Bundesgerichtshof, Urteil vom 23.01.2019, Az. 5 StR 143/18

5. Strafsenat | REWIS RS 2019, 11145

© REWIS UG (haftungsbeschränkt)

Tags hinzufügen

Sie können dem Inhalt selbst Schlagworten zuordnen. Geben Sie hierfür jeweils ein Schlagwort ein und drücken danach auf sichern, bevor Sie ggf. ein neues Schlagwort eingeben.

Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"

QR-Code

Gegenstand

Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs


Tenor

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das den Angeklagten      [X.]       betreffende Urteil des [X.] (Oder) vom 18. August 2017 aufgehoben

a) im Schuldspruch betreffend den Fall [X.],

b) soweit die Einziehung von [X.] weiterer 29.000 € unterblieben ist, hinsichtlich 27.000 € (Fall II.2.d) mit den Feststellungen zu deren Herkunft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

Gründe

1

Das [X.] hat den Angeklagten - unter Freispru[X.]h im Übrigen - wegen Geldwäs[X.]he in vier Fällen sowie wegen Geldwäs[X.]he in Tateinheit mit Beihilfe zur (unerlaubten) Einfuhr von Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und se[X.]hs Monaten verurteilt, von der es a[X.]ht Monate wegen re[X.]htsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen für vollstre[X.]kt erklärt hat. Darüber hinaus hat es die Einziehung (von [X.]) in Höhe von 179.600 € angeordnet. Die zu Lasten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwalts[X.]haft, die vom [X.] vertreten wird, wendet si[X.]h mit der Sa[X.]hrüge gegen den S[X.]huldspru[X.]h, soweit der Angeklagte im Fall [X.] ledigli[X.]h wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge, ni[X.]ht jedo[X.]h wegen Beihilfe zur bandenmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge verurteilt worden ist, und gegen die [X.]. Der Angeklagte stützt seine Revision auf Verfahrensrügen und die Sa[X.]hrüge. Während die vom [X.] vertretene Revision der Staatsanwalts[X.]haft im tenorierten Umfang Erfolg hat, ist die Revision des Angeklagten unbegründet.

I.

2

1. Das [X.] hat im Wesentli[X.]hen festgestellt:

3

Der Angeklagte betrieb eine Karosseriewerkstatt unter dem Namen „[X.]             “ ([X.]) sowie ein Autohaus, das zuletzt in der Re[X.]htsform einer GmbH geführt wurde. [X.] übertrug der Angeklagte auf Dru[X.]k seines Vertragspartners [X.] seine Gesells[X.]haftsanteile auf seine To[X.]hter, die zusammen mit einer langjährigen Mitarbeiterin Ges[X.]häftsführerin des Autohauses wurde. Zwis[X.]hen dem Autohaus und dem Angeklagten bestand ein „Freier Mitarbeitervertrag“. Au[X.]h na[X.]h Verlust seiner Stellung als Ges[X.]häftsführer und Gesells[X.]hafter war der Angeklagte aufgrund seiner langjährigen Leitungsfunktion weiterhin in der Lage, bei Bedarf Ges[X.]häfte des Autohauses na[X.]h seinem Gutdünken vorzunehmen und Ges[X.]häftsvorgänge zu beeinflussen. Sowohl sein [X.], der freigespro[X.]hene Mitangeklagte [X.]      , als au[X.]h der ebenfalls freigespro[X.]hene Mitangeklagte     [X.]waren mehrere Jahre im Autohaus tätig.

4

Im Rahmen des Betriebs des Autohauses und der [X.]unterstützte der Angeklagte den mittlerweile verstorbenen      [X.], der mit Kokain im zweistelligen Kilogrammberei[X.]h handelte. [X.]erwarb dieses in [X.] oder [X.] und transportierte es selbst oder dur[X.]h Dritte mit Autos na[X.]h [X.], wo er es gegen Barzahlung veräußerte. Zu diesem Zwe[X.]k fuhr [X.]mindestens zweimal in Begleitung des Angeklagten mit einem Pkw zur [X.]. Der Angeklagte erfuhr spätestens im Na[X.]hgang zu den beiden Fahrten, dass [X.]sein Geld mit Kokainhandel verdiente und die Transportfahrten mit Autos dur[X.]hgeführt wurden, die mit entspre[X.]henden S[X.]hmuggelverste[X.]ken ausgestattet waren. Da si[X.]h das Autohaus in erhebli[X.]hen wirts[X.]haftli[X.]hen S[X.]hwierigkeiten befand, bot er [X.]an, für ihn Transportfahrten zu übernehmen. [X.]lehnte ab, weil er den Angeklagten als Lieferanten für Fahrzeuge und für die nötigen Ein- und Umbauten von S[X.]hmuggelverste[X.]ken nutzen und ihn deshalb ni[X.]ht unnötigen Risiken aussetzen wollte. Er bes[X.]hwi[X.]htigte den Angeklagten mit dem Angebot, ihm Gelder darlehensweise zu überlassen. In mindestens einem ni[X.]ht näher konkretisier[X.]en Fall baute der Angeklagte ein S[X.]hmuggelverste[X.]k in einem Pkw zurü[X.]k. In mindestens einem weiteren, ebenfalls ni[X.]ht näher konkretisier[X.]en Fall baute er mit Hilfe des Mitangeklagten [X.]ein S[X.]hmuggelverste[X.]k in ein Fahrzeug ein.

5

Verfahrensgegenständli[X.]h sind folgende Taten:

6

a) Um [X.]ein Fahrzeug zu bes[X.]haffen, veranlasste der Angeklagte seinen [X.] [X.]      , am 23. Oktober 2009 unter dem Namen des [X.]einen [X.] CDI zum Preis von 17.600 € zu bestellen. Der Kaufpreis wurde bei Vertragsunterzei[X.]hnung in [X.] entri[X.]htet. Das Fahrzeug wurde auf den Angeklagten zugelassen. [X.]erhielt es zur dauerhaften Nutzung und übergab dem Angeklagten mindestens 17.600 € in [X.]. Es wurde später ohne Wissen des Angeklagten mit einem S[X.]hmuggelverste[X.]k ausgestattet und von dem Zeugen [X.]  zu mindestens fünf Kurierfahrten genutzt.

