Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.07.2010, Az. V ZB 10/10

[X.]BESCHLUSS [X.] 10/10 vom 15. Juli 2010 in der [X.]- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 15. Juli 2010 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. [X.], die [X.] Dr. [X.] und [X.], die [X.]in [X.] und den [X.] [X.] beschlossen: Der Betroffenen wird Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt [X.] bewilligt. Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der [X.]uss der 18. Zivilkammer des [X.] vom [X.] 2009 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Anordnung der Haft über den 2. Dezember 2009 hinaus aufrechterhalten worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Geschäftswert des [X.] beträgt 3.000 •. Gründe: [X.] Die Betroffene ist nach ihren Angaben [X.] Staatsangehörige. Aus [X.] kommend reiste sie am 20. Oktober 2009 auf dem Luftweg in das [X.] ein. Bei ihrer Ankunft auf dem [X.] wies sie 1 - 3 - sich mit einem gefälschten [X.] Reisepass aus und legte ein ge-fälschtes Visum für die Schengenstaaten vor. Während der Befragung durch Beamte der [X.] hat sie ein Asylbegehren geäußert. Auf Antrag der [X.] hat das Amtsgericht nach Anhörung der Betroffenen mit [X.]uss vom 21. Oktober 2009 Zurückschiebungshaft für die Dauer von höchstens drei Monaten und die sofortige Wirksamkeit dieser Ent-scheidung angeordnet. Auf die Beschwerde, mit der der Verfahrensbevollmäch-tigte der Betroffenen eine Begründung des Rechtsmittels nach erfolgter Akten-einsicht und Rücksprache mit der Betroffenen angekündigt hat, hat das [X.] dem [X.]n mitgeteilt, einer Begründung werde binnen zwei Wochen entgegen gesehen. Noch innerhalb dieser Frist hat der [X.] eine Begründung bis zum 2. Dezember 2009 ange-kündigt. Am 3. Dezember 2009 hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht [X.] und die Sache dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt. Hiervon wurde der [X.] der Betroffenen nicht benachrichtigt. Am 7. Dezember 2009 hat das [X.] die Beschwerde zurückgewiesen. 2 Noch vor der Nichtabhilfeentscheidung des Amtsgerichts hatte die Be-troffene um einstweiligen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht. Sie hatte damit Erfolg und wurde einen Tag nach der Entscheidung des Verwal-tungsgerichts vom 8. Dezember 2009 aus der Haft entlassen. Unter dem 11. Dezember 2009 hat die Betroffene das Amtsgericht hiervon unterrichtet und beantragt, die Rechtswidrigkeit der Inhaftierung festzustellen. 3 Mit der Rechtsbeschwerde beantragt die Betroffene die Feststellung, dass der [X.]uss des Amtsgerichts vom 21. Oktober 2009 und der des Land-gerichts vom 7. Dezember 2009 rechtswidrig waren. Hierzu macht sie insbe-sondere geltend, ihr [X.]r habe mit dem an das [X.] - 4 - richt gesandten - aber nicht zu den Akten gelangten - [X.] vom 2. Dezember 2009 unter Beifügung des an das Verwaltungsgericht gerichteten Eilantrages um Übersendung der bundespolizeilichen Akte gebeten und eine weitere Beschwerdebegründung angekündigt. Davon, dass das Schreiben nicht zu den Akten gelangt sei, das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen habe und die Sache bereits an das [X.] abgegeben worden sei, habe sie erst nach Erlass der Beschwerdeentscheidung Kenntnis erlangt. Die [X.] [X.]direktion (im Folgenden: Beteiligte zu 2) beantragt die Zu-rückweisung der