Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2006, Az. 4 StR 395/05

[X.] vom 19. April 2006 in der Strafsache gegen 1. [X.]wegen zu Ziff. 1.: schweren [X.]s u.a. zu Ziff. 2.: Beihilfe zum schweren [X.] u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 19. April 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: [X.] Auf die Revision des Angeklagten [X.] wird das Urteil des [X.] vom 18. Mai 2005, soweit es ihn betrifft, 1. im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-klagte des schweren [X.]s in 11 Fällen, des versuchten schweren [X.]ndendieb-stahls in zwei Fällen und des Diebstahