Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2011, Az. II ZR 204/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 15. März 2011 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 823 Abs. 2 Bf; GmbHG § 43 Abs. 4, § 64 Abs. 1 aF Der Anspruch auf Ersatz des [X.] gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF (jetzt: § 823 Abs. 2 BGB, § 15a Abs. 1 [X.]) verjährt nach den für deliktische Ansprüche allgemein geltenden Vorschriften; § 43 Abs. 4 GmbHG findet keine entsprechende Anwendung. [X.], Urteil vom 15. März 2011 - [X.]/09 - [X.]
- 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15. März 2011 durch den Vorsitzenden [X.] und die Richterin [X.] sowie [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 30. Juli 2009 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 42.732,91 • nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die [X.] war bis zum 9. Februar 1998 Geschäftsführerin der P.

mbH (im [X.]: Schuldnerin). Der Kläger betreibt ein Elektroinstallationsgeschäft. Er schloss in den Jahren 1995 bis 1997 mehrere Bauverträge mit der Schuldnerin, die ihm nach seiner Darstellung restlichen Werklohn in einer Gesamthöhe von 92.569,13 • schuldig blieb. Am 20. Juli 1998 stellte die Schuldnerin Antrag auf 1 - 3 - Eröffnung des [X.] über ihr Vermögen, der am 1. März 1999 mangels Masse abgewiesen wurde. 2 Der Kläger verlangt mit seiner am 30. November 2004 bei Gericht einge-gangenen, am 8. Dezember 2004 zugestellten Klage von der [X.]n wegen Konkursverschleppung Schadensersatz als [X.] gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF. Er hat sich, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, unter Vorlage des Jahresabschlusses für 1996 und des in einem anderen Rechtsstreit ([X.] - 7 O 15/04) eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. H. vom 1. Februar 2008 darauf berufen, dass die Schuldnerin jedenfalls ab dem 31. Dezember 1996 überschuldet gewesen sei und die [X.] es pflichtwidrig unterlassen habe, Gesamtvollstreckung zu beantragen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revi-sion greift der Kläger das Berufungsurteil an, soweit das Klagebegehren auch hinsichtlich der am 29. Januar, 3. Februar, 9. Mai, 19. Juni, 4. Juli und 25. September 1997 abgeschlossenen Werkverträge abgewiesen wurde. Er beansprucht nach Abzug in früheren Rechtsstreitigkeiten geltend gemachter Teilbeträge noch 42.732,91 • nebst Zinsen. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision hat im Umfang der Anfechtung Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 - 4 - [X.] Das Berufungsgericht (OLG [X.], Urteil vom 30. Juli 2009 - 1 U 217/07, juris) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begrün-det: 5 6 Die Klageforderung sei zwar entgegen der Ansicht der [X.]n nicht verjährt; die Auswertung der beigezogenen Akten habe keinen sicheren Hin-weis darauf ergeben, dass der Kläger oder sein damaliger Prozessbevollmäch-tigter von einer Überschuldung der Schuldnerin im Zeitraum November 1995 bis März 1997 bereits vor dem 6. Dezember 2001 Kenntnis gehabt habe. Der Klä-ger habe aber nicht, wie erforderlich, bewiesen, dass die Schuldnerin zum Zeit-punkt der jeweiligen Vertragsabschlüsse überschuldet gewesen sei. Für die nach dem 31. Dezember 1996 geschlossenen Verträge könne der Beweis auch nicht gemäß § 411a ZPO durch die Verwertung des in dem Verfahren [X.] - 7 O 15/04 eingeholten Sachverständigengutachtens geführt werden. In dem Gutachten werde zwar eine Überschuldung der Schuldnerin zum 31. Dezember 1996 in Höhe von 320.402,65 DM festgestellt, aber keine Aussage zu den un-terjährigen Zeitpunkten der jeweiligen Vertragsabschlüsse getroffen, auf die es hier ankomme. Der Kläger könne den Beweis auch nicht durch ein neu zu er-stellendes Sachverständigengutachten erbringen, weil die zur Überprüfung der unterjährigen Stichtage erforderlichen Geschäftsunterlagen nicht mehr vorge-legt werden könnten. Insoweit seien auch die Voraussetzungen für eine [X.] wegen Beweisvereitelung nicht gegeben. I[X.] Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. 7 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Überschuldung der Schuldnerin sei für die Zeitpunkte der jeweiligen Vertragsabschlüsse nicht nachgewiesen, beruht auf einer unzutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. 8 - 5 - a) Im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht allerdings zutreffend [X.], dass der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für den objekti-ven Tatbestand einer haftungsbegründenden Insolvenz- bzw. Konkursver-schleppung und damit auch für die Überschuldung der [X.] trägt (vgl. nur [X.], Urteil vom 27. April 2009 - [X.], [X.], 1220 Rn. 9 m.w.N.). Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Tatbestand einer Insolvenzverschleppung als [X.] im Zeitraum des zum Schaden des [X.]s führenden [X.] ihm und der [X.] noch vorliegen muss, um einen [X.] des [X.]s zu begründen (vgl. [X.], Urteil vom 25. Juli 2005 - [X.], [X.] 164, 50, 56; Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, [X.] 171, 46 Rn. 10). 9 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hängt aber die Fest-stellung einer Überschuldung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem [X.] nicht zwingend davon ab, dass für diesen konkreten (unterjähri-gen) Zeitpunkt aufgrund der noch verfügbaren Geschäftsunterlagen eine Über-schuldungsbilanz aufgestellt werden kann. Ist die Insolvenzreife für einen frühe-ren Zeitpunkt bewiesen, so gilt der Nachweis der im Zeitpunkt des [X.] noch andauernden Verletzung der Insolvenzantragspflicht ([X.]) jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen als geführt, sofern der beklagte Geschäftsführer nicht seinerseits darlegt, dass im Zeitpunkt der [X.] die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antrags-pflicht - wieder - entfallen war ([X.], Versäumnisurteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.], 1060 Rn. 15; Beschluss vom 28. April 2008 - [X.], Z[X.] 2008, 1019 Rn. 8). Dieser zeitliche Zusammenhang ist im Streitfall gewahrt. Der Zeitraum zwischen dem 31. Dezember 1996, zu dem nach dem vorgelegten Sachverständigengutachten eine Überschuldung vorge-legen haben soll, und den nachfolgenden, der Klageforderung zugrunde [X.] - 6 - ten Geschäftsabschlüssen beträgt lediglich bis zu neun Monaten (vgl. auch [X.], Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.], 1060 Rn. 15). 11 c) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass sich die [X.] Lage der Schuldnerin im Laufe des Jahres 1997 gebessert habe und hier-durch eine etwaige Überschuldung zum Jahresende 1996 nachhaltig beseitigt worden sei. Auf dieser Grundlage durfte das Berufungsgericht den für den 31. Dezember 1996 angetretenen Beweis der [X.] nicht unter Hinweis darauf als unerheblich ansehen, dass der [X.] jeweils zu den einzelnen, bis September 1997 reichenden Vertragszeitpunkten zu führen sei. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an-deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 12 a) Das Berufungsgericht hat eine Verjährung des jetzt noch im Streit ste-henden [X.] zutreffend verneint. Dabei hat es zu Recht darauf [X.], ab welchem Zeitpunkt der Kläger von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis hatte. 13 [X.]) Der Verjährungsbeginn für den hier geltend gemachten deliktischen Anspruch richtete sich nach § 852 Abs. 1 BGB aF (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Grundsätzlich fanden und finden Sonderverjährungsvorschriften des Gesetzes betreffend die [X.]en mit beschränkter Haftung auf [X.] aus unerlaubter Handlung keine Anwendung ([X.], Urteil vom 9. Februar 2009 - [X.], [X.] 179, 344 Rn. 33 - [X.]). Dies gilt auch für den Anspruch auf Ersatz des [X.]