Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.05.2014, Az. 4 StR 70/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 70/14

vom
21. Mai
2014
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen gewerbsmäßigen [X.] u.a.
-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 21.
Mai 2014 gemäß §§
154 Abs.
2, 349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten G.

wird das Urteil des
[X.] vom 3.
September 2013 im Schuldspruch dahin geändert, dass sich der Angeklagte
G.

in den Fällen
II.
50 und 51 der Urteilsgründe sowie in
den Fällen II.
52 bis 54 der Urteilsgründe jeweils eines [X.] schuldig gemacht hat.
2.
Auf die Revision der Angeklagten Go.

gegen das vorge-
nannte Urteil wird
a)
das Verfahren im Fall
II.
8 der Urteilsgründe eingestellt, soweit die Angeklagte Go.

verurteilt worden ist; inso-
weit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten;
b)
der Schuldspruch dahin geändert, dass sich die Ange-klagte Go.

in den Fällen
II.
50 und 51 sowie II.
52
bis
54 der Urteilsgründe jeweils eines Betrugs schuldig gemacht hat und die Verurteilung wegen gewerbsmäßi-gen [X.] im Fall
II.
8 der Urteilsgründe entfällt.
3.
Auf die Revision des Angeklagten S.

gegen das vorge-
nannte Urteil wird
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a)
der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte S.

des gewerbsmäßigen [X.] in acht Fäl-
len und des Diebstahls in neun Fällen schuldig ist;
b)
der Strafausspruch in den Fällen
II.
1, 10, 16, 23, 26, 41, 45, 58 und 60 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben.
4.
Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
5.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels des Angeklagten S.

, an eine andere [X.]
des [X.] zurückverwiesen. Der Angeklagte G.

hat die Kosten seines Rechtsmittels, die Angeklagte Go.

hat die verbleibenden Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten G.

wegen gewerbsmäßigen
[X.] in 22
Fällen, versuchten gewerbsmäßigen [X.], [X.] (im
besonders schweren Fall) in 24
Fällen sowie versuchten Betrugs (im besonders schweren Fall) in drei Fällen zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entzie-hungsanstalt angeordnet. Die Angeklagte Go.

hat es wegen gewerbsmäßi-
gen [X.] in 14
Fällen, versuchten gewerbsmäßigen [X.] und wegen Betrugs (im besonders schweren Fall) unter Auflösung der [X.]
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strafe und Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es gegen die Angeklagte wegen gewerbsmäßigen [X.] in acht Fällen und Betrugs (im besonders schweren Fall) in zehn Fällen die weitere Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verhängt. Den Ange-klagten S.

hat das [X.] wegen gewerbsmäßigen [X.] in
acht Fällen und wegen schweren Bandendiebstahls in neun Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Un-terbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren mit der Sachrüge begründeten Revisionen; die Angeklag-ten G.

und S.

haben zudem eine Verletzung des Verfahrens gerügt. Das
Rechtsmittel führt nach einer [X.] des Verfahrens bezüglich der An-geklagten Go.

bei allen drei Angeklagten zu einer Änderung des Schuld-
spruchs sowie beim Angeklagten S.

zu einer teilweisen Aufhebung des
Strafausspruchs. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
1.
Die Revisionen der Angeklagten G.

und Go.

führen lediglich zu
einer Änderung der Schuldsprüche.
Der [X.] stellt das Verfahren bezüglich der Angeklagten Go.

auf An-
trag des [X.] im Fall
II.
8 der Urteilsgründe aus [X.] Gründen gemäß §
154 Abs.
2 StPO ein, weil die bisher getroffe-nen Feststellungen der [X.] eine Mittäterschaft der Angeklagten Go.

in diesem Fall nicht belegen.
In den Fällen
II.
50 und 51 sowie II.
52 bis 54 der Urteilsgründe hält
die Annahme von zwei bzw. drei selbständigen,
real konkurrierenden Taten
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5
-
des gewerbsmäßigen Betrugs nach §
263 Abs.
3 Satz 2 Nr.
1 StGB einer
rechtlichen Prüfung nicht stand. Die jeweils am 23.
November 2012 gegen 18.01
Uhr und 18.04
Uhr bzw. 18.42
Uhr, 18.46
Uhr und 18.47
Uhr mit der-selben EC-Karte getätigten Einkäufe in jeweils denselben Geschäften sind nach der Rechtsprechung des [X.] vielmehr zu
natürlichen
Hand-lungseinheiten verbunden
(vgl. nur [X.], Beschlüsse vom 24.
Juli 2012