Rechtsbeschwerde. I[X.] [X.] ist der Auffassung, die Haftanordnung sei nicht zu beanstanden. Aufgrund der unerlaubten Einreise sei die Betroffene vollzieh-bar ausreisepflichtig. Es liege der Haftgrund des § 62 Abs. 2 Nr. 5 [X.] vor. Nach § 14 Abs. 3 AsylVfG stehe der Asylantrag der Haft nicht entgegen. Unerheblich sei auch, dass einige Verwaltungsgerichte wegen der in [X.] derzeit herrschenden Verhältnisse Abschiebungsmaßnahmen einstweilen ausgesetzt hätten. Dieser - den Verwaltungsgerichten obliegenden - Prüfung dürfe nicht vorgegriffen werden. 5 II[X.] 1. Das Rechtsmittel ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Rechtsbeschwerde eines Betroffenen auch dann ohne Zulassung nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft, wenn sich die Hauptsache durch die Haftentlassung - wie hier - erledigt hat und mit dem Rechtsmittel nur noch das Ziel verfolgt wird, die Verletzung des Freiheitsgrundrechts aus [X.]. 2 Abs. 2 Satz 1 GG festzustel-6 - 5 - len (vgl. nur [X.]. v. 25. Februar 2010, [X.], [X.]. 9 ff., juris = [X.] 2010, 249, 250). 2. In der Sache ist das Rechtsmittel nur teilweise begründet. 7 a) Die mit [X.]uss vom 21. Oktober 2009 getroffene Anordnung der Haft ist nicht zu beanstanden. 8 aa) Die Rüge der Betroffenen, sie sei zu keinem Zeitpunkt über ihr Recht belehrt worden, die konsularische Vertretung ihres Heimatlandes nach [X.]. 36 Abs. 1b Satz 2 [X.] zu unterrichten, greift schon deshalb nicht durch, weil die Betroffene ausweislich des Ersuchens um Aufnahme zum Vollzug der [X.] (Abschnitt [X.]) entsprechend belehrt worden ist. Entsprechendes ergibt sich aus den Protokollen über die Ingewahr-samnahme und die Beschuldigtenvernehmung vom 20. Oktober 2009. Dass sie von diesem Recht keinen Gebrauch gemacht hat, beruht daher nicht auf einem grundlegenden Verfahrensmangel (dazu Senat, [X.]. v. 6. Mai 2010, [X.] 223/09, [X.]. 18, juris), aufgrund dessen ohne weiteres die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung festzustellen wäre. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, es sei nicht ersichtlich, dass die Betroffene die Belehrung trotz Überset-zung verstanden habe, verweist sie nicht auf Vortrag in den Tatsacheninstan-zen, dass und aus welchen Gründen dies nicht der Fall gewesen sein könnte. [X.]) Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, die Vorinstanzen hätten die Ausländerakte nach § 417 Abs. 2 Satz 3 FamFG beiziehen müssen, schei-tert diese Verfahrensrüge jedenfalls daran, dass die Rechtsbeschwerde nicht aufzeigt, welche entscheidungserheblichen Tatsachen der Tatrichter der [X.] hätte entnehmen müssen (vgl. auch Senat, [X.]. v. 4. März 2010, [X.] 222/09, [X.]. 19 = [X.] 2010, 246, 248 f.). 10 - 6 - cc) Die Voraussetzungen für die Anordnung der Haft zur Sicherung der Zurückschiebung waren bei Erlass des [X.]usses vom 21. Oktober 2009 ge-geben. Insbesondere war die Betroffene auf Grund unerlaubter Einreise voll-ziehbar ausreisepflichtig (zur Prüfungspflicht des Haftrichters bei einer nicht bestandskräftigen, verwaltungsgerichtlich noch nicht überprüften und für sofort vollziehbar erklärten Zurückschiebungsverfügung nach § 57 Abs. 1 [X.] vgl. Senat, [X.]. v. 16. Dezember 2009, [X.] 148/09, [X.]. 7, [X.] 2010, 50; [X.]. v. 25. Februar 2010, [X.], [X.]. 