Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.02.2007, Az. II ZR 234/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 234/05 Verkündet am: 5. Februar 2007 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja
BGB § 823 Abs. 2 Bf; GmbHG § 64 Abs. 1 a) Eine Bank, bei der eine GmbH einen Kontokorrentkredit unterhält, ist [X.] vom 6. Juni 1994 ([X.] 126, 181), soweit si[X.]h das von der GmbH in Anspru[X.]h genommene Kreditvolumen im Stadium der Insolvenzvers[X.]hlep-pung erhöht. Für den [X.] haftet der s[X.]huldhaft pfli[X.]htwidrig handelnde Ges[X.]häftsführer bis zur Höhe des negativen Interesses der Bank. b) Die S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht des Ges[X.]häftsführers einer GmbH gegenüber Neugläubi-gern (§§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG) ist ni[X.]ht um die auf diese entfallende Insolvenzquote zu kürzen (Abwei[X.]hung von [X.] 126, 181, 201); vielmehr ist dem Ges[X.]häftsführer entspre[X.]hend § 255 BGB i.V.m. § 273 f. BGB ein Anspru[X.]h auf Ab-tretung der Insolvenzforderung des [X.]s gegen die [X.] (vgl. au[X.]h [X.] 146, 264, 278 f. zu § 64 Abs. 2 GmbHG). [X.]) Für einen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h wegen Insolvenzvers[X.]hleppung (§§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG) kommt es auf das Vorliegen ihrer Voraussetzungen im [X.]raum der Gläubigers[X.]hädigung und ni[X.]ht auf lange zurü[X.]kliegende Gegebenhei-ten an. d) Mit der Neufassung des Übers[X.]huldungstatbestandes in § 19 Abs. 2 [X.] ist für das neue Re[X.]ht der zur Konkursordnung ergangenen Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ats zum sog. "zweistufigen Übers[X.]huldungsbegriff" ([X.] 119, 201, 214) die Grundlage entzogen. [X.], Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05 - [X.] - 2 - [X.] Bundesgeri[X.]htshofes hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 5. Februar 2007 dur[X.]h [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgeri[X.]hts Koblenz vom 28. Juli 2005 aufgehoben, soweit zum Na[X.]hteil des [X.]n erkannt ist. In diesem Umfang wird die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgeri[X.]hts zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: Die Klägerin war seit etwa 1980 die Hausbank der Mitte 2003 in [X.] geratenen A.

GmbH (na[X.]hfolgend: S[X.]huldnerin) mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM. Der [X.] war ihr Ges[X.]häftsfüh-rer; er und seine Ehefrau waren deren Alleingesells[X.]hafter. Der - erst im Okto-ber 2001 erstellte - Jahresabs[X.]hluss der S[X.]huldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen dur[X.]h Eigenkapital ni[X.]ht gede[X.]kten Fehlbetrag in Höhe von [X.]a. 485.000,00 DM aus, wobei Gesells[X.]hafterdarlehen von [X.]a. 963.000,00 DM passiviert waren. Die Kreditverbindli[X.]hkeiten der S[X.]huldnerin gegenüber der Klägerin beliefen si[X.]h per 31. Dezember 1996 auf [X.]a. 136.000,00 DM. Mit [X.] - 3 - trag vom 22. Oktober 1997 erhöhte die Klägerin den der S[X.]huldnerin einge-räumten Kontokorrentkredit um weitere 300.000,00 DM. Der [X.] über-nahm dafür eine Bürgs[X.]haft in entspre[X.]hender Höhe. Ende 1997 wies das [X.] der S[X.]huldnerin ein Haben von [X.]a. 156.000,00 DM auf und [X.] au[X.]h in den Folgejahren, insbesondere im Verlauf des Jahres 2001 immer wieder im Haben geführt. In der [X.] dana[X.]h erhöhte si[X.]h das von der S[X.]huld-nerin in Anspru[X.]h genommene Kreditvolumen bis zum 30. September 2003 auf [X.] • eins[X.]hließli[X.]h Zinsen. In dem Insolvenzverfahren über das Ver-mögen der S[X.]huldnerin ist mit einer Befriedigungsquote von 1 % zu re[X.]hnen. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von dem [X.]n S[X.]hadensersatz aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG mit der Begründung, dass er bereits Anfang 1997 angesi[X.]hts der damaligen Übers[X.]huldung der GmbH hätte Kon-kursantrag stellen müssen; hätte er dies getan, hätte sie der S[X.]huldnerin keine weiteren Kredite bis zu dem Betrag von [X.] • gewährt. Abzügli[X.]h des von dem [X.]n als Bürge ges[X.]huldeten Betrages von 153.387,56 • (= 300.000,00 DM) verbleibe ein S[X.]haden von [X.] •. Hilfsweise werde ein S[X.]haden von 162.410,29 • geltend gema[X.]ht, der si[X.]h unter Zugrundelegung der dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]hen Refinanzierungskosten anstelle der vereinbarten Zinsen für das an die S[X.]huldnerin ausgerei[X.]hte Darlehenskapital erre[X.]hne. 2 Das Landgeri[X.]ht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgeri[X.]ht hat ihr - unter Anre[X.]hnung eines hälftigen Mitvers[X.]huldens der Klägerin - in Höhe von 109.134,24 • entspro[X.]hen. Dagegen ri[X.]htet si[X.]h die Revision des [X.]n, die der [X.]at auf dessen Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerde zugelassen hat. 3 - 4 - Ents[X.]heidungsgründe: 4 Die Revision führt zur Aufhebung und Zurü[X.]kverweisung an einen ande-ren [X.]at des Berufungsgeri[X.]hts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit es zum Na[X.]hteil des [X.]n erkannt hat. 5 [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht geht davon aus, dass die S[X.]huldnerin ausweis-li[X.]h einer von der Klägerin vorgelegten "Übers[X.]huldungsbilanz" bereits per 31. Dezember 1996 mit mindestens [X.]a. 287.000,00 DM übers[X.]huldet und [X.] gewesen sei. Die Eigenkapital ersetzenden Gesells[X.]hafterdarlehen in Höhe von 963.488,14 DM seien - entspre[X.]hend der Ents[X.]heidung des Bundes-geri[X.]htshofs vom 8. Januar 2001 ([X.], [X.] 146, 264) - im Übers[X.]hul-dungsstatus zu passivieren. Die im Jahresabs[X.]hluss der S[X.]huldnerin per 31. Dezember 1996 dokumentierte Erklärung des [X.]n und seiner Ehe-frau, aus [X.] auf eine kurzfristige Rü[X.]kführung von 50 % der Gesells[X.]hafterdarlehen zu verzi[X.]hten, genüge den an einen Rangrü[X.]ktritt zu stellenden Anforderungen ([X.] aaO) ni[X.]ht. Darauf sowie auf das faktis[X.]he Ste-henlassen der Darlehen in den Folgejahren habe der [X.] au[X.]h keine positive Fortführungsprognose gründen können. Er habe seine Insolvenzan-tragspfli[X.]ht s[X.]huldhaft verletzt. Bei pfli[X.]htgemäßer Einholung fa[X.]hkundigen Rats hätte er "wohl" s[X.]hon um die Jahreswende 1996/97, jedenfalls aber ab Anfang 2001 erkennen können, dass die Gesells[X.]hafterdarlehen im Übers[X.]huldungs-status zu passivieren seien. Die Klägerin könne S[X.]hadensersatz als "[X.]in" ([X.] 126, 181) verlangen, weil das Kontokorrentkonto der S[X.]huldne-rin im Jahr 2001 no[X.]h im Haben geführt worden und der von der Klägerin als S[X.]haden geltend gema[X.]hte [X.] der S[X.]huldnerin folgli[X.]h erst dana[X.]h, so-mit jedenfalls na[X.]h Eintritt der Insolvenzantragspfli[X.]ht entstanden sei. Die Klä-gerin müsse si[X.]h aber in Anbetra[X.]ht der von ihr lei[X.]htsinnig zugelassenen Kon-toüberziehungen ein hälftiges Mitvers[X.]hulden anre[X.]hnen lassen. In die S[X.]ha-- 5 - densbere[X.]hnung seien die vereinbarten Bankzinsen einzubeziehen, weil das von dem [X.]n zu ersetzende negative Interesse au[X.]h den entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) erfasse, den die Klägerin dur[X.]h Kreditvergabe an einen [X.] anstelle der S[X.]huldnerin hätte erzielen können. 