. Dieser verjährt nicht, wie die Revisionserwiderung annimmt, nach § 64 Abs. 2 Satz 3 aF (jetzt § 64 Satz 4), § 43 Abs. 4 GmbHG - unabhängig von der Kenntnis des Geschädigten (vgl. 14 - 7 - [X.], Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07, [X.], 2217 Rn. 16) - in fünf Jahren ab der Entstehung des Anspruchs. 15 (1) Die in § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aF enthaltene Verweisung auf die Verjährungsregelung in § 43 Abs. 4 GmbHG erfasst ihrem Wortlaut nach den Anspruch der [X.] auf Ersatz von Zahlungen, die die Geschäftsführer nach dem Eintritt der [X.] geleistet haben, nicht aber Ansprüche der [X.]sgläubiger unter dem Gesichtspunkt der Konkursverschleppung. (2) Von einem Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Litera-tur wird allerdings wegen der funktionalen Nähe beider Ansprüche und einer Übereinstimmung der zugrunde liegenden Organpflichten die analoge Anwen-dung des § 43 Abs. 4 GmbHG in Verbindung mit § 64 Satz 4 GmbHG nF bzw. § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aF auf Haftungsansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 15a Abs. 1 [X.] (§ 64 Abs. 1 GmbHG aF) befürwortet (vgl. OLG S[X.]rbrücken, GmbHR 1999, 1295, 1296; [X.], [X.], 1160, 1162; [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., [X.]. § 64 Rn. 77; [X.] in [X.]/ [X.]/Winter, GmbHG, § 43 Rn. 155; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, § 64 Rn. 144; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 17. Aufl., [X.]. zu § 64 Rn. 85; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 15a Rn. 42; Wü[X.]elsmann, GmbHR 2008, 1303, 1304 f.). Andere lehnen diese Analogie generell (vgl. OLG S[X.]rbrücken, [X.], 565, 566; [X.], [X.] 2001, 330, 331; Bork in Bork/[X.], GmbHG, § 64 Rn. 72; MünchKommGmbHG/[X.], § 64 Rn. 195; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 4. Aufl., § 64 Rn. 51; vgl. auch [X.], GmbHR 1999, 479, 481; OLG Frank-furt, [X.], 115, 116) oder jedenfalls dann ab, wenn der [X.] zugleich auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 263, 265a oder 266 StGB gestützt werden kann (vgl. [X.], GmbHR 2001, 75 f.; [X.], GmbHR 2004, 364 f.). Ein Teil der Literatur unterscheidet 16 - 8 - schließlich danach, ob der Anspruch auf den Ersatz des Quotenschadens oder des [X.] gerichtet ist, und verneint für letzteren die entspre-chende Anwendbarkeit des § 43 Abs. 4 GmbHG ([X.], [X.] 2009, 976 ff.; [X.]. in [X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 145; [X.] in Henssler/Strohn, [X.]srecht, § 64 GmbHG Rn. 112). 17 (3) Für die analoge Anwendung des § 43 Abs. 4 GmbHG in Verbindung mit § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aF (jetzt § 64 Satz 4 GmbHG) auf Schadenser-satzansprüche der [X.] aus § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF (vgl. jetzt § 15a Abs. 1 [X.]) fehlt es jedoch an einer planwidrigen [X.]. Das Gesetz stellt für Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB mit § 852 BGB aF bzw. nach neuem Recht mit § 195 BGB eine Verjährungsvorschrift be-reit, deren Anwendung auf Schadensersatzansprüche der [X.] den Intentionen des Gesetzgebers nicht erkennbar wi[X.]pricht. Der Gesetzgeber hat die besonderen Verjährungsbestimmungen für die spezialgesetzlich geregelte Haftung von [X.] auch mit [X.] auf das schützenswerte Interesse dieser Schuldner an einer für sie nach objektiven Umständen berechenbaren zeitlichen Begrenzung ihres Haftungsri-sikos geschaffen und beibehalten (vgl. den Entwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur [X.], BT-Drucks. 15/3653, [X.]). Er hat diese Erwägung aber nicht zum Anlass genommen, eine nach objektiven Kriterien beginnende Verjährungsfrist auf sämtliche Ersatzansprüche auszuweiten, denen ein Gesell-schaftsorgan aufgrund seiner Tätigkeit, auch gegenüber [X.], ausgesetzt sein kann. Bei Ersatzansprüchen, die [X.] unmittelbar zustehen, begegnet ein an die Kenntnis oder Kenntnismöglichkeiten des Anspruchsinhabers [X.] Verjährungsbeginn auch nicht den Bedenken, die bei im Interesse der [X.]sgläubiger liegenden Ersatzansprüchen der [X.] - 9 - stehen (vgl. auch dazu den Entwurf der Bundesregierung zum [X.], BT-Drucks. 15/3653, [X.]). 19 Eine funktionale Nähe der Haftung wegen Konkurs- bzw. Insolvenzver-schleppung einerseits und dem mit einem Ersatzanspruch der [X.] des § 64 Abs. 2 GmbHG aF andererseits rechtfertigt für die Ersatzansprüche der [X.] gleichfalls keine entsprechende An-wendung der speziellen Verjährungsvorschrift. Deren Anwendungsbereich wird hierdurch auch nicht ausgehöhlt. In Abgrenzung zu der Haftung wegen Konkurs- bzw. Insolvenzver-schleppung nach § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF handelt es sich bei § 64 Abs. 2 GmbHG aF nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.] nicht um einen Deliktstatbestand, sondern um eine eigenständige [X.] bzw. einen "Ersatzanspruch eigener Art" ([X.], Urteil vom 8. Januar 2001 - [X.], [X.] 146, 264, 278; Beschluss vom 11. Februar 2008 - [X.], [X.], 1026 Rn. 6; Urteil vom 20. September 2010 - [X.], [X.], 1988 Rn. 14 - [X.]). Der Sinn und Zweck des in § 64 Abs. 2 GmbHG aF normierten [X.]s besteht darin, die vertei-lungsfähige Vermögensmasse der [X.] im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern ([X.], Urteil vom 25. Januar 2010 - [X.], [X.], 470 Rn. 10 m.w.N.). Demgegenüber dient § 64 Abs. 1 GmbHG aF nicht nur der Erhaltung des [X.]svermö-gens. Das Verbot der Konkurs- bzw. Insolvenzverschleppung hat auch den Zweck, konkursreife [X.]en mit beschränktem [X.] aus dem Geschäftsverkehr zu entfernen, bevor sie durch den Abschluss weiterer Rechtsgeschäfte, die sie nicht erfüllen können, neu hinzutretende Gläubiger 20 - 10 - schädigen. Gerade dieser von der Zielrichtung des § 64 Abs. 2 GmbHG aF zu unterscheidende Schutzzweck rechtfertigt den den [X.]n zugebilligten Anspruch auf den Ersatz ihres [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 6. Juni 1994 - [X.], [X.] 126, 181, 194 ff.). 21 Der unterschiedliche Zweck der Ansprüche und der Umstand, dass der das [X.] sanktionierende Ersatzanspruch der [X.] zusteht, der Anspruch auf Ersatz des [X.] aber dem jeweiligen Gläu-biger, sprechen entscheidend gegen die analoge Anwendung des § 43 Abs. 4 GmbHG in Verbindung mit § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aF. Es geht insoweit auch nicht um den Fall einer Anspruchskonkurrenz, beruhend auf einem [X.] des Geschäftsführers, das zugleich einen gesellschaftsrechtlichen und einen deliktischen Ersatzanspruch mit unterschiedlichen Verjährungsfristen ausgelöst hat (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 17. März 1987 - [X.], [X.] 100, 190, 199 ff.). Der Schadensersatzanspruch des [X.]s er-gibt sich allein aus § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF, nicht zugleich aus § 64 Abs. 2 GmbHG [X.]) Gemäß § 852 Abs. 1 BGB aF verjährt der Anspruch auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des [X.] Kenntnis erlangt. Eine dahingehende Kenntnis des [X.] oder seines damaligen Prozessbevollmächtigten hat das Berufungsgericht für den Zeitraum vor dem 6. Dezember 2001 rechtsfehlerfrei verneint. Durch die Erhebung der vorliegenden Klage, die am 30. November 2004 bei Gericht ein-ging und der [X.]n am 8. Dezember 2004 zugestellt wurde, wurde der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO). 22 - 11 - (1) Nach § 852 Abs. 1 BGB aF ist für den Beginn der Verjährungsfrist positive Kenntnis des Geschädigten erforderlich. Der bloße Verdacht steht einer Kenntnis nicht gleich. Der Geschädigte muss den Schadensvorgang aber nicht in allen Einzelheiten kennen. Im Allgemeinen genügt ein Kenntnisstand, der es ihm erlaubt, eine hinreichend aussichtsreiche - wenn auch nicht risikolose - Feststellungsklage zu erheben (vgl. [X.], Urteil vom 6. November 2007 - [X.], [X.], 129 Rn. 15, 22 m.w.N.). 23 Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die [X.] nicht bewiesen, dass dem Kläger oder sei-nem damaligen Prozessbevollmächtigten eine im fraglichen Zeitraum [X.]de Überschuldung der Schuldnerin in [X.] bekannt geworden ist. Dem Kläger war zwar, worauf die Revisionserwiderung hinweist, das von [X.] erstrittene Urteil des [X.]s Erfurt vom 20. April 2000 bekannt, das unter Bezugnahme auf das im [X.] erstattete Gutachten des Rechtsanwalts [X.]