7

b) Auf Bitte [X.]s beauftragte der Angeklagte seinen [X.], am 23. November 2009 unter dem Namen des Autohauses einen [X.] zu bestellen. Hierfür hatte der Angeklagte von [X.]den Barbetrag von 56.000 € erhalten, den er auf ein Konto des Autohauses einzahlte und von dort an den Verkäufer überwies. Dabei sorgte er für eine Vers[X.]hleierung des Zahlungsflusses in der Bu[X.]hführung des Autohauses. Der Wagen wurde auf den Angeklagten zugelassen. [X.]übergab das Fahrzeug einer Freundin zur Nutzung und veräußerte es im Februar 2010.

8

[X.]) Im November 2009 übernahm der später verstorbene     [X.]      , der von den Kokainges[X.]häften [X.]s wusste, für diesen den Berei[X.]h „Si[X.]herheit und Finanzen“. Im Zuge von Verhandlungen zwis[X.]hen ihm und dem Angeklagten über die mögli[X.]he Gewährung eines Darlehens für das Autohaus kamen beide überein, dass der Angeklagte in Zukunft [X.]regelmäßig gegen Bargeld mit Fahrzeugen versorgen würde. Aus den [X.]en wollte der Angeklagte Liquidität für si[X.]h und sein Autohaus generieren. Die Fahrzeuge, die auf das Autohaus zugelassen wurden und blieben, sollten letztli[X.]h mit Gewinn an [X.]bzw. [X.]      veräußert werden. Der Angeklagte überließ [X.]      am 10. Dezember 2009 einen [X.] zur dauerhaften Nutzung und erhielt dafür 38.000 € in [X.], die er zum überwiegenden Teil auf ein Ges[X.]häftskonto des Autohauses einzahlte. Um den [X.] na[X.]h außen zu legitimieren, stellte er für [X.]       im Namen des Autohauses einen „Probefahrt-S[X.]he[X.]k“ aus. Vor dem 23. Dezember 2009 erhielt er weitere 40.000 € in [X.]. Um [X.]       zum Na[X.]hweis der [X.] gegenüber [X.] in die Lage zu versetzen, das Eigentum an dem Fahrzeug na[X.]hzuweisen, unterzei[X.]hnete der Angeklagte unter dem Namen des Autohauses am 28. Dezember 2009 einen Kaufvertrag für das Fahrzeug, in dem er zuglei[X.]h den Erhalt des Kaufpreises in Höhe von 78.000 € quittierte. Bis zur Si[X.]herstellung des Fahrzeugs am 24. Februar 2011 befand es si[X.]h in [X.]      s Besitz und war auf das Autohaus als Halterin zugelassen.

9

d) Auf Bitte [X.]s bestellte der Angeklagte unter dem Namen des Autohauses am 9. April 2010 einen [X.] zu einem Gesamtbruttopreis von 237.021,82 €. Bei der Bestellung bezahlte [X.] die verein[X.]te Vorauszahlung in Höhe von 65.000 € beim Verkäufer vor Ort in [X.]. Das Fahrzeug wurde am 16. Juli 2010 an den [X.] des Angeklagten übergeben. Zur Finanzierung des restli[X.]hen Nettokaufpreises in Höhe von 143.856,16 € unterzei[X.]hnete der Angeklagte am 4. August 2010 unter dem Namen des Autohauses einen Darlehensvertrag mit einer Bank. Er sorgte dafür, dass das Fahrzeug im August 2010 auf das Autohaus zugelassen wurde. Ans[X.]hließend überließ er es [X.] zur dauerhaften Nutzung gegen eine weitere [X.] in Höhe von mindestens 27.000 €. Dieses Geld stammte jedenfalls teilweise aus dem Verkauf des Kokains, das mit dem vom Angeklagten im na[X.]hfolgenden Fall e präparierten [X.] transportiert worden war ([X.]). Das Fahrzeug blieb zur Vers[X.]hleierung der wahren Besitzverhältnisse im Bestand des Autohauses, das die verein[X.]ten monatli[X.]hen Darlehensraten in Höhe von 3.413,03 € bis mindestens März 2011 bezahlte.

e) Vor dem 1. Juni 2010 bat [X.]den Angeklagten um Bereitstellung eines Fahrzeuges mit einem S[X.]hmuggelverste[X.]k für Geld und Kokain. Dieser veranlasste die Bestellung einer Reserveradmulde für einen [X.] Avant über das Autohaus und bewegte den Mitangeklagten [X.]zur Hilfe beim Einbau eines für die Aufnahme von mindestens 20 kg Kokain geeigneten S[X.]hmuggelverste[X.]ks in das auf das Autohaus zugelassene Fahrzeug, das an [X.] oder einen von ihm instruierten [X.] übergeben wurde. [X.] zahlte hierfür 30.000 € in [X.] an den Angeklagten. Das Geld wurde vom Mitangeklagten [X.]      in zwei Teilbeträgen auf ein Konto des Autohauses eingezahlt. In dessen Bu[X.]hführung wurde die [X.] auf Veranlassung des Angeklagten so behandelt, dass ni[X.]hts auf die Zahlung dur[X.]h [X.] hinwies. Um den Besitz an dem Fahrzeug na[X.]h außen zu legitimieren, wurde eine „Verein[X.]ung über eine Probefahrt“ zwis[X.]hen dem Autohaus (handelnd dur[X.]h den Angeklagten) und [X.] für die [X.] vom 1. Juni 2010 bis zum 28. Februar 2012 abges[X.]hlossen. Das Fahrzeug wurde dem Zeugen [X.]übergeben, der damit auf Veranlassung [X.]s bis Januar 2011 jedenfalls in zehn Fällen jeweils mindestens 20 kg Kokain (mit einem Wirkstoffgehalt von rund 50 % Ko[X.]ainhydro[X.]hlorid) von [X.] oder [X.] na[X.]h [X.] bra[X.]hte. Der Angeklagte wusste, dass das Fahrzeug für derartige Transporte verwendet werden würde. Der [X.] verblieb in der Bu[X.]hhaltung des Autohauses in dessen Bestand.

f) Im Februar 2010 bestellte [X.] einen [X.] zu einem Bruttopreis von 195.337,68 €. Der Angeklagte erklärte si[X.]h spätestens im Juli 2010 bereit, den Kauf über das Autohaus abzuwi[X.]keln. Zu diesem Zwe[X.]k erhielt er am 2. August 2010 von [X.] 50.000 € in [X.] und zahlte diese auf ein Ges[X.]häftskonto des Autohauses ein, das den Betrag sodann auf Veranlassung des Angeklagten an den Verkäufer überwies. Na[X.]h Überweisung des von einer Drittfirma finanzierten Restkaufpreises wurde das Fahrzeug am 20. August 2010 an den Mitangeklagten [X.]übergeben und auf das Autohaus zugelassen. [X.]nutzte es in der Folgezeit für eigene Zwe[X.]ke.

Die an den Angeklagten für die Bes[X.]haffung der Fahrzeuge übergebenen Gelder stammten, was dieser billigend in Kauf nahm, in allen Fällen zu einem ni[X.]ht nur unerhebli[X.]hen Teil aus dem vorangegangenen Kokainhandel [X.]s, im Fall [X.] teilweise au[X.]h aus Verkäufen des Kokains, das vom Zeugen [X.]  mit dem [X.] (Fall [X.]) na[X.]h [X.] transportiert worden war. Der Angeklagte handelte jeweils mit dem Ziel, die Herkunft des Geldes und die Nutzung der Fahrzeuge dur[X.]h [X.] oder für ihn tätige Dritte zu vers[X.]hleiern.

[X.] wurde am 23. Februar 2011 bei einer Polizeikontrolle in [X.] mit 75 kg Kokain (Reinheitsgrad 88 %) festgenommen. Er war aus [X.] kommend mit einem auf den Angeklagten zugelassenen [X.] Golf unterwegs.

2. Das [X.] hat die Taten in den Fällen [X.] bis e re[X.]htli[X.]h als Geldwäs[X.]he (§ 261 StGB) gewürdigt, wobei es in den Fällen [X.] bis e ein gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten (§ 261 Abs. 4 StGB) angenommen hat (UA [X.] 103 f.). Mit der Entgegennahme des bemakelten Bargeldes in den Fällen [X.] bis [X.], e und f habe der Angeklagte jeweils der Tatbestand des [X.] im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB erfüllt. Im Fall [X.] sei dur[X.]h die Bezahlung des Kaufpreises mit dem bemakelten Bargeld, in den Fällen [X.], [X.], e und f mit dessen (zumindest teilweiser) Einzahlung auf ein Ges[X.]häftskonto des Autohauses der Tatbestand des Verwendens im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB erfüllt. Glei[X.]hes gelte für die Weiterleitung des Kaufpreises (in Form von Giralgeld) an die jeweiligen Verkäufer in den Fällen [X.] und f.

Dass der Angeklagte in allen Fällen die Fahrzeuge unter dem Namen der [X.]oder des Autohauses gekauft habe und diese unter seinem eigenen Namen oder demjenigen des Autohauses als angebli[X.]he Halter habe eintragen lassen, erfülle den Tatbestand des Vers[X.]hleierns der Herkunft im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 StGB. S[X.]hließli[X.]h erfülle au[X.]h das Erstellen fingierter Nutzungsverträge in einem Teil der Fälle den Tatbestand des Vers[X.]hleierns der Herkunft. Da die eingesetzten [X.] von vornherein zur Bezahlung der jeweiligen Fahrzeuge bestimmt gewesen seien, liege Tateinheit in Form der natürli[X.]hen Handlungseinheit vor, soweit der Angeklagte in Bezug auf denselben Bargeldbetrag bzw. dasselbe Fahrzeug jeweils mehrere tatbestandli[X.]he Handlungen ausgeführt habe.

Im Fall [X.] sei mit dem Einbau des S[X.]hmuggelverste[X.]ks tateinheitli[X.]h der Tatbestand der Beihilfe zur (unerlaubten) Einfuhr von Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge erfüllt. Im Fall [X.] sei die Tat gemäß § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ni[X.]ht straf[X.], weil der Angeklagte insoweit wegen einer Vortat, nämli[X.]h der Tat zu [X.], straf[X.] sei. Entspre[X.]hendes gelte hinsi[X.]htli[X.]h der 27.000 €, die der Angeklagte im Fall II.2.d erst im August 2010 von [X.]erhalten habe ([X.]). Im Fall [X.] hat das [X.] den Angeklagten daher freigespro[X.]hen. Es hat die Einziehung von [X.] der in den Fällen [X.] bis [X.] und e vom Angeklagten erlangten [X.] angeordnet, den das [X.] in Abwei[X.]hung von dem aufgrund eines Additionsfehlers ausgeurteilten geringeren Betrag auf 181.600 € bere[X.]hnet hat.

II.

Die Revision der Staatsanwalts[X.]haft ist begründet.

1. Der S[X.]huldspru[X.]h erweist si[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h des Falles [X.] als re[X.]htsfehlerhaft.

Das [X.] hat es unterlassen, eine umfassende re[X.]htli[X.]he Würdigung au[X.]h mit Bli[X.]k auf eine Bandenstraf[X.]keit des Angeklagten vorzunehmen. Die insoweit re[X.]htsfehlerfrei getroffenen Feststellungen und die aus dem Urteil ersi[X.]htli[X.]hen Befunde der Beweisaufnahme legen nahe, dass si[X.]h der Angeklagte in diesem Fall (neben Geldwäs[X.]he) ni[X.]ht nur wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 27 StGB), sondern wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handel mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG, § 27 StGB) straf[X.] gema[X.]ht hat (zum Konkurrenzverhältnis zwis[X.]hen bandenmäßigem Handel und bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 14. April 2015 - 3 [X.], [X.], 589, 590 mwN). Sie weisen auf eine bandenmäßig eingeri[X.]htete Organisationsstruktur hin, in deren Rahmen der Angeklagte die Aufgabe hatte, die [X.] um [X.] (bestehend mindestens aus diesem selbst, [X.]       sowie den gesondert Verurteilten    [X.].  und [X.]) zum einen mit ho[X.]hwertigen Fahrzeugen zu versorgen, zum anderen Fahrzeuge für den Transport zum Weiterverkauf bestimmter Drogen zu bes[X.]haffen, mit S[X.]hmuggelverste[X.]ken auszustatten und die Verste[X.]ke wieder professionell zu entfernen.

2. Die Einziehungsents[X.]heidung des [X.]s weist - über den von ihm eingeräumten Additionsfehler hinaus - einen weiteren Fehler auf.

Im Grundsatz zu Re[X.]ht rügt die Staatsanwalts[X.]haft, dass das [X.] den Geldbetrag von 27.000 €, den der Angeklagte im Rahmen der zu seiner Verurteilung im Fall II.2.d führenden Zurverfügungstellung eines Pkw [X.] erlangt hat, in seiner Ents[X.]heidung über die Einziehung unberü[X.]ksi[X.]htigt gelassen hat. Hinsi[X.]htli[X.]h dieses Betrages wird die Feststellung zum Herrühren des Geldes aus Kokainges[X.]häften [X.]s allerdings ni[X.]ht von einer re[X.]htsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen. Denn das [X.] hat si[X.]h - worauf der Angeklagte mit seiner Revision zutreffend hinweist - ni[X.]ht mit der von ihr als glaubhaft era[X.]hteten Aussage des Zeugen [X.]im Ermittlungsverfahren auseinandergesetzt, er habe [X.] für den [X.] mit 27.000 € ausgeholfen (UA [X.] 22).

Im Freispru[X.]hfall ([X.]) hätte der als Anzahlung für den Pkw [X.] erhaltene Betrag von 50.000 € demgegenüber nur gemäß § 76a StGB eingezogen werden können. Der insoweit gemäß § 435 Abs. 1 Satz 1 [X.] erforderli[X.]he Antrag ist ni[X.]ht gestellt worden, so dass es für dessen Einziehung an einer Verfahrensvoraussetzung fehlt.

III.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Der Erörterung bedarf Folgendes:

1. Soweit der Angeklagte die vors[X.]hriftswidrige Besetzung des Geri[X.]hts mit einer ni[X.]ht ordnungsgemäß gewählten S[X.]höffin rügt (§ 338 Nr. 1 b Var. 2 [X.], RB [X.] 2 ff.), ist seine [X.] aus den zutreffenden Gründen des Bes[X.]hlusses des [X.]s vom 15. Februar 2017 (RB [X.] 6 f.) unbegründet.

2. Die [X.], an dem Urteil hätten [X.] mitgewirkt, na[X.]hdem ein gegen sie geri[X.]htetes Ablehnungsgesu[X.]h zu Unre[X.]ht na[X.]h § 26a Abs. 1 Nr. 3 [X.] wegen Verfolgung verfahrensfremder Zwe[X.]ke als unzulässig verworfen worden sei (§ 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 Abs. 1 [X.], RB [X.] 9), greift ni[X.]ht dur[X.]h.

a) Der [X.] neigt dazu, die [X.] bereits für unzulässig zu halten.

Der Angeklagte hat seinen gegen alle erkennenden [X.] geri[X.]hteten Befangenheitsantrag darauf gestützt, dass die Begründung der [X.] für die Ablehnung seines Antrags auf Vernehmung eines [X.] ni[X.]ht nur eine vorweggenommene Beweiswürdigung enthalte, sondern unzutreffend sei (RB [X.] 16[X.]). Er hat si[X.]h dabei auf die Erwägung der [X.] bezogen: „In keiner früheren Einlassung ... deutete der Angeklagte ... eine ihm bekannte Tätigkeit des      [X.] im s[X.]hweizeris[X.]hen Rotli[X.]htmilieu au[X.]h nur an, obwohl ihn dies entlastet hätte.“ Als Beleg für die Unri[X.]htigkeit dieser Erwägung verweist der Ablehnungsantrag auf eine ledigli[X.]h auszugsweise wiedergegebene (angebli[X.]he) Äußerung des Angeklagten „bereits im Ermittlungsverfahren“ gegenüber einem Polizeibeamten und im Übrigen auf eine Fundstelle in der Akte (RB [X.] 16d). Dies ers[X.]heint unzurei[X.]hend.

Für die Beurteilung der Frage, ob die [X.] zu Re[X.]ht die Verfolgung verfahrensfremder Zwe[X.]ke dur[X.]h das Ablehnungsgesu[X.]h angenommen hat (§ 26a Abs. 1 Nr. 3 [X.]), wäre au[X.]h die Mitteilung bedeutsam gewesen, dass der Angeklagte die zitierten Angaben betreffend das hiesige Verfahren na[X.]h dem angebli[X.]h die Unri[X.]htigkeit der Erwägungen der [X.] belegenden Vermerk des Beamten anlässli[X.]h seiner polizeili[X.]hen Vernehmung in einem anderen Strafverfahren „spontan und ungefragt“ gema[X.]ht habe. Auf die Frage, ob diese im Rahmen einer formellen Vernehmung protokolliert werden dürften, habe er geantwortet, dass er darin keinen Sinn sehe; er wolle si[X.]h no[X.]hmals mit seinem Anwalt beraten. Damit handelte es si[X.]h also jedenfalls ni[X.]ht um eine Einlassung im hiesigen Ermittlungsverfahren, die von der [X.] bei der Ablehnung des [X.] in unzutreffender Weise negiert worden sein könnte. Die Abwegigkeit der vorgebra[X.]hten Ablehnungsgründe kann indes die Sa[X.]hfremdheit des Ablehnungsgesu[X.]hs deutli[X.]h ma[X.]hen ([X.], Bes[X.]hluss vom 10. August 2005 - 5 [X.], [X.]St 50, 216, 222 mwN).

b) Die [X.] ist jedenfalls unbegründet.

aa) Aus Si[X.]ht des [X.]s spri[X.]ht [X.] dafür, dass die [X.] das Ablehnungsgesu[X.]h zu Re[X.]ht als unzulässig behandelt hat.

(1) Anerkannt ist, dass jedenfalls die Zurü[X.]kweisung eines Ablehnungsgesu[X.]hs na[X.]h § 26a Abs. 1 Nr. 2 [X.], unbedenkli[X.]h ist, wenn dieses ledigli[X.]h damit begründet worden ist, der [X.] sei an einer Vorents[X.]heidung zu Lasten des Angeklagten beteiligt gewesen ([X.], Bes[X.]hlüsse vom 10. August 2005 - 5 [X.], [X.]St 50, 216, 221, und vom 13. Juli 2006 - 5 [X.], [X.], 705; Urteil vom 29. Juni 2006 - 5 [X.], [X.], 2864). Dies gilt namentli[X.]h au[X.]h für die Ablehnung von Beweisanträgen. Soweit damit prozessimmanent die Mitteilung einer für den Angeklagten na[X.]hteiligen Beweiswürdigung des Geri[X.]hts vor Urteilsverkündung einhergeht, ist dies vom Angeklagten hinzunehmen. Beweiswürdigende sa[X.]hli[X.]he Erwägungen können dann für si[X.]h genommen ni[X.]ht zum Gegenstand eines zulässigen Befangenheitsantrags gema[X.]ht werden.

Anders verhält es si[X.]h beim Hinzutreten besonderer Umstände, die über die Tatsa[X.]he einer negativen Vorents[X.]heidung als sol[X.]her sowie die damit notwendig verbundenen inhaltli[X.]hen Äußerungen hinausgehen (vgl. [X.]St aaO). Trägt der Antragsteller (unter Glaubhaftma[X.]hung) derartige besondere Umstände vor, die eine inhaltli[X.]he Prüfung erfordern und den abgelehnten [X.] bei einer Beteiligung an der Ents[X.]heidung über den Ablehnungsantrag zum „[X.] in eigener Sa[X.]he” ma[X.]hen würden, darf der Befangenheitsantrag ni[X.]ht unter Mitwirkung des abgelehnten [X.]s na[X.]h § 26a Abs. 1 Nr. 2 [X.] bes[X.]hieden werden.

(2) Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall einer Ablehnung des Befangenheitsgesu[X.]hs na[X.]h § 26a Abs. 1 Nr. 3 [X.] wegen Verfolgung verfahrensfremder Zwe[X.]ke ergibt si[X.]h, dass der Antragsteller - neben dem von vornherein zur Begründung des Ablehnungsgesu[X.]hs ungeeigneten Hinweis auf die von der [X.] bei der Zurü[X.]kweisung seines Antrags auf Vernehmung eines [X.] vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2014 − 4 [X.], [X.], 531 mwN) - keine besonderen, eine inhaltli[X.]he Prüfung erfordernden Umstände vorgetragen hat. Vielmehr war der vom Antragsteller erhobene Vorwurf der unri[X.]htigen Behandlung einer früheren Einlassung des Angeklagten bereits aus si[X.]h heraus uns[X.]hlüssig. Soweit der Angeklagte in seinem Befangenheitsgesu[X.]h nämli[X.]h angebli[X.]he eigene Äußerungen „im Ermittlungsverfahren“ zitiert, lassen si[X.]h aus diesen allenfalls Hinweise auf einen gemeinsamen Bordellbesu[X.]h mit [X.], ni[X.]ht aber auf die in dem zurü[X.]kgewiesenen „Beweisantrag“ aufgestellte Behauptung entnehmen, dass dieser in einem s[X.]hweizeris[X.]hen Bordell regelmäßig mehrere Frauen als Prostituierte bes[X.]häftigt und hieraus monatli[X.]h jeweils mehrere 10.000 € als Einnahmen erzielt habe.

bb) Letztli[X.]h kann hier allerdings offenbleiben, ob die [X.] das Ablehnungsgesu[X.]h mit Re[X.]ht als unzulässig behandelt hat.