6 I[X.] Das Berufungsurteil hält, soweit es angefo[X.]hten ist, revisionsre[X.]htli-[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. 1. In mehrfa[X.]her Hinsi[X.]ht von Re[X.]htsirrtum beeinflusst ist die Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts, der [X.] hafte deshalb (dem Grunde na[X.]h) für den von der Klägerin geltend gema[X.]hten S[X.]haden in Gestalt des [X.] per 30. September 2003, weil die S[X.]huldnerin per 31. Dezember 1996 konkursreif, nämli[X.]h übers[X.]huldet gewesen sei und er, der [X.], damals ni[X.]ht unver-zügli[X.]h Konkursantrag gestellt habe. 7 a) Zu Re[X.]ht rügt die Revision, dass das Berufungsgeri[X.]ht von einer haf-tungsbegründenden Versäumung der [X.]pfli[X.]ht des [X.]n zum Jahreswe[X.]hsel 1996/97 ausgegangen ist, obwohl es eine für den [X.]n erkennbare Konkursreife und damit eine s[X.]huldhafte Pfli[X.]htverletzung erst für die [X.] na[X.]h dem [X.]atsurteil vom 8. Januar 2001 ([X.] 146, 264) definitiv festgestellt hat. Der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pfli[X.]htverlet-zung müssen zeitli[X.]h zusammenfallen. Das gilt au[X.]h bei einem [X.] wie der Konkursvers[X.]hleppung (§§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), soweit für eine daraus resultierende zivilre[X.]htli[X.]he Haftung (§ 823 Abs. 2 BGB) auf einen bestimmten [X.]punkt oder [X.]raum abgestellt wird. Dass der [X.] die - nur bei Passivierung der Gesells[X.]hafterdarlehen gegebene - Übers[X.]huldung der Gesells[X.]haft im Jahr 1996/97 hätte erkennen müssen, stellt das Berufungsge-ri[X.]ht ni[X.]ht abs[X.]hließend fest und ist au[X.]h ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Zwar ist ein Ver-s[X.]hulden des Ges[X.]häftsführers bei objektiver Versäumung der [X.] - 6 - tragspfli[X.]ht (§ 64 Abs. 1 GmbHG) zu vermuten ([X.] 143, 184 f.). Entgegen den Erwägungen des Berufungsgeri[X.]hts konnte der [X.] aber na[X.]h dem [X.] vor Bekanntwerden des genannten [X.] (vgl. die dorti-gen Na[X.]hweise aaO S. 269 f.) dur[X.]haus davon ausgehen, dass Eigenkapital ersetzende Darlehen im Übers[X.]huldungsstatus ni[X.]ht zu passivieren sind (vgl. au[X.]h OLG Mün[X.]hen NJW 1994, 3112; OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 699; OLG Stuttgart NZG 1998, 308). b) Soweit das Berufungsgeri[X.]ht darauf abstellt, dass der [X.] "[X.]" im Jahr 2001 na[X.]h Bekanntwerden des [X.] vom 8. Januar 2001 seine Insolvenzantragspfli[X.]ht habe erkennen müssen, verkennt es andererseits, wie die Revision ebenfalls zu Re[X.]ht rügt, dass es an Feststellungen für eine Insolvenzreife der S[X.]huldnerin im Jahr 2001 fehlt und dazu ni[X.]ht die von der Klägerin vorgelegte Übers[X.]huldungsbilanz per 31. Dezember 1996 herangezo-gen werden kann. Gegen eine Insolvenzreife der S[X.]huldnerin im Jahr 2001 spri[X.]ht immerhin, dass ihr Kontokorrentkonto bei der Klägerin, wie das Beru-fungsgeri[X.]ht selbst ausführt, no[X.]h im Verlauf dieses Jahres unstreitig im Haben geführt wurde. Zudem hat der [X.], worauf die Revision hinweist, geltend gema[X.]ht, die S[X.]huldnerin sei in den Jahren 1996/97 allenfalls vorübergehend und in den Folgejahren ni[X.]ht mehr übers[X.]huldet gewesen. Gegenteiliges ist ni[X.]ht festgestellt. 