Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21.05.2014, Az. 4 StR 70/14

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]    wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in 22 Fällen, versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetrugs, Betrugs (im besonders schweren Fall) in 24 Fällen sowie versuchten Betrugs (im besonders schweren Fall) in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Angeklagte [X.].   hat es wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in 14 Fällen, versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetrugs und wegen Betrugs (im besonders schweren Fall) unter Auflösung der Gesamtstrafe und Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es gegen die Angeklagte wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in acht Fällen und Betrugs (im besonders schweren Fall) in zehn Fällen die weitere Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verhängt. Den Angeklagten S.    hat das [X.] wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in acht Fällen und wegen schweren Bandendiebstahls in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren mit der Sachrüge begründeten Revisionen; die Angeklagten [X.]    und S.    haben zudem eine Verletzung des Verfahrens gerügt. Das Rechtsmittel führt nach einer Teileinstellung des Verfahrens bezüglich der Angeklagten [X.].   bei allen drei Angeklagten zu einer Änderung des Schuldspruchs sowie beim Angeklagten S.    zu einer teilweisen Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Revisionen der Angeklagten [X.]    und [X.].   führen lediglich zu einer Änderung der Schuldsprüche.

Der [X.] stellt das Verfahren bezüglich der Angeklagten [X.].   auf Antrag des [X.] im Fall [X.] 8 der Urteilsgründe aus verfahrensökonomischen Gründen gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, weil die bisher getroffenen Feststellungen der [X.] eine Mittäterschaft der Angeklagten [X.].   in diesem Fall nicht belegen.

In den Fällen [X.] und 51 sowie [X.] 52 bis 54 der Urteilsgründe hält die Annahme von zwei bzw. drei selbständigen, real konkurrierenden Taten des gewerbsmäßigen Betrugs nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die jeweils am 23. November 2012 gegen 18.01 Uhr und 18.04 Uhr bzw. 18.42 Uhr, 18.46 Uhr und 18.47 Uhr mit derselben EC-Karte getätigten Einkäufe in jeweils denselben Geschäften sind nach der Rechtsprechung des [X.] vielmehr zu natürlichen Handlungseinheiten verbunden (vgl. nur [X.], Beschlüsse vom 24. Juli 2012 - 4 StR 193/12, vom 4. November 2010 - 4 [X.], [X.], 147, und vom 1. Februar 2011 - 3 StR 432/10 jeweils mwN). Der [X.] ändert die Schuldsprüche entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich die geständigen Angeklagten [X.]    und [X.].   nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können.

Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall der in den Fällen [X.] 51, 53 und 54 verhängten [X.] von jeweils einem Jahr beim Angeklagten [X.]    und jeweils neun Monaten bei der Angeklagten [X.].  . Bei der Angeklagten [X.].   entfällt durch die Teileinstellung auch die Einzelstrafe von einem Jahr und einem Monat im Fall [X.] 8 der Urteilsgründe. Die Gesamtstrafen bleiben bei beiden Angeklagten hiervon unberührt. Der [X.] kann angesichts der verbleibenden Einzelstrafen ausschließen, dass die [X.] ohne die entfallenen Einzelstrafen auf niedrigere Gesamtfreiheitsstrafen erkannt hätte.

Der mit der Änderung des Schuldspruchs erreichte geringfügige Teilerfolg der Revisionen rechtfertigt es nicht, die Angeklagten [X.]   und [X.]. teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

2. Die Revision des Angeklagten S.    hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.

Die Urteilsgründe tragen die Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls in den Fällen [X.] 1, 10, 16, 23, 26, 41, 45, 58 und 60 der Urteilsgründe nicht. Die Feststellungen belegen nicht hinreichend, dass sich die vier Mitangeklagten [X.]   , [X.].  , B.    und S.    zur Begehung von [X.] zusammengeschlossen hatten. Der Angeklagte S.    beging [X.] die Diebstähle allein; gemeinschaftlich wurden dann die erbeuteten EC- und Kreditkarten bei späteren Einkäufen betrügerisch eingesetzt.

Das Gesetz sieht eine aus Dieben und Hehlern bestehende "gemischte" Bande als [X.] nur bei den [X.] (§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260a Abs. 1 StGB) vor, nicht dagegen bei den entsprechenden [X.] (§§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB). Damit scheidet die Annahme einer Diebesbande aus, wenn sich Personen, die nur Hehler sind, mit ein oder zwei anderen am Diebstahl Beteiligten zusammenschließen. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Betreffenden nach der [X.] auch zugleich an den [X.], und sei es auch nur als Gehilfen, teilnehmen sollen. Hierzu fehlen indes Feststellungen. Der [X.] schließt aus, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung entsprechende Feststellungen treffen ließen und ändert den Schuldspruch entsprechend.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Einzelstrafen in den betroffenen Fällen. Die [X.] hat in diesen Fällen der Strafzumessung den nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 244a Abs. 1 StGB zugrunde gelegt. Der [X.] kann trotz derselben Strafobergrenzen angesichts der unterschiedlichen Strafuntergrenzen letztlich nicht ausschließen, dass sie bei Anwendung des nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 243 Abs. 1 StGB noch niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte.

Die Aufhebung der Einzelstrafen führt auch zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und können daher bestehen bleiben.