(1) Ein Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 [X.] führt nämli[X.]h ni[X.]ht stets, sondern nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die Vors[X.]hriften willkürli[X.]h angewendet werden, weil der abgelehnte [X.] sein eigenes Verhalten wertend beurteilt, si[X.]h also glei[X.]hsam zum „[X.] in eigener Sa[X.]he“ ma[X.]ht, oder die ri[X.]hterli[X.]he Ents[X.]heidung die Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt (vgl. [X.] [Kammer], NJW 2005, 3410, 3411; [X.], Bes[X.]hluss vom 10. August 2005 - 5 [X.], [X.]St 50, 216, 219 f.). Dagegen liegt bei einer „nur“ s[X.]hli[X.]ht fehlerhaften Anwendung der Zuständigkeitsvors[X.]hriften ein Verfassungsverstoß ni[X.]ht vor ([X.], aaO). Erfolgt die Verwerfung allein aus formalen Erwägungen, wurden die Ablehnungsgründe aber ni[X.]ht inhaltli[X.]h geprüft, ist daher dana[X.]h zu differenzieren, ob die Ents[X.]heidung des Geri[X.]hts auf einer groben Missa[X.]htung oder Fehlanwendung des Re[X.]hts beruht, ob also Auslegung und Handhabung der Verwerfungsgründe offensi[X.]htli[X.]h unhalt[X.] oder aber ledigli[X.]h s[X.]hli[X.]ht fehlerhaft sind ([X.], aaO). In letzterem Fall ents[X.]heidet das Revisionsgeri[X.]ht na[X.]h Bes[X.]hwerdegrundsätzen sa[X.]hli[X.]h über die Besorgnis der Befangenheit ([X.], Bes[X.]hlüsse vom 29. August 2006 - 1 [X.], [X.], 161, 162, und vom 2. April 2008 - 5 [X.], [X.], 246, 247).

(2) Das [X.] hat das Befangenheitsgesu[X.]h des Angeklagten gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 [X.] verworfen, da das [X.]ablehnungsverfahren ni[X.]ht dazu bestimmt sei, einen Streit über das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme auszutragen. Es hat si[X.]h zur Begründung allein auf formale Erwägungen gestützt, nämli[X.]h zum einen darauf hingewiesen, dass das Geri[X.]ht bei der Ents[X.]heidung über die Vernehmung eines [X.] vom Verbot der Beweisantizipation befreit sei, zum anderen darauf, dass der als Zeuge vernommene Polizeibeamte die „Ri[X.]htigkeit seines Vermerks“ ni[X.]ht habe bestätigen können und der Vermerk ni[X.]ht in die Hauptverhandlung eingeführt worden sei.

Hierin lag weder eine grob fehlerhafte, die Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundsätzli[X.]h verkennende Anwendung des Befangenheitsre[X.]hts, no[X.]h war die Annahme der Verfolgung verfahrensfremder Ziele willkürli[X.]h. Diese lag vielmehr vor dem Hintergrund der erstmaligen Einlassung des Angeklagten dur[X.]h verlesene Verteidigererklärung am 18. Hauptverhandlungstag, der hierauf folgenden Benennung eines unbekannten [X.] kurz vor Ende der Beweisaufnahme sowie angesi[X.]hts der Uns[X.]hlüssigkeit des Vorwurfs der unri[X.]htigen Behandlung einer früheren Einlassung des Angeklagten in seinem Befangenheitsantrag nahe.

Die dem [X.] damit eröffnete Prüfung des Ablehnungsgesu[X.]hs na[X.]h Bes[X.]hwerdegrundsätzen ergibt keine die Besorgnis der Befangenheit re[X.]htfertigende Einstellung der abgelehnten [X.] (vgl. dazu na[X.]hfolgend 3.).

3. Die [X.] hat den Antrag auf Vernehmung des Ges[X.]häftsführers des s[X.]hweizeris[X.]hen Bordells in re[X.]htsfehlerfreier Weise abgelehnt, weshalb au[X.]h die vom Angeklagten diesbezügli[X.]h erhobene Verfahrensrüge (Verletzung von § 244 Abs. 5 Satz 2, §§ 261, 337 [X.], RB [X.] 51) unbegründet ist.

Unabhängig davon, dass der Zeuge in dem Antrag ni[X.]ht namentli[X.]h benannt ist, durfte die [X.] ihre Ents[X.]heidung über die Vernehmung des [X.] davon abhängig ma[X.]hen, wel[X.]he Ergebnisse von der beantragten Beweisaufnahme zu erwarten waren und wie diese zu würdigen gewesen wären (vgl. nur [X.], Urteil vom 13. März 2014 − 4 [X.], [X.], 531 mwN). Ihre Erwägungen gingen dabei ni[X.]ht von unri[X.]htigen Tatsa[X.]hen aus. Zur Prüfung der Voraussetzungen des § 244 Abs. 5 Satz 2 [X.] steht dem Geri[X.]ht das Freibeweisverfahren offen ([X.]/[X.], [X.], 61. Aufl., § 244 Rn. 78b mwN). Deshalb geht au[X.]h der Einwand fehl, die vom [X.] in seinem Ablehnungsbes[X.]hluss in Bezug genommenen Observations-, Handy- und Fluggastdaten seien ni[X.]ht in die Hauptverhandlung eingeführt worden.

Soweit die Revision bemängelt, die [X.] habe bei der Ablehnung des Beweisantrags ni[X.]ht zum Na[X.]hteil des Angeklagten verwenden dürfen, dass er si[X.]h erst in einem fortges[X.]hrittenen Stadium des Verfahrens in dieser Weise geäußert habe, liegt keine unzulässige Würdigung zeitweisen S[X.]hweigens des Angeklagten vor (vgl. [X.]/[X.], aaO, § 261 Rn. 18; [X.], [X.], 73, 74). Denn der Angeklagte hat si[X.]h im Ermittlungsverfahren spontan anlässli[X.]h einer Besu[X.]hsüberwa[X.]hung gegenüber zwei Polizeibeamten geäußert und dabei - na[X.]h Belehrung über sein S[X.]hweigere[X.]ht - erklärt, „er wolle die Gelegenheit nutzen, einige Dinge klarzustellen“ (UA [X.] 10). Damit hat er si[X.]h in freiem Ents[X.]hluss selbst zum Beweismittel gema[X.]ht und sein Einlassungsverhalten der freien ri[X.]hterli[X.]hen Beweiswürdigung unterstellt (vgl. [X.], Urteile vom 3. Dezember 1965 - 4 StR 573/65, [X.]St 20, 298, 300, und vom 26. Oktober 1983 - 3 StR 251/83, [X.]St 32, 140, 145). Dies gilt insbesondere angesi[X.]hts des Umstands, dass er sogar aktiv auf die Beamten zugegangen ist.