9 [X.]) Selbst wenn der [X.] seine Insolvenzantragspfli[X.]ht in den Jahren 1996/97 s[X.]huldhaft verletzt hätte, ließe si[X.]h - was das Berufungsgeri[X.]ht eben-falls verkannt hat - seine Haftung für den bis zum 30. September 2003 entstan-denen S[X.]haden der Klägerin hierauf ni[X.]ht gründen. Wurde nämli[X.]h das Konto-korrentkonto der S[X.]huldnerin bei der [X.] no[X.]h im Haben ge-führt, so ist der Klägerin bis dahin ein S[X.]haden überhaupt no[X.]h ni[X.]ht entstan-den. Eine irgendwann einmal gegebene Verletzung der [X.]pfli[X.]ht 10 - 7 - genügt ni[X.]ht, um dem betreffenden Ges[X.]häftsführer jedwede spätere Gläubi-gers[X.]hädigung mit der Begründung zuzure[X.]hnen, dass es dazu bei Erfüllung der ursprüngli[X.]hen [X.]pfli[X.]ht ni[X.]ht gekommen wäre. Vielmehr muss eine s[X.]huldhafte Verletzung der [X.]pfli[X.]ht des Ges[X.]häftsführers in der zum S[X.]haden des Vertragspartners der Gesells[X.]haft führenden Ges[X.]häfts-situation (no[X.]h) vorliegen (vgl. [X.] 164, 50, 55 f.). Au[X.]h deshalb kommt es hier allein darauf an, ob und ab wann in den Jahren ab 2001 eine s[X.]huldhafte Konkursvers[X.]hleppung des [X.]n vorlag. Feststellungen dazu fehlen. 2. Na[X.]h allem kann das angefo[X.]htene Urteil mit der von dem Berufungs-geri[X.]ht gegebenen Begründung ni[X.]ht bestehen bleiben. Eine Ents[X.]heidung in der Sa[X.]he selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist dem [X.]at verwehrt, weil es dazu wei-terer tatri[X.]hterli[X.]her Feststellungen bedarf. 11 a) Die Klage wäre allerdings aus Re[X.]htsgründen abweisungsreif, wenn die Klägerin entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts als "Altgläubigerin" der S[X.]huldnerin anzusehen und deshalb auf den Ersatz eines "Quotens[X.]ha-dens" ([X.] 29, 100, 104 ff.) bes[X.]hränkt wäre, der in einem - wie hier - eröff-neten Insolvenzverfahren als einheitli[X.]her Gesamtgläubigers[X.]haden gemäß § 92 [X.] allein von dem Insolvenzverwalter gegenüber dem Ges[X.]häftsführer geltend zu ma[X.]hen ist (vgl. [X.] 126, 181, 190; 138, 211, 214, 217; [X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. § 64 Rdn. 49, 85). Das ist indessen hier ni[X.]ht s[X.]hon deshalb der Fall, weil die Ges[X.]häftsverbindung zwis[X.]hen der Kläge-rin und der S[X.]huldnerin s[X.]hon im [X.] und damit lange [X.] vor dem von der Klägerin behaupteten [X.]punkt der Insolvenzreife der S[X.]huldnerin begrün-det worden ist. 12 aa) Bei der Unters[X.]heidung zwis[X.]hen Alt- und [X.]n geht es ni[X.]ht um den persönli[X.]hen S[X.]hutzberei[X.]h des § 64 Abs. 1 GmbHG, sondern um 13 - 8 - die Art und den Umfang des ihnen dur[X.]h eine Konkursvers[X.]hleppung entstan-denen S[X.]hadens (vgl. [X.] 126, 181, 193). Na[X.]h dem [X.]atsurteil vom 6. Juni 1994 ([X.] 126, 181) sind [X.] diejenigen Gläubiger, die ihre Forderungen gegen eine GmbH na[X.]h Eintritt der Insolvenzantragspfli[X.]ht des Ges[X.]häftsführers erworben haben; sie haben Anspru[X.]h auf Ersatz des vollen S[X.]hadens, der