Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2005, Az. 2 StR 504/04

[X.] vom 13. Juli 2005 in der Strafsache gegen

1.

2.

3.

4.

wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei u. a.
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 13. Juli 2005 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten [X.]

, [X.]und [X.]und - soweit es den Angeklagten [X.]

betrifft - auf die Revision der Staatsanwaltschaft, wird das Urteil des [X.] vom 14. Juni 2004 im [X.] der Ur-teilsgründe - hinsichtlich des Angeklagten [X.]
nur, so-weit er wegen Diebstahls verurteilt worden ist - und in den [X.] mit den jeweils zugehörigen [X.] aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.]. 3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten [X.]

, [X.]und [X.]und der Staatsanwaltschaft sowie die Revision des Angeklagten [X.]. werden verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen [X.] in zehn Fällen und wegen Diebstahls und Unterschlagung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten [X.] hat es wegen Betruges in drei Fällen, Diebstahls und [X.] 3 - gung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten und den Angeklagten [X.]wegen Diebstahls und Beihilfe zum Vortäuschen einer Straftat zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Ange-klagte [X.]. wurde wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwei Fäl-len und Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in drei Fällen unter Ein-beziehung von fünf Einzelstrafen aus rechtskräftigen Vorverurteilungen durch das [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jah-ren verurteilt. Den Mitangeklagten [X.]hat das [X.] von den Vorwürfen der Unterschlagung in zwei Fällen, des Betruges und des versuchten Betruges freigesprochen (Fälle [X.] und 4). Gegen dieses Urteil richten sich die auf die Sachrüge, hinsichtlich des Angeklagten [X.]zusätzlich auf Verfahrensrügen gestützten Revisionen der Angeklagten [X.] , [X.], [X.].

und [X.]sowie - zu Gunsten der Angeklagten [X.] und [X.].

- die auf [X.] und die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Die Revisio-nen haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, im übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. [X.] 1. Nach den Feststellungen des [X.]s kamen die Angeklagten [X.] und [X.] überein, im Zusammenwirken mit dem früheren Mitangeklagten Sa. hochwertige Fahrzeuge, in deren Besitz sie gelangt waren, insbesondere Leasingfahrzeuge oder Mietwagen über [X.] nach [X.] zu verschieben. Der Mitangeklagte Sa.

hatte sich seiner-seits mit einem [X.] Autohändler "[X.]", der über Kontakte nach [X.] verfügte, und dem Angeklagten [X.].

zusammengeschlos-- 4 - sen, um eine noch ungewisse Zahl solcher Fahrzeuge aus [X.] abzu-nehmen. Dabei sollte der Angeklagte [X.]. als Fahrer fungieren. Um Schwierigkeiten beim Grenzübertritt zu vermeiden, verfügten die jeweiligen Fahrer über den [X.] und den [X.], die später nach [X.] zurückgebracht wurden, um sie bei einer Dieb-stahlsanzeige vorweisen zu können. Als erstes Fahrzeug ([X.] der Urteilsgründe) wurde ein grüner [X.] (Wert ca. 90.000 DM) verschoben. Eigentümerin des Fahrzeugs war das "Au-tohaus [X.]" aus [X.]. Das zuvor stillgelegte Fahrzeug war zu diesem Zweck erneut zugelassen worden. Am 24. August 2001 wurde es dem Ange-klagten [X.] durch den im Autohaus [X.]
als Verkäufer tätigen Ange-klagten [X.]für eine "Probefahrt" mit dem [X.] und dem [X.] übergeben. Dem Angeklagten [X.] war dabei bewußt, daß das Fahrzeug tatsächlich über [X.] nach [X.] verschoben werden sollte. Durch den Angeklagten [X.].

wurde das Fahrzeug zunächst nach [X.] und von dort nach [X.] gefahren, wo er es an die Abnehmer übergab. Diese zahlten zumindest 18.500 DM, von de-nen der Angeklagte [X.]. 2.500 DM, der Angeklagte [X.] 3.500 DM und der Angeklagte [X.] 10.000 DM erhielten. Daß der Angeklagte [X.] einen Vorteil aus der Tat erlangte, vermochte das [X.] nicht festzustellen. Der [X.] und der Originalschlüssel gelangten über den Angeklagten [X.] an den Angeklagten [X.]zurück. Am 3. September 2001 fingierten der Angeklagte [X.]

und der Mitangeklagte [X.] eine weitere Probefahrt mit diesem Fahrzeug, um dessen Verbrin-gen nach [X.] zu verschleiern. Der Mitangeklagte [X.]