Ausführungen zur wirtschaftlichen La-ge der Schuldnerin in 1996 enthielt. Die teilweise als streitig gekennzeichneten und teilweise interpretationsfähigen Angaben in dem Urteil vermittelten dem Kläger jedoch nicht die für eine hinreichend aussichtsreiche [X.] aus § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF erforderlichen [X.]. 24 (2) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann entge-gen der Revisionserwiderung ein vor dem 30. November 2001 liegender Beginn der Verjährungsfrist auch nicht deshalb angenommen werden, weil der Kläger die Augen vor einer sich gleichsam aufdrängenden Erkenntnis verschlossen habe. 25 - 12 - Nach der Rechtsprechung des [X.] kann die [X.] des § 852 Abs. 1 BGB aF ausnahmsweise auch dann zu laufen be-ginnen, wenn der Geschädigte den gebotenen Kenntnisstand nicht positiv be-sessen hat, es ihm jedoch möglich war, sich die erforderlichen Kenntnisse in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe und ohne besondere Kosten zu beschaffen. Damit soll dem Rechtsgedanken des § 162 BGB folgend dem [X.] die sonst bestehende Möglichkeit genommen werden, die [X.] missbräuchlich dadurch zu verlängern, dass er die Augen vor einer sich aufdrängenden Kenntnis verschließt. Jedoch steht selbst eine grob fahrläs-sige Unkenntnis der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis nicht gleich; vielmehr betrifft diese Ausnahme vom Gebot der positiven Kenntnis nur Fälle, in denen es der Geschädigte versäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Kenntnismöglichkeit wahrzunehmen und letztlich das Sichberufen auf die [X.] als [X.] erscheint, weil jeder andere in der Lage des Geschädig-ten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte ([X.], Urteil vom 9. Juli 1996 - [X.], [X.] 133, 192, 198 f.; Urteil vom 18. Januar 2000 - [X.], [X.], 953; Urteil vom 6. März 2001 - [X.], [X.], 706, 707). 26 Nach diesen Grundsätzen muss sich der Kläger nicht entgegenhalten lassen, dass er das in der Gesamtvollstreckungsakte befindliche Gutachten des Rechtsanwalts [X.] nicht eingesehen hat. Selbst die Kenntnis dieses Gut-achtens hätte dem Kläger nicht die für eine schlüssige Konkursverschleppungs-klage gegen die Schuldnerin erforderlichen Kenntnisse vermittelt. Mit der Äuße-rung des Gutachters, der ihm vorliegende Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 habe ein negatives Eigenkapital der Schuldnerin von 133.107,20 [X.], ließ sich eine rechnerische Überschuldung der Schuldnerin noch nicht belegen, weil dem lediglich die Betrachtung einer Handelsbilanz zugrunde lag und das etwaige Vorhandensein stiller Reserven nicht angesprochen wurde. 27 - 13 - Soweit die Revisionserwiderung meint, der Kläger hätte sich [X.] auch den Jahresabschluss der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 1996 besorgen und daraus weitere Erkenntnisse gewinnen müssen, zeigt sie schon nicht auf, dass sich der Jahresabschluss in der [X.] oder vom Kläger auf andere Weise einfach hätte beschafft werden können. 