ihnen dadur[X.]h entsteht, dass sie in Re[X.]htsbeziehungen zu der [X.] getreten sind. Dem steht bei einem Dauers[X.]huldverhält-nis wie dem vorliegenden Kontokorrentkredit jedenfalls der Abs[X.]hluss eines Verlängerungs- oder Erweiterungsvertrages im Stadium der Insolvenzver-s[X.]hleppung glei[X.]h, darüber hinaus aber au[X.]h die Gewährung zusätzli[X.]hen [X.] bzw. dessen Inanspru[X.]hnahme dur[X.]h die GmbH im Rahmen einer beste-henden Ges[X.]häftsverbindung. Soweit § 64 Abs. 1 GmbHG potentielle [X.] s[X.]hon vor der Eingehung von Ges[X.]häftsbeziehungen mit einer insolvenz-reifen GmbH s[X.]hützen soll ([X.] 126, 181, 192), ges[X.]hieht dies nur zu dem Zwe[X.]k, sie davor zu bewahren, einer sol[X.]hen GmbH no[X.]h Geld- oder Sa[X.]hkre-dit zu gewähren und dadur[X.]h einen S[X.]haden zu erleiden (vgl. [X.] 164, 50, 60 f.; Baumba[X.]h/Hue[X.]k/S[X.]hulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rdn. 92 m.w.Na[X.]hw.; [X.], DStR 2003, 423, 427). Anders als der Quotens[X.]haden der Altgläubiger, der in der dur[X.]h Insolvenzvers[X.]hleppung bedingten Masse- und Quotenverminderung besteht, liegt der S[X.]haden eines [X.]s darin, dass er der [X.] auf deren Solvenz no[X.]h Geld- oder Sa[X.]hmittel zur Verfügung gestellt hat, ohne einen entspre[X.]hend werthaltigen Gegenan-spru[X.]h zu erlangen (vgl. [X.] 164, 50, 60 f.). Einen sol[X.]hen Kreditgewäh-rungss[X.]haden erleidet eine Bank au[X.]h im Rahmen eines der GmbH eingeräum-ten [X.], soweit si[X.]h dessen Saldo in der Insolvenzvers[X.]hlep-pungsphase erhöht. Insoweit hat die Bank in sol[X.]hem Fall eine (wertlose) [X.] gegen die GmbH na[X.]h Eintritt der Insolvenzantragspfli[X.]ht des Ge-s[X.]häftsführers erworben (vgl. [X.] 126, 181), wie das Berufungsgeri[X.]ht im - 9 - Ansatz zutreffend ausführt. Für die [X.]eigens[X.]haft der Bank kommt es - ebenso wie für ihren dur[X.]h die Konkursvers[X.]hleppung bedingten Kreditge-währungss[X.]haden - ni[X.]ht auf etwaige Novationen der Kredits[X.]huld dur[X.]h zwi-s[X.]henzeitli[X.]he Re[X.]hnungsabs[X.]hlüsse entspre[X.]hend § 355 HGB an (vgl. zum Bankenkontokorrent [X.] 50, 277, 280, 283; Baumba[X.]h/[X.], HGB 32. Aufl. § 355 Rdn. 9), sondern auf die Differenz zwis[X.]hen dem bis zur tatsä[X.]hli[X.]hen Stellung des [X.] aufgelaufenen und demjenigen Kreditvolumen, das si[X.]h bei pfli[X.]htgemäßer Stellung des [X.] ergeben hätte. Es handelt si[X.]h dabei ni[X.]ht um einen Gesamtgläubigers[X.]haden i.S. von § 92 [X.], sondern um einen Individuals[X.]haden der Bank (vgl. [X.] 138, 211, 216). [X.]) Der entspre[X.]hende S[X.]haden ist dem Ges[X.]häftsführer gemäß §§ 64 Abs. 1 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB zuzure[X.]hnen, weil und soweit es bei pfli[X.]ht-gemäßer Stellung des [X.] dazu ni[X.]ht gekommen wäre. Denn anders als etwa ein Mietvertrag (§ 108 [X.]) endet der [X.] gemäß §§ 116 Abs. 1, 115 Abs. 1 [X.] mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. [X.] 157, 350, 356 f.) und kann au[X.]h s[X.]hon vorher - etwa bei Stellung des [X.] - seitens der Bank fristlos gekündigt werden (vgl. § 490 Abs. 1 BGB; Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken). Dafür, dass dies ges[X.]hehen wäre, spri[X.]ht wegen des S[X.]hutzgesetz[X.]harakters des § 64 Abs. 1 GmbHG der Beweis des ersten Ans[X.]heins, wenn eine s[X.]huldhafte Insolvenzvers[X.]hleppung vorliegt (vgl. [X.]