15, juris, m.w.N.). Wie das Beschwerdegericht zutreffend und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet ausgeführt hat, lag auch der begründete Verdacht vor, die Betroffene werde sich einer Ab- oder Zurückschiebung entziehen (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.]). 11 [X.]) Dass die Betroffene gegenüber der Beteiligten zu 2 bei der Inge-wahrsamnahme um Asyl nachgesucht hat, stand nach § 18 Abs. 3 i.V.m. § 18 Abs. 2 Nr. 2 AsylVfG der Zurückschiebung nicht entgegen. Der [X.] hat bereits entschieden, dass bei der Einreise aus einem Mitgliedstaat der [X.] die Aufenthaltsgestattung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG nicht schon mit der Protokollierung des [X.] durch die Grenzbehörde erworben wird, sondern erst mit der Stellung des Antrages bei dem zuständigen Bundesamt (vgl. Senat, [X.], 18, 20; [X.]. v. 25. Februar 2010, [X.], [X.]. 17 ff., juris; [X.]. v. 6. Mai 2010, [X.] 213/09, [X.]. 9, juris). Er hat dabei insbesondere darauf hingewiesen, dass der gegenteilige Rechtsstandpunkt nicht nur der bundesgesetzlichen Regelung in § 18 AsylVfG widerspricht, sondern auch nicht mit der europarechtlichen Vor-schrift über das sog. Dringlichkeitsverfahren in [X.]. 17 Abs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 ([X.] II-Verordnung) zu vereinbaren ist ([X.]. v. 25. Februar 2010, aaO). Hinzu kommt, dass nach der unzweideutigen Regelung des [X.]. 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] II-Verordnung ein 12 - 7 - Asylantrag erst dann als gestellt gilt, wenn den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaates ein von dem Asylbewerber eingereichtes Formblatt oder ein behördliches Protokoll zugegangen ist (Senat, [X.]. v. 6. Mai 2010, [X.] 213/09, aaO, zur [X.] vorgesehen). Die Rechtslage ist klar. Die von der Rechtsbeschwerde angeregte Vorlage an den [X.] nach [X.]. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der [X.] scheidet damit aus (Senat, aaO; vgl. auch [X.], Urt. v. 6. Oktober 1982, [X.] C.[X.]L.F., Slg 1982, 3415 [X.]. 16; [X.], [X.] Methodenlehre, § 23 [X.]. 31). ee) Die Haftanordnung war auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die [X.] verkannt haben, dass der Haftrichter bei der nach § 62 Abs. 2 Satz 4 [X.] anzustellenden Prognose, ob die Abschiebung innerhalb von drei Monaten durchgeführt werden kann, das voraussichtliche Ergebnis eines von dem Ausländer bei dem Verwaltungsgericht gestellten Antrags nach §§ 80, 123 VwGO auf Aussetzung des [X.] berücksichtigen muss. Wird solchen Eilanträgen - wie dies im Hinblick auf die Verhältnisse in [X.] derzeit der Fall ist (vgl. Senat, [X.]. v. 25. Februar 2010, [X.], [X.]. 25 f., juris, m.w.N.; [X.]. v. 6. Mai 2010, [X.] 213/09, [X.]. 15, juris) - regelmäßig entsprochen, darf er, wenn die Sache bei dem Verwaltungs-gericht anhängig gemacht worden ist, die Haft zur Sicherung der Abschiebung nicht anordnen. Eine bereits angeordnete Haft ist auf die Beschwerde des Be-troffenen nach § 426 FamFG aufzuheben ([X.]. v. 25. Februar 2010, [X.], [X.]. 24 ff., juris). Da das einem baldigen Vollzug des [X.] entgegenstehende Hindernis nach § 62 Abs. 2 Satz 4 [X.] mit der dem Gericht zur Kenntnis gebrachten Antragstellung bei dem Verwaltungsgericht entsteht (Senat, [X.]. v. 6. Mai 2010, [X.] 213/09, [X.]. 