzunehmen, die Umstände darzulegen und notfalls au[X.]h zu beweisen hat, aus denen si[X.]h eine günstige Prognose für den fragli[X.]hen [X.]raum ergibt ([X.].Bes[X.]hl. v. 9. Oktober 2006 - [X.], [X.], 2171 [X.]. 3, zu § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.). Sol[X.]hes hat der [X.] na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts indessen ni[X.]ht vorgetragen. Im Übrigen kommt es auf die Frage, ob eine positive Fortführungsprog-nose für die S[X.]huldnerin bestand, die für si[X.]h allein na[X.]h § 19 Abs. 2 [X.] in der hier maßgebli[X.]hen Fassung einer Insolvenzreife der [X.] ni[X.]ht ent-gegen stünde, sondern ledigli[X.]h für die Bewertung ihres Vermögens na[X.]h [X.] oder [X.] von Bedeutung sein könnte ([X.] 171, 46 [X.]. 19), ni[X.]ht ents[X.]heidungserhebli[X.]h an, weil das Berufungsgeri[X.]ht die Übers[X.]huldung unter Zugrundelegung der Handelsbilanzen festgestellt hat und diese von [X.] ausgehen (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB). 12 2. Ni[X.]ht frei von [X.] sind jedo[X.]h die Ausführungen des [X.] zur S[X.]hadenshöhe. 13 - 8 - Dur[X.]hgreifenden re[X.]htli[X.]hen Bedenken begegnet insoweit die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, der auf Ersatz des negativen Interesses geri[X.]htete [X.] des [X.]s wegen Insolvenzvers[X.]hleppung umfasse regelmäßig au[X.]h den entgangenen Gewinn. 14 15 a) Wie das Berufungsgeri[X.]ht no[X.]h zutreffend erkennt, hat der [X.], der in Unkenntnis der Insolvenzreife einer [X.] no[X.]h in Re[X.]htsbe-ziehung zu ihr getreten ist, Anspru[X.]h auf Ersatz des [X.], der ihm dadur[X.]h entstanden ist, dass er einer sol[X.]hen [X.], z.B. dur[X.]h eine Vorleistung, Kredit gewährt hat, ohne einen werthaltigen Gegenanspru[X.]h zu erlangen ([X.] 126, 181, 192; 164, 50, 60). Er ist deshalb vom [X.] so zu stellen, wie wenn er mit der [X.] [X.] keinen [X.] ges[X.]hlossen hätte. Der dana[X.]h zu ersetzende S[X.]haden besteht ni[X.]ht in dem wegen Insolvenz der S[X.]huldnerin "entwerteten" Erfüllungsanspru[X.]h und umfasst deshalb den in dem Kaufpreis der gelieferten Waren enthaltenen Ge-winnanteil grundsätzli[X.]h ni[X.]ht. [X.] ist vielmehr in der Regel ledigli[X.]h das negative Interesse, z.B. in Form von Aufwendungen für Waren- und Lohn-kosten, die der [X.] wegen des Vertragss[X.]hlusses mit der S[X.]huldnerin erbra[X.]ht hat ([X.].[X.]. v. 12. März 2007 - [X.], [X.], 1060 [X.]. 23; v. 8. März 1999 - [X.], [X.], 967). b) Ein Anspru[X.]h auf Ersatz entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) kann ei-nem [X.] allerdings dann zustehen, wenn ihm wegen des Vertrags-s[X.]hlusses mit der insolventen [X.] ein Gewinn entgangen ist, den er ohne diesen anderweitig hätte erzielen können (vgl. [X.] 171, 46 [X.]. 21; [X.], [X.]. v. 22. September 2005 - [X.], [X.], 60, 62 f.; v. 2. März 1988 - [X.], NJW 1988, 2234, 2236; v. 17. April 1984 - [X.], NJW 1984, 1950 f.). Eine sol[X.]he Konstellation läge dann vor, 16 - 9 - wenn der Klägerin wegen der Lieferungen an die insolvenzreife S[X.]huldnerin ein - in glei[X.]her Höhe gewinnbringender - Verkauf derartiger Baustoffe an dritte [X.] ni[X.]ht mögli[X.]h war. Au[X.]h wenn dies, da die Klägerin mit Baustoffen handelt, die sie anderweitig bezieht, ni[X.]ht regelmäßig der Fall sein wird, ist eine sol[X.]he Konstellation ni[X.]ht von vornherein ausges[X.]hlossen; insbesondere könn-te die Klägerin no[X.]h geltend ma[X.]hen, ein - ersatzfähiger - [X.] liege vor, weil die ihr zur Verfügung stehenden Lieferkapazitäten ni[X.]ht ausrei[X.]hend waren, um eine etwa bestehende Na[X.]hfrage zu befriedigen. Derartige