/Heinri[X.]hs, [X.]. vor § 249 Rdn. 167; [X.]/[X.] aaO § 823 Rdn. 80 f. jeweils m.w.Na[X.]hw.). 14 [X.][X.]) Lag also im vorliegenden Fall in der [X.] ab 2001 eine s[X.]huldhafte In-solvenzvers[X.]hleppung des [X.]n vor, so wäre der [X.] des von der Klägerin bis zur tatsä[X.]hli[X.]hen Stellung des [X.] im Jahre 2003 ge-währten Kredits (vorbehaltli[X.]h der geltend gema[X.]hten Zinsen, dazu unten III) ein dem [X.]n zuzure[X.]hnender [X.]s[X.]haden der Klägerin, weil der 15 - 10 - Kontokorrentkredit der S[X.]huldnerin im Jahr 2001 (zumindest im Wesentli[X.]hen) no[X.]h im Haben geführt worden war. Sollte si[X.]h eine (s[X.]huldhafte) Konkursver-s[X.]hleppung des [X.]n erst für einen späteren [X.]raum feststellen lassen, müsste das bis zu deren Beginn ausgerei[X.]hte Kreditvolumen, das ni[X.]ht na[X.]h einem willkürli[X.]h herausgegriffenen Spitzenbetrag zu bestimmen, sondern na[X.]h einem Dur[X.]hs[X.]hnittsbetrag während der letzten se[X.]hs Monate gemäß § 287 ZPO zu s[X.]hätzen ist, von dem [X.] abgezogen werden. b) Die Klage ist au[X.]h ni[X.]ht deshalb abweisungsreif, weil die von der Klä-gerin erstellte und vorgelegte "Übers[X.]huldungsbilanz" per 31. Dezember 1996 ni[X.]ht geeignet ist, eine (fortdauernde) Insolvenzvers[X.]hleppung des [X.]n im hier maßgebenden [X.]raum ab 2001 zu belegen. Zwar hat den Beweis für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen einer haftungsbegründenden Insolvenzvers[X.]hleppung grundsätzli[X.]h der Gläubiger zu erbringen (vgl. [X.] 126, 181, 200). Da jedo[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht (ebenso wie das Landgeri[X.]ht) die hier maßgebenden Gesi[X.]htspunkte verkannt und die Parteien, insbesondere die Klägerin, hierauf ni[X.]ht hingewiesen hat, muss der Klägerin gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden, hierzu ergänzend vorzutragen. Die Sa[X.]he ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzu-verweisen. 16 II[X.] Bei der neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung hat das Berufungsge-ri[X.]ht die von dem [X.]at gegebenen Hinweise zur Re[X.]htslage - ggf. na[X.]h weite-rem Sa[X.]hvortrag der Parteien - zugrunde zu legen. 17 Zusätzli[X.]h weist der [X.]at auf folgendes hin: 18 1. Die Ansi[X.]ht der Revision, dass im Fall einer allein aufgrund der Passi-vierung von Gesells[X.]hafterdarlehen bestehenden Übers[X.]huldung einer GmbH eine positive Fortführungsprognose "zu vermuten" sei und dies na[X.]h den 19 - 11 - Grundsätzen in dem [X.]atsurteil vom 13. Juli 1992 ([X.] 119, 201, 214) einer Insolvenzreife entgegenstehe, geht für den vorliegend maßgebli[X.]hen [X.]raum ab 2001 fehl. Denn in diesem [X.]raum galt s[X.]hon seit längerem der Übers[X.]hul-dungsbegriff des § 19 Abs. 2 [X.], na[X.]h dem eine positive Fortführungsprog-nose für si[X.]h allein eine Insolvenzreife des S[X.]huldners ni[X.]ht ausräumen kann, sondern ledigli[X.]h für die Bewertung seines Vermögens na[X.]h Fortführungs- oder Liquidationswerten von Bedeutung ist (vgl. [X.].Bes[X.]hl. v. 9. Oktober 2006 - [X.], [X.], 2171). Für den in dem [X.]atsurteil aaO zugrunde ge-legten zweistufigen Übers[X.]huldungsbegriff ist damit die re[X.]htli[X.]he Grundlage entfallen. In der [X.] na[X.]h Bekanntwerden des [X.] vom 8. Januar 2001 ([X.] 146, 264) konnte au[X.]h kein Zweifel mehr daran