28 29 b) Ohne Erfolg bleibt die Gegenrüge der [X.]n, die Klage sei schon deshalb abweisungsreif, weil der Kläger die [X.] der Schuldnerin zum 31. Dezember 1996 nicht hinreichend dargelegt habe. Allerdings weist die Revisionserwiderung zu Recht darauf hin, dass vor dem Inkrafttreten der [X.] am 1. Januar 1999 der zweistufige Überschuldungsbegriff maßgebend war. Danach konnte - auch im Anwen-dungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung - eine Überschuldung (§ 63 Abs. 1 GmbHG aF, § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]) erst angenommen werden, wenn das Vermögen der [X.] bei Ansatz von [X.] unter Einbe-ziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckte (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der [X.] nach über-wiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des [X.] ausreichte ([X.], Urteil vom 13. Juli 1992 - [X.], [X.] 119, 201, 214; Versäumnisurteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.], 1060 Rn. 14). 30 [X.]) Der [X.] hat eine positive Fortführungsprognose nicht dargetan. Es obliegt - nach der Feststellung einer rechnerischen Überschuldung - dem in Anspruch genommenen Geschäftsführer, die Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen trotzdem fortzuführen ([X.], Urteil vom 6. Juni 1994 - [X.], [X.] 126, 181, 200). Dieser Darle-gungslast, deren Erfüllung eine umfassende Einschätzung der [X.] - 14 - lage voraussetzt (vgl. zu den Substantiierungsanforderungen [X.], Urteil vom 18. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2400 Rn. 13 - Fleischgroßhandel, m.w.N.), hat die [X.] entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht schon dadurch entsprochen, dass sie auf die Zahlungen hingewiesen hat, die die Schuldnerin auf die Werklohnforderungen des [X.] leistete. 32 [X.]) Eine rechnerische Überschuldung der Schuldnerin zum 31. [X.] hat der Kläger nach dem bisherigen Sach- und Streitstand [X.] dargetan. Für die Feststellung, dass die [X.] insolvenzrechtlich ([X.]) überschuldet ist, bedarf es nach der Rechtsprechung des [X.] grund-sätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz, in der die Vermögenswerte der [X.] mit ihren aktuellen Verkehrs- oder [X.] auszu-weisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz für die Frage, ob die Gesell-schaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchstel-ler für seine Behauptung, die [X.] sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbe-trag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind ([X.], Urteil vom 8. Januar 2001 - [X.], [X.] 146, 264, 268; Urteil vom 7. März 2005 - [X.], [X.], 807; Urteil vom 16. März 2009 - [X.], [X.], 860 Rn. 10; Urteil vom 27. April 2009 - [X.], [X.], 1220 Rn. 9). Ist der Anspruchsteller diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darle-gungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht [X.] - 15 - gebildet sind ([X.], Urteil vom 16. März 2009 - [X.], [X.], 860 Rn. 10; Urteil vom 27. April 2009 - [X.], [X.], 1220 Rn. 9). 34 Durch die Bezugnahme auf das in dem Verfahren [X.] - 7 O 15/04 erstattete Gutachten des Sachverständigen Dr. H. hat der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast genügt. In dem Gutachten wird, ausgehend von dem Jahresabschluss für 1996, ein Überschuldungsstatus zum 31. Dezember 1996 ermittelt, der mit einer Unterdeckung in Höhe von 320.402,65 DM schließt. Dabei ist der Sachverständige auch der Frage nachgegangen, ob und in wel-chem Umfang stille Reserven vorhanden sind, die in der Handelsbilanz keine Berücksichtigung gefunden haben. Ob seine diesbezüglichen Bewertungen zu-treffend sind, bedarf nach entsprechendem Bestreiten der [X.]n der tatrich-terlichen Überprüfung, die bislang unterblieben ist. Dass der Sachverständige bei der Bewertung der Aktiva von [X.] und nicht - auf der Grundlage des zweistufigen Überschuldungs-begriffs - von [X.] ausgegangen ist, beeinträchtigt die schlüssige Darlegung einer rechnerischen Überschuldung nicht. Der Sachverständige hat der Sache nach zutreffend darauf hingewiesen, dass eine beim Ansatz von [X.] festzustellende Überschuldung auch beim Ansatz von Li-quidationswerten vorliegen würde. 