4. Die Verfahrensrügen, die an die Zurü[X.]kweisung von Beweisanträgen anknüpfen (RB [X.] 25, 33, 43), sind unbegründet.

Das [X.] ist von den zugesagten Wahrunterstellungen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 7 [X.]) in den Urteilsgründen ni[X.]ht abgerü[X.]kt (vgl. hierzu insbesondere UA [X.] 67 Mitte, 39, 101 Absatz 2). Insbesondere widerspri[X.]ht die beweiswürdigend herangezogene Erwägung des Geri[X.]hts, der Zeuge Ar.  habe si[X.]h zwis[X.]hen dem 24. März 2010 und dem hier maßgebli[X.]hen 1. Juni 2010 erst kurze [X.] in Freiheit befunden, ni[X.]ht der Beweisbehauptung, Ar.  habe im [X.]raum bis 23. Februar 2011 in seiner Werkstatt S[X.]hmuggelvorri[X.]htungen eingebaut (vgl. RB [X.] 44). Demgemäß bedurfte es au[X.]h keiner Hinweise.

Erörterungsmängel liegen ebenfalls ni[X.]ht vor. In der Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs ist anerkannt, dass es einer Auseinandersetzung mit den als wahr unterstellten Tatsa[X.]hen in den Urteilsgründen nur dann bedarf, wenn sie si[X.]h angesi[X.]hts der im Übrigen gegebenen Beweislage aufdrängt und die Beweislage si[X.]h sonst als lü[X.]kenhaft erwiese (vgl. [X.], Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 [X.], [X.], 268, 269). Dies ist hier jeweils ni[X.]ht der Fall.

Au[X.]h soweit die Revision geltend ma[X.]ht, das Geri[X.]ht habe den Beweisantrag auf Vernehmung einer beim [X.] geführten Vertrauensperson na[X.]h Auslegung fehlerhaft wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt, obwohl es si[X.]h bei der unter Beweis gestellten Tatsa[X.]he um eine Haupttatsa[X.]he gehandelt habe, ist unbegründet (RB [X.] 43). Denn unter Beweis gestellt war ni[X.]ht die Behauptung, dass der Zeuge Ar.  in den hier verfahrensgegenständli[X.]hen [X.] das S[X.]hmuggelverste[X.]k eingebaut habe, sondern ledigli[X.]h diejenige, dass von ihm bauglei[X.]he S[X.]hmuggelverste[X.]ke in dieselben Automodelle eingebaut wurden. Dass die [X.] hieraus ni[X.]ht den S[X.]hluss ziehen wollte, Ar.  habe au[X.]h in den hiesigen [X.] das Verste[X.]k eingebaut, hat sie na[X.]hvollzieh[X.] begründet.

5. Unbegründet ist au[X.]h die [X.], das [X.] habe einen Beweisermittlungsantrag auf Vernehmung mehrerer [X.] fehlerhaft abgelehnt, weil es den Ablehnungsbes[X.]hluss ni[X.]ht begründet habe und im Rahmen seiner Aufklärungspfli[X.]ht gehalten gewesen wäre, dem Antrag na[X.]hzugehen (RB [X.] 38 ff.). Die Bes[X.]heidung des Antrags war inhaltli[X.]h ausrei[X.]hend; eine zulässige Aufklärungsrüge ist insoweit ni[X.]ht erhoben.

6. Die [X.] einer Verletzung von § 261 [X.] dur[X.]h Verwertung von [X.]oaufzei[X.]hnungen entgegen einem Beweisverwertungsverbot (RB [X.] 59 ff.) ist aus den im Bes[X.]hluss des [X.]s vom 8. Februar 2017 (RB [X.] 66) sowie auf UA [X.] 35 ausführli[X.]h dargelegten Gründen unbegründet (vgl. [X.], Urteil vom 12. April 1989 - 3 [X.], [X.]St 36, 167, 173 ff.; [X.]E 34, 238).

7. S[X.]hließli[X.]h ist au[X.]h die [X.] unbegründet, das Geri[X.]ht habe dem Urteil urkundli[X.]he Feststellungen zugrunde gelegt, die in Ermangelung einer Anordnung der Dur[X.]hführung des [X.] und au[X.]h sonst ni[X.]ht Gegenstand der Hauptverhandlung geworden seien (RB [X.] 71 ff.).

In Verbindung mit der Übereinkunft der Verfahrensbeteiligten über die Einführung der Dokumente im Wege des [X.] ist in der protokollierten - vom Vorsitzenden verfügten oder selbst vorgenommenen - Übergabe der Unterlagen „für das Selbstleseverfahren“ die von der Revision vermisste Anordnung zu sehen. Denn hieraus wurde unmissverständli[X.]h deutli[X.]h, dass das Geri[X.]ht die bestimmten S[X.]hriften als Beweismittel im Wege der Selbstlesung in das Verfahren einführen und seiner Überzeugungsbildung zugrunde legen wollte, zumal später gerade die diese Urkunden betreffende Feststellung gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 [X.] im [X.] mitgeteilt ist.