meldete den [X.] am 5. September 2001 als gestohlen. Die von dem Autohaus in Anspruch - 5 - genommene Versicherung zahlte nach Abzug eines Selbstbehalts von 20.000 DM 77.000 DM. Dem Angeklagten [X.], der nach den Feststellungen "Eigentümer und Geschäftsführer" des - wie sich dem [X.] entnehmen läßt - in der Rechtsform der GmbH geführten Autohauses war, hatte die Anklage in die-sen Fällen zur Last gelegt, von der Verschiebung der Fahrzeuge Kenntnis [X.] zu haben und damit einverstanden gewesen zu sein. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die [X.] den Angeklagten [X.]mit ausführli-cher Begründung aus "Mangel an Beweisen" freigesprochen. Die Angeklagten [X.] , [X.] und [X.]hat das [X.] im [X.] der Ur-teilsgründe aufgrund der Feststellung, der Mitangeklagte [X.]sei nicht mit der Verschiebung des Fahrzeugs einverstanden gewesen, wegen gemeinschaftli-chen Diebstahls verurteilt. Der Angeklagte [X.]habe als Angestellter des Autohauses den übergeordneten Gewahrsam des Angeklagten [X.] gebrochen. Den Angeklagten [X.]hat es tatmehrheitlich dazu wegen Beihilfe zum Vortäuschen einer Straftat verurteilt. Die Anmietung des [X.] TT im [X.] 4 hat die [X.] für die Angeklagten [X.]und [X.]

als [X.] Betrug und die Anwerbung der Mitangeklagten [X.]. als Fahrerin durch den Angeklagten [X.]. als Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei gewertet. I[X.] 1. Revisionen der Angeklagten [X.] , [X.]

, [X.]und [X.]. : - 6 - (1) Die Revisionen der Angeklagten [X.] , S.

und [X.]

, letzterer soweit er wegen Beteiligung am Diebstahl des [X.] verur-teilt ist, haben im [X.] der Urteilsgründe schon mit der Sachrüge Erfolg. a) Einer Entscheidung über die von dem Angeklagten W.

erho-bene Aufklärungsrüge, mit der er beanstandet, daß ein abgehörtes Telefonat, dessen Verwertung ein Beweisverwertungsverbot nach § 100 b Abs. 5 StPO zu seinen und zu Lasten des Angeklagten [X.]entgegenstand, nicht zu seinen Gunsten in die Hauptverhandlung eingeführt und verwertet worden sei, bedarf es daher nicht. Allerdings erscheint es dem Senat zweifelhaft, daß das Gericht sich zu einer solchen Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen. Selbst wenn man die Einführung und Verwertung dieses Beweismittels zugunsten des Angeklagten grundsätzlich für möglich hält (vgl. [X.], [X.] Aufl. [X.]. [X.]. 55 m.w.N.), hat der Beschwerdeführer weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, daß er selbst durch einen entsprechenden Antrag in der Hauptverhandlung auf die Einführung des Telefongesprächs hingewirkt und sein Interesse an dessen Verwertung erkennbar gemacht oder jedenfalls auf das für ihn grundsätzlich disponible Beweisverwertungsverbot (vgl. [X.]R StPO § 100 a Verwertungsverbot 11) verzichtet hat. Soweit der Angeklagte [X.] weitere Verfahrensrügen erhoben hat, haben diese aus den [X.] in der Antragsschrift des [X.] vom 14. Februar 2005 keinen Erfolg. b) Die Verurteilung der Angeklagten [X.] , [X.] und [X.]

im [X.] der Urteilsgründe wegen eines in Mittäterschaft begangenen Diebstahls begegnet durchgreifenden Bedenken, weil die [X.] die Reichweite des Grundsatzes "in dubio pro reo" verkannt hat. Nach den [X.] hat sich die [X.] von einer Beteiligung des [X.] - klagten [X.]an der Verschiebung des [X.] zwar nicht mit einer für eine Verur-teilung ausreichenden Sicherheit überzeugen können, sie andererseits aber auch nicht mit Sicherheit ausschließen können. Obwohl die Kammer eine [X.] des Angeklagten [X.]danach lediglich nach dem [X.] ver-neint hat, hat sie es jedoch unterlassen, eine solche zugunsten der [X.] zu prüfen. Die Anwendung des [X.]es kann dazu führen, daß in ein und demselben Urteil von mehreren Fallgestaltungen auszugehen ist, die einander sogar ausschließen können, weil bei jedem Angeklagten jeweils von der ihm günstigsten Möglichkeit auszugehen ist. Ist - wie hier - die Tatbeteili-gung eines Angeklagten nicht sicher feststellbar und wird dieser deshalb frei-gesprochen, können gleichwohl hinsichtlich der anderen Angeklagten nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" für diese günstige [X.] geboten sein, die auf der Annahme der Tatbeteiligung des [X.] Angeklagten beruhen ([X.]R StPO § 261 in dubio pro reo 8 m.w.N.; [X.] StV 1996, 81; [X.] [X.] Aufl. § 261 [X.]. 32). Dementsprechend hätte die Kammer zu Gunsten der Angeklagten [X.]