Voraus-setzungen sind vom Berufungsgeri[X.]ht bisher - auf der Grundlage seines fehler-haften [X.] allerdings folgeri[X.]htig - ni[X.]ht festgestellt. [X.]) Zu einem diesbezügli[X.]hen s[X.]hlüssigen Vortrag hinsi[X.]htli[X.]h eines mög-li[X.]hen entgangenen Gewinns ist der Klägerin unter dem Bli[X.]kwinkel der Gewäh-rung des re[X.]htli[X.]hen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ebenso Gelegenheit zu ge-ben wie - insbesondere - zur spezifizierten re[X.]hneris[X.]hen Darlegung des ihr mindestens entstandenen [X.] in Form des für das gelieferte Baumaterial aufgebra[X.]hten Wareneinstandspreises. 17 II[X.] Demgegenüber hat das Berufungsgeri[X.]ht - im Ergebnis zu Re[X.]ht - die der Klägerin dur[X.]h die geri[X.]htli[X.]he Geltendma[X.]hung ihrer Zahlungsansprü[X.]he gegen die S[X.]huldnerin entstandenen Re[X.]htsverfolgungskosten in Höhe von 1.553,60 • nebst Zinsen als vom [X.]n im Rahmen der Insolvenzver-s[X.]hleppungshaftung zu erstattenden [X.]s[X.]haden angesehen. 18 1. Der S[X.]hutzzwe[X.]k der Norm des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. (§ 15 a Abs. 1 [X.] n.F.), potentielle [X.] davor zu bewahren, einer unerkannt [X.] [X.] no[X.]h Kredit zu gewähren oder sonstige Vorleistun-gen an sie zu erbringen und dadur[X.]h einen S[X.]haden zu erleiden ([X.] 164, 19 - 10 - 50, 60; 171, 46 [X.]. 13; Bes[X.]hl. v. 20. Oktober 2008 - [X.], [X.], 366 [X.]. 3), umfasst au[X.]h den Ersatz sol[X.]her Kosten, die dem [X.] we-gen der Verfolgung seiner Zahlungsansprü[X.]he gegen die [X.] entstanden sind (vgl. [X.], [X.] 1999, 1160; [X.], [X.], 631, 632; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 64 Rdn. 96). 2. Insoweit war das Berufungsurteil allerdings eins[X.]hränkend [X.] zu ergänzen, dass die Verurteilung des [X.]n Zug um Zug gegen Ab-tretung der entspre[X.]henden Insolvenzforderung der Klägerin gegen die S[X.]huld-nerin auszuspre[X.]hen war. 20 Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ats ([X.] 171, 46 [X.]. 20) ist zwar der Anspru[X.]h des [X.]s ni[X.]ht um die - erst na[X.]h Abs[X.]hluss des [X.] feststehende - Insolvenzquote zu kürzen. Um dem s[X.]hadenser-satzre[X.]htli[X.]hen Berei[X.]herungsverbot Re[X.]hnung zu tragen, ist jedo[X.]h dem in voller Höhe ersatzpfli[X.]htigen Ges[X.]häftsführer entspre[X.]hend § 255 BGB - Zug um Zug gegen Zahlung des ges[X.]huldeten S[X.]hadensersatzes - ein Anspru[X.]h auf Abtretung der Insolvenzforderung des [X.]s gegen die S[X.]huldnerin zuzubilligen ([X.] 171 aaO). 21 IV. Wegen des dem Berufungsgeri[X.]ht im Zusammenhang mit der Verur-teilung des [X.]n zum S[X.]hadensersatz in Höhe des Kaufpreises von 16.217,25 • im Hinbli[X.]k auf die Ermittlung des negativen Interesses unterlaufe-nen Re[X.]htsfehlers (siehe oben I[X.] 2.) unterliegt das angefo[X.]htene [X.]eil der [X.] (§ 562 ZPO). Mangels [X.] ist die Sa[X.]he an das Be-rufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit es - na[X.]h ergän-zendem Vortrag der Parteien - die no[X.]h fehlenden Feststellungen zum Umfang 22 - 11 - des der Klägerin vom [X.]n zu erstattenden [X.] (siehe oben II 2 b, [X.]) treffen kann. 23 Im Rahmen des dana[X.]h zuzuerkennenden S[X.]hadensersatzes - bei [X.] Ermittlung ggf. von § 287 ZPO Gebrau[X.]h gema[X.]ht werden kann - wird das Berufungsgeri[X.]ht erneut die Grundsätze des s[X.]hadensersatzre[X.]htli[X.]hen Berei-[X.]herungsverbots analog § 255 BGB zu bea[X.]hten haben (siehe oben [X.]). [X.]Strohn

[X.]

Rei[X.]hart Dres[X.]her Vorinstanzen: LG S[X.]hwerin, Ents[X.]heidung vom [X.]/06 - OLG Rosto[X.]k, Ents[X.]heidung vom 09.11.2007 - 8 U 65/06 -