8. Die auf die Sa[X.]hrüge gebotene umfassende sa[X.]hli[X.]h-re[X.]htli[X.]he Überprüfung des Urteils hat keine dur[X.]hgreifenden Re[X.]htsfehler zu Ungunsten des Angeklagten ergeben.

a) Die Feststellungen re[X.]htfertigen den S[X.]huldspru[X.]h. Sie werden von einer re[X.]htsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen.

aa) Die von der Revision angegriffenen Feststellungen zu dem [X.]punkt des „Einbaus der Reserveradmulde“ in Fall [X.] sind unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der te[X.]hnis[X.]hen S[X.]hilderung des Einbaus des S[X.]hmuggelverste[X.]ks in den [X.] (UA [X.] 7 und [X.] 74 f.) ni[X.]ht widersprü[X.]hli[X.]h. Denn die neben dem Einbau erforderli[X.]hen Arbeiten können dur[X.]haus vor der Lieferung des Ersatzteils erfolgt sein.

bb) Die Revision beanstandet zwar mit Re[X.]ht die beweiswürdigende Erwägung des [X.]s zu Fall [X.], der Angeklagte könne si[X.]h ni[X.]ht darauf berufen, ni[X.]hts über die kriminelle Herkunft der Gelder gewusst zu haben, da [X.]       selbst eindeutig das Bedürfnis na[X.]h der Vers[X.]hleierung der Herkunft thematisiert habe. Denn damit bezieht si[X.]h das [X.] auf den Inhalt eines zwis[X.]hen dem Angeklagten und [X.]       erst am 23. Dezember 2009, also na[X.]h Übergabe der Gelder, geführten Gesprä[X.]hs. Hierauf beruht das Urteil aber ni[X.]ht. Eine Geldwäs[X.]hehandlung lag nämli[X.]h jedenfalls im fingierten Kauf des Pkw dur[X.]h den Angeklagten sowie in der Ausstellung der fingierten Re[X.]hnung vom 30. Dezember 2010, wona[X.]h das Fahrzeug ausgebu[X.]ht wurde, um den Verkauf des Pkw dur[X.]h den Angeklagten zu suggerieren. Hierbei und bei der Bu[X.]hung des Kaufpreises zu Lasten des [X.] des Angeklagten, auf das ein Teil des von [X.]       übergebenen Bargeldes eingezahlt worden war, handelte es si[X.]h um irreführende Maßnahmen, die den Herkunftsna[X.]hweis des Geldes ers[X.]hwerten, mithin dessen Herkunft vers[X.]hleierten (vgl. LK-StGB/[X.]/[X.], 12. Aufl., § 261 Rn. 16).

[X.][X.]) Au[X.]h auf der von der Revision gerügten Würdigung der Einlassung des Bes[X.]hwerdeführers zur Verbesserung der Liquiditätslage des Autohauses infolge der Käufe des Pors[X.]hes und des [X.]s beruht das Urteil ni[X.]ht. Es handelt si[X.]h ledigli[X.]h um einen Nebenaspekt der Beweiswürdigung, der si[X.]h angesi[X.]hts der vom [X.] ausdrü[X.]kli[X.]h zugunsten des Angeklagten getroffenen Feststellung, die von ihm empfundene wirts[X.]haftli[X.]he Not sei auss[X.]hlaggebend für die Entgegennahme der für die Fahrzeuge übergebenen Gelder trotz Kenntnis ihrer Herkunft gewesen (UA [X.] 93), ni[X.]ht zu dessen Lasten ausgewirkt hat.

b) Die Strafzumessung weist keinen Re[X.]htsfehler zum Na[X.]hteil des Angeklagten auf.

[X.]) Das [X.] hat seine [X.] allerdings in re[X.]htsfehlerhafter Weise auf §§ 73, 73[X.], 73d StGB gestützt. Eine Einziehung wäre ledigli[X.]h na[X.]h § 261 Abs. 7, § 74 Abs. 2, 74[X.] StGB mögli[X.]h gewesen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 27. November 2018 - 5 StR 234/18 mwN). Der [X.] kann jedo[X.]h das Beruhen der Ents[X.]heidung auf diesem Re[X.]htsfehler auss[X.]hließen.

Denn ein Absehen von der Einziehung na[X.]h § 261 Abs. 7, § 74 StGB wird nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Frage kommen. Sol[X.]he sind hier ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h.

VRi[X.] Dr. Mutzbauer ist    
urlaubsbedingt an der
Unters[X.]hrift gehindert.

        

    Sander

        

[X.]

Sander    

        

        

        

        

        

Ri[X.] Prof. Dr. Mosba[X.]her
ist urlaubsbedingt an der
Unters[X.]hrift gehindert.

        

Köhler    

        

        

Sander

        

        

        

Meta

5 StR 143/18

23.01.2019

Bundesgerichtshof 5. Strafsenat

Urteil

Sachgebiet: StR

vorgehend LG Frankfurt (Oder), 18. August 2017, Az: 53 Ss 24/18

Art 101 Abs 1 S 2 GG, § 26a Abs 1 Nr 2 StPO, § 26a Abs 1 Nr 3 StPO, § 27 Abs 1 StPO

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 23.01.2019, Az. 5 StR 143/18 (REWIS RS 2019, 11145)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2019, 11145

Auf dem Handy öffnen Auf Mobilgerät öffnen.


Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

Ähnliche Entscheidungen

1 StR 336/13 (Bundesgerichtshof)

Verletzung der Buchführungspflicht als abstraktes Gefährdungsdelikt; Gläubigerbegünstigung bei einem Dritten erteilter Anweisung, an einen Gläubiger …


2 StR 291/18 (Bundesgerichtshof)

Verwertung von Feststellungen in früheren Urteilen


2 StR 115/17 (Bundesgerichtshof)

Revisionsgerichtliche Prüfung der Beweiswürdigung im Strafurteil: Rechtsfehler des Tatgerichts bei lückenhafter Beweiswürdigung


2 StR 110/17 (Bundesgerichtshof)

Unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln: Bedingter Vorsatz hinsichtlich des Transports der tatsächlichen Rauschgiftmenge


6 StR 256/22 (Bundesgerichtshof)


Zitieren mit Quelle:
x

Schnellsuche

Suchen Sie z.B.: "13 BGB" oder "I ZR 228/19". Die Suche ist auf schnelles Navigieren optimiert. Erstes Ergebnis mit Enter aufrufen.
Für die Volltextsuche in Urteilen klicken Sie bitte hier.