, [X.] und [X.] den Sachverhalt auch unter der Vorausset-zung prüfen müssen, daß der Pkw im Einverständnis des Mitangeklagten [X.]nach [X.] verschoben wurde. Damit hätten die Angeklagten nicht wegen Diebstahls verurteilt werden können, weil das Einverständnis des [X.] eine Wegnahme ausschließt. Auf dieser Grundlage hätte das [X.] andererseits erörtern müssen, ob sich die Angeklagten [X.] , [X.] und [X.]

gegebenenfalls wegen Beihilfe zur Un-treue des Mitangeklagten [X.]strafbar gemacht haben können. Die Verurteilung der Angeklagten [X.] , S.

und [X.]im [X.] wegen Diebstahls kann danach keinen Bestand haben. Keinen Be-- 8 - denken begegnet hingegen die Verurteilung des Angeklagten [X.]we-gen Beihilfe zum Vortäuschen einer Straftat im [X.], weil dieser Tatbestand auch dann erfüllt wäre, wenn der Mitangeklagte [X.]an der Verschiebung des Fahrzeugs beteiligt gewesen war. Auch der Schuldspruch gegen den Ange-klagten [X.]. wird von dem Rechtsfehler nicht berührt, weil auch Untreue (bzw. Beihilfe zur Untreue) eine rechtswidrige Vortat der Hehlerei sein kann ([X.], 105, 108; Stree in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 259 [X.]. 7). (2) Die weitergehenden auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisi-onen der Angeklagten [X.] , [X.]

, [X.]und [X.]. ha-ben aus den zureffenden Gründen der Antragsschrift des [X.] keinen Erfolg. Insbesondere stände ein nach dem Zweifelsgrundsatz zu Gunsten der Angeklagten [X.] und [X.]

anzunehmendes Einver-ständnis des Mitangeklagten [X.]mit der Verschiebung des ebenfalls im Eigen-tum des Autohauses [X.]stehenden [X.] TT im [X.] 4 der Verurteilung we-gen gemeinschaftlichen Betruges nicht entgegen. Über die Rückgabebereit-schaft getäuscht wurde in diesem Fall eine Mitarbeiterin des Autohauses, die mit der Übergabe des Fahrzeugs an die Mitangeklagte [X.].

eine Vermö-gensverfügung zu Lasten der Eigentümerin, der GmbH, vornahm, bei der auch der Vermögensschaden eintrat. (3) Die Aufhebung der Verurteilung im [X.] zieht die Aufhebung der Gesamtstrafenaussprüche nach sich. 2. Revision der Staatsanwaltschaft Die zugunsten der Angeklagten [X.] und [X.]. eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat, soweit sie den Angeklagten [X.] - 9 - betrifft, im [X.] der Urteilsgründe aus den zu den Angeklagtenrevisionen aufgeführten Gründen Erfolg. Die weitergehende Revision ist aus den zutref-fenden Ausführungen in der Antragsschrift des [X.] vom 14. Februar 2005 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Bedenken gegen eine Verwerfung der Revision der Staatsanwaltschaft im [X.] gemäß § 349 Abs. 2 StPO bestehen nicht (vgl. [X.] bei Dal-linger [X.] 1975, 726; [X.]R StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 1; zur Beschluß-verwerfung allgemein: [X.] NJW 2005, 1999, 2000). Der Wortlaut des § 349 Abs. 2 StPO trifft keine Unterscheidung in bezug auf den Beschwerdeführer. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, daß es eine das Revisionsgericht entlastende Möglichkeit der [X.] geben soll, in denen das Gericht (einstimmig) und die Staatsanwaltschaft bei dem Revisionsgericht unabhängig voneinander zu dem Ergebnis kommen, daß eine Revision offensichtlich unbegründet ist (vgl. [X.]. IV/178 S. 44; [X.] in [X.]. § 349 [X.]. 15). Dieser Gedanke greift auch bei [X.] unbegründeten Revisionen der Staatsanwaltschaft ein. Aus § 349 Abs. 3 StPO, der sich auf § 349 Abs. 2 StPO bezieht, ergibt sich nichts Gegen-teiliges. Die Vorschrift ist zwar erkennbar für den Fall geschaffen, in dem Staatsanwaltschaft und Beschwerdeführer nicht identisch sind. Es läßt sich aus ihr aber nicht herleiten, daß § 349 Abs. 2 StPO nur in dieser Fallgestaltung anwendbar ist. Durch die in § 349 Abs. 3 StPO geregelte Mitteilungspflicht wird lediglich der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gegenüber dem Beschwerde-führer gewahrt (vgl. [X.]. IV/178 S. 44). [X.] Bode

Otten

Fischer

Roggenbuck