15, juris), eine solche Mitteilung aber nach dem Vortrag der Betroffenen 13 - 8 - frühestens mit dem Faxschreiben vom 2. Dezember 2009 erfolgt ist, ist die Haftanordnung auch insoweit nicht zu beanstanden. b) Ob die Aufrechterhaltung der Haft über den 2. Dezember 2009 hinaus unter dem zuletzt erörterten Gesichtspunkt rechtswidrig war, ist nach dem der-zeitigen Verfahrensstand offen. 14 aa) In diesem Zusammenhang rügt die Rechtsbeschwerde zunächst, das Faxschreiben vom 2. Dezember 2009 sei nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht erwogen worden. Von einem Verstoß gegen das Prozessgrund-recht aus [X.]. 103 Abs. 1 GG kann vorliegend jedoch nur ausgegangen werden, wenn das Faxschreiben bei Gericht eingegangen ist; ob es dem entscheiden-den [X.] vorgelegt wurde, ist dagegen unerheblich (vgl. [X.] NJW 1998, 2044; [X.], FamFG, 16. Aufl., § 44 [X.]. 38 m.w.N.). [X.]. 103 Abs. 1 GG ist auch dann verletzt, wenn den [X.] kein Verschulden an dem Verfahrensmangel trifft ([X.]E 67, 199, 202). Sollte das Faxschreiben bei Gericht eingegangen sein, wäre die weitere Aufrechterhaltung der Haft nach der Senatsrechtsprechung daher rechtswidrig. Die notwendigen Feststellungen hierzu zu treffen, ist Sache des Tatrichters. Dieser wird - da Glaubhaftmachung insoweit nicht genügt - im Wege des [X.] zu klären haben, ob das Faxschreiben bei Gericht eingegangen ist. Die Beschwerdeentscheidung ist daher aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverwei-sen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 74 Abs. 5 u. 6 Satz 2 FamFG). 15 Bei der neuen Entscheidung wird das Beschwerdegericht zu berücksich-tigen haben, dass die Einreichung eines bestimmten Schriftsatzes per Telefax nicht schon durch Vorlage des manipulierbaren Absendeprotokolls bewiesen wird. Entscheidendes Gewicht kommt vielmehr dem Status des Empfangsgerä-16 - 9 - tes zu ([X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., vor § 230 [X.]. 2 m.w.N.; vgl. auch [X.], [X.]. v. 8. Mai 2007, [X.], NJW 2007, 2045, 2046). Sollte dieses in dem fraglichen Zeitpunkt gestört gewesen sein, geht dies - auch wenn die Be-troffene die Feststellungslast für das Vorliegen des von ihr gerügten [X.] trägt - nicht zu Lasten des Rechtssuchenden, weil Störungen in der Sphäre des Gerichts nicht auf den Bürger abgewälzt werden dürfen ([X.]Z 105, 40, 44 f.; [X.] NJW-RR 2002, 355). Darüber hinaus wird das Beschwerdegericht auch den Umstand zu würdigen haben, dass es in der [X.] vom 3. Dezember 2009 u.a. heißt: "Nachricht an [X.].V, dass die Akte der Polizei hier nicht vorliegt." Da die Betroffene jedenfalls nach Aktenlage bis dahin Einsicht in die genannte Akte nicht beantragt hat, spricht dies dafür, dass das Telefax vom 2. Dezember 2009 nicht nur eingegangen, sondern sogar vorgelegt worden ist. [X.]) Zudem rügt die Rechtsbeschwerde der Sache nach zu Recht, dass die Nichtabhilfeentscheidung des Amtsgerichts der Betroffenen nicht mitgeteilt worden ist. Dieser Verfahrensfehler hindert zwar nicht die Durchführung des Beschwerdeverfahrens (Senat, [X.]. v. 17. Juni 2010, [X.] 13/10, zur [X.] vorgesehen), führt aber bei Entscheidungserheblichkeit dazu, dass die Beschwerdeentscheidung keinen Bestand haben kann. 17 (1) Bei der Nichtabhilfeentscheidung handelt es sich nicht um eine ge-richtsinterne Angelegenheit, sondern um eine echte Sachentscheidung, die in [X.]ussform zu erlassen ([X.] 2003, 110, 111; [X.] Rpfleger 1990, 156, 157; [X.]