bestehen, dass Forderungen der Gesells[X.]hafter aus Eigenkapital ersetzenden Darlehen bei Fehlen eines den dortigen Anforderungen entspre[X.]henden Rangrü[X.]ktritts im Übers[X.]huldungsstatus zu passivieren sind. Das gilt au[X.]h bei einer etwaigen Bewertung des S[X.]huldnervermögens na[X.]h Fortführungswerten, weil die von dem [X.]at (aaO) angeführten Gründe für die Passivierung hierauf in glei[X.]her Weise zutreffen und Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Darlehen zu den Insolvenzforderungen gehören (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.]). 2. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgeri[X.]ht (stills[X.]hweigend) davon aus, dass die Höhe des Ersatzanspru[X.]hs eines [X.]s ni[X.]ht un-ter Abzug der auf ihn entfallenden und erst na[X.]h Abs[X.]hluss des Insolvenzver-fahrens über das Vermögen der Gesells[X.]haft feststehenden Insolvenzquote zu erre[X.]hnen ist. An der gegenteiligen Auffassung im Urteil vom 6. Juni 1994 ([X.] 126, 181, 201) hält der [X.]at ni[X.]ht fest. Der gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßende Ges[X.]häftsführer ist verantwortli[X.]h dafür, dass es zu der Kreditge-währung des [X.]s an die insolvenzreife Gesells[X.]haft überhaupt ge-kommen ist. Es wäre deshalb sa[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigt, den [X.] darauf zu verweisen, dass er mit der Geltendma[X.]hung seines S[X.]hadensersatz-20 - 12 - anspru[X.]hs gegen den Ges[X.]häftsführer bis zum Abs[X.]hluss des Insolvenzverfah-rens zuwarten müsse. Vielmehr ist dem in voller Höhe ersatzpfli[X.]htigen Ge-s[X.]häftsführer entspre[X.]hend § 255 BGB - Zug um Zug gegen Zahlung seiner Ersatzleistung - ein Anspru[X.]h auf Abtretung der Insolvenzforderung des [X.] gegen die Gesells[X.]haft zuzubilligen, um dem s[X.]hadensersatzre[X.]htli-[X.]hen Berei[X.]herungsverbot Re[X.]hnung zu tragen (vgl. [X.] ZIP 1997, 1173, 1181 sowie - zum Umfang des Ersatzanspru[X.]hs gem. § 64 Abs. 2 GmbHG - [X.] 146, 264, 278 f.). Die Abtretung der dem Erfüllungsinteresse entspre[X.]henden Insolvenzforderung des [X.]s re[X.]htfertigt si[X.]h daraus, dass diese bei pfli[X.]htgemäßem Verhalten des Ges[X.]häftsführers ni[X.]ht entstan-den wäre und er dem [X.] nur Ersatz seines negativen Interesses s[X.]huldet (vgl. insoweit [X.] 126, 181, 201). 3. Auf dur[X.]hgreifende Bedenken stößt allerdings die (bisherige) Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts, in die S[X.]hadensbere[X.]hnung des negativen Interesses der Klägerin ([X.] 126, 181, 201) seien die vereinbarten, bis 30. September 2003 aufgelaufenen Bankzinsen einzubeziehen. Das wäre nur dann ri[X.]htig, wenn die Klägerin allein mit eigenen Kapitalreserven arbeiten würde, wel[X.]he sie zu anderweitiger Kreditvergabe hätte einsetzen können (§ 252 ZPO), wenn es ni[X.]ht zu einer Erhöhung des an die S[X.]huldnerin ausgerei[X.]hten [X.] im [X.]raum einer etwaigen Insolvenzvers[X.]hleppung gekommen wäre. Wie si[X.]h aus den Ausführungen der Klägerin zur Begründung ihres [X.], hat sie aber offenbar die von ihr gewährten Kredite refinanziert und kann 21 - 13 - deshalb im Rahmen des negativen Interesses nur die Refinanzierungskosten ersetzt verlangen. Goette Kurzwelly [X.] Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 20.01.2005 - 3 O 15/04 - [X.], Ents[X.]heidung vom 28.07.2005 - 6 U 225/05 -