35 Soweit der Sachverständige - von der Revisionserwiderung [X.] - die Bewertung der fertigen und unfertigen Erzeugnisse (Bauprojekte) der [X.] unter Übernahme der Werte aus dem Jahresabschluss zu [X.] und Herstellungskosten vorgenommen hat, lag dem kein verfehlter [X.] zugrunde, sondern die im Gutachten näher begründete [X.] des Sachverständigen, dass angesichts der Marktlage und der Be-standsentwicklung im Unternehmen der Schuldnerin keine über den [X.] - 16 - fungs- und Herstellungskosten liegenden [X.] angenommen werden können. 37 c) Das Berufungsurteil kann auch nicht mit der Begründung aufrecht [X.] bleiben, die [X.] treffe kein Verschulden. 38 Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts muss der Kläger nicht beweisen, dass die [X.] von der Überschuldung der Schuldnerin Kenntnis hatte. Vielmehr genügt für den subjektiven Tatbestand des § 64 Abs. 1 GmbHG aF die Erkennbarkeit der [X.] für den Geschäftsführer, wobei die Er-kennbarkeit vermutet wird ([X.], Urteil vom 6. Juni 1994 - [X.], [X.] 126, 181, 199; Urteil vom 29. November 1999 - [X.], [X.] 143, 184, 185; Urteil vom 14. Mai 2007 - [X.], [X.], 1265 Rn. 15; Urteil vom 18. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2400 Rn. 14 - Fleischgroßhan-del; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 126, 143). Diese Verschuldensvermutung ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht widerlegt. d) Schließlich kann das Berufungsurteil nicht mit der Begründung [X.] bleiben, der Kläger habe den ihm entstandenen Schaden nicht schlüssig dargetan. Dem Kläger ist vielmehr Gelegenheit zu geben, zur Schadenshöhe weiter vorzutragen. 39 [X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann ein [X.], der in Unkenntnis der [X.] einer [X.] noch in Rechtsbeziehung zu ihr getreten ist, von dem Geschäftsführer, der die Konkursantragspflicht schuldhaft verletzt hat, Ersatz des [X.] beanspruchen, der ihm dadurch entstanden ist, dass er einer solchen [X.], z.B. durch eine Vorleistung, Kredit gewährt hat, ohne einen werthaltigen Gegenanspruch zu erlangen ([X.], Urteil vom 6. Juni 1994 - [X.], [X.] 126, 181, 192; Urteil vom 25. Juli 40 - 17 - 2005 - [X.], [X.] 164, 50, 60; Urteil vom 27. April 2009 - [X.], [X.], 1220 Rn. 15). Er ist deshalb - gegebenenfalls Zug um Zug gegen Abtretung seiner Konkursforderung gegen die Schuldnerin ([X.], Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, [X.] 171, 46 Rn. 20; Urteil vom 27. April 2009 - [X.], [X.], 1220 Rn. 21) - so zu stellen, wie er stünde, wenn er mit der konkursreifen [X.] keinen Vertrag geschlossen hätte. Der somit auf den Ausgleich des negativen Interesses gerichtete Schadensersatzan-spruch umfasst nicht den aus dem abgeschlossenen Geschäft mit dem Schuld-ner entgangenen Gewinn; der [X.] kann allerdings einen Gewinn er-setzt verlangen (§ 252 BGB), den er ohne den Vertragsschluss mit dem Schuldner anderweitig hätte erzielen können (vgl. [X.], Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, [X.] 171, 46 Rn. 21; Urteil vom 27. April 2009 - [X.], [X.], 1220 Rn. 16). [X.]) Vorliegend hat der Kläger seiner Schadensberechnung die ihm nach seiner Darstellung noch zustehenden Restwerklohnansprüche zugrunde gelegt. Soweit er Rechnungskürzungen berücksichtigt hat, die auf einer Besprechung mit dem Prokuristen der Schuldnerin in der ersten Hälfte des Jahres 1998 beru-hen, spricht entgegen der Annahme der Revision nichts dafür, dass er die Rechnungsbeträge um den Gewinnanteil vermindert hat. Daher ist davon [X.], dass die Klageforderung einen der Höhe nach nicht bekannten Ge-winnanteil enthält. Dass der Kläger einen entsprechenden Gewinn ohne die Vertragsabschlüsse mit der Schuldnerin anderweitig hätte erzielen können, ist bislang nicht ersichtlich. 41 - 18 - cc) Da der Kläger auf die unzureichende Darlegung der Schadenshöhe bislang nicht hingewiesen worden ist, ist ihm jedoch Gelegenheit zu geben, zur Berechnung seines [X.] näher vorzutragen. 42 [X.] [X.] Drescher [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.02.2007 - 3 O 2414/04 - OLG [X.], Entscheidung vom 30.07.2009 - 1 U 217/07 -