4
StR
193/12, vom 4.
November 2010 -
4
StR
404/10, [X.], 147,
und vom 1.
Februar 2011 -
3
StR
432/10 jeweils mwN). Der [X.] ändert die Schuldsprüche entsprechend. §
265 StPO steht nicht entgegen, da sich die ge-ständigen Angeklagten G.

und Go.

nicht wirksamer als geschehen hätten
verteidigen können.
Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall der in den Fällen
II.
51, 53 und 54 verhängten [X.] von jeweils einem Jahr beim Ange-klagten G.

und jeweils neun Monaten bei der Angeklagten Go.

. Bei der
Angeklagten Go.

entfällt durch die [X.] auch die Einzelstrafe von
einem Jahr und einem Monat im Fall
II.
8 der Urteilsgründe. Die Gesamtstrafen bleiben bei beiden Angeklagten hiervon unberührt. Der [X.] kann angesichts der verbleibenden Einzelstrafen ausschließen, dass die [X.] ohne die entfallenen Einzelstrafen auf niedrigere Gesamtfreiheitsstrafen erkannt hätte.
Der mit der Änderung des Schuldspruchs erreichte geringfügige [X.] der Revisionen rechtfertigt es nicht, die Angeklagten G.

und Go.

teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§
473 Abs.
4 StPO).
2.
Die Revision des Angeklagten S.

hat mit der Sachrüge teilweise
Erfolg.
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6
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Die Urteilsgründe tragen die Verurteilung wegen schweren Bandendieb-stahls in den Fällen
II.
1, 10, 16, 23, 26, 41, 45, 58 und 60 der Urteilsgründe nicht. Die Feststellungen belegen nicht hinreichend, dass sich die vier [X.]

, Go.

, B.

und S.

zur Begehung von [X.] zu-
sammengeschlossen hatten. Der Angeklagte S.

beging absprachegemäß
die Diebstähle allein; gemeinschaftlich wurden dann die erbeuteten EC-
und Kreditkarten bei späteren Einkäufen betrügerisch eingesetzt.
Das Gesetz sieht eine aus Dieben und Hehlern bestehende "gemischte" Bande als [X.] nur bei den [X.] (§§
260 Abs.
1 Nr.
2, 260a Abs.
1 StGB) vor, nicht dagegen bei den entsprechenden [X.] (§§
244 Abs.
1 Nr.
2, 244
a Abs. 1 StGB). Damit schei-det
die Annahme einer Diebesbande aus, wenn sich Personen, die nur Hehler sind, mit ein oder zwei anderen am Diebstahl Beteiligten zusammenschließen. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Betreffenden nach der [X.] auch zugleich an den [X.], und sei es auch nur als Gehilfen,
teilnehmen sollen. Hierzu fehlen indes Feststellungen. Der [X.] schließt aus, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung entsprechende Feststellungen treffen ließen und ändert den Schuldspruch entsprechend.
Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Einzelstrafen in den betroffenen Fällen. Die [X.] hat in diesen Fällen der Strafzu-messung den nach §§
21, 49 Abs.
1 StGB gemilderten Strafrahmen des §
244a Abs.
1 StGB zugrunde gelegt. Der [X.] kann trotz derselben Strafobergrenzen angesichts der unterschiedlichen Strafuntergrenzen letztlich nicht ausschließen, dass sie bei Anwendung des nach §§
21, 49 Abs.
1 StGB gemilderten Straf-rahmens des §
243 Abs.
1 StGB noch niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte.
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Die Aufhebung der Einzelstrafen führt auch zur Aufhebung des [X.]. Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betrof-fen und können daher bestehen bleiben.
Sost-Scheible
Roggenbuck
Franke

Mutzbauer
Quentin
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