/[X.], FamFG, 12. Aufl., § 68, [X.]. 7; [X.], aaO, § 68 [X.]. 12) und den Beteiligten zumindest [X.] bekannt zu geben ist (vgl. [X.] Rpfleger 1990, 156, 157; [X.]/[X.], FamFG, aaO, § 68, [X.]. 8; [X.], aaO, § 68, [X.]. 12). Zwar kann dieser Verfahrensmangel durch das Beschwerdegericht 18 - 10 - dadurch geheilt werden, dass es die Beteiligten über die [X.] ([X.] FGPrax 2008, 13) und insbesondere dem durch diese Ent-scheidung nachteilig Betroffenen zumindest dadurch Gelegenheit zur ergän-zenden Stellungnahme gibt, dass es mit der Beschwerdeentscheidung einen unter Berücksichtigung des [X.]eunigungsgebots (vgl. dazu Senat, [X.]Z 133, 235, 239; [X.]. v. 25. März 2010, [X.], juris [X.]. 22) zu [X.] angemessenen Zeitraum abwartet. Dem wird die Beschwerdeentschei-dung aber nicht gerecht, weil das Beschwerdegericht bereits am Tage des [X.] der Akten am 7. Dezember 2009 die Beschwerde zurückgewiesen hat. (2) Die Beschwerdeentscheidung beruht auf diesem Verfahrensmangel, weil sich die Möglichkeit einer im Ergebnis abweichenden Entscheidung vorlie-gend nicht ausschließen lässt (zu dieser Voraussetzung vgl. nur [X.] NJW 1990, 121, 122; Schulte-Bunert/Weinreich/[X.], FamFG [2009], § 72 [X.]. 20; [X.], aaO, § 72, [X.]. 26). Hätte das [X.] die Entschei-dung über die Nichtabhilfe der Betroffenen mitgeteilt und mit der Beschwerde-entscheidung eine angemessene Zeit abgewartet, ist nicht auszuschließen, dass die Betroffene entsprechend ihrem Rügevorbringen, den Antrag auf [X.] verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz (ggf. erneut) vorgelegt und ab diesem Zeitpunkt § 62 Abs. 2 Satz 4 [X.] einer weiteren Aufrechterhaltung der Haft entgegen gestanden hätte. Auch insoweit unterliegt die Beschwerde-entscheidung daher der Aufhebung und der Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. Den Zeitpunkt festzustellen, zu dem die Betroffene bei ordnungsgemäßer Verfahrensgestaltung den vor dem Verwaltungsgericht ge-stellten Eilantrag mitgeteilt hätte, obliegt ebenfalls dem Tatrichter. 19 c) Soweit die Rechtsbeschwerde schließlich rügt, auch das Beschwerde-gericht hätte die Betroffene anhören müssen, ist daran zwar richtig, dass das Beschwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von einer eigenen [X.] - 11 - rung nur absehen darf, wenn durch eine erneute Anhörung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (Senat, [X.]. v. 4. März 2010, [X.] 222/09, [X.]. 13, juris). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verspricht [X.] allein der Umstand, dass die Betroffene nunmehr über anwaltlichen [X.] verfügt, keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn. Vielmehr obliegt es auch in solchen Konstellationen dem Betroffenen, Umstände aufzuzeigen, die neue entscheidungserhebliche Erkenntnisse erwarten lassen. Daran fehlt es hier. [X.] Im Hinblick auf die Kostenentscheidung weist der Senat vorsorglich dar-auf hin, dass in [X.] von der Erhebung der [X.] abzusehen ist (Senat, [X.]. v. 4. März 2010, [X.] 222/09, [X.]. 20, juris). 21 - 12 - V. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 128c Abs. 2 i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO. 22 [X.] Zugleich für Ri[X.] Dr. [X.], der wegen Urlaubs verhindert ist zu unterschreiben. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.10.2009 - 150 [X.]/09 - [X.], Entscheidung vom 07.12.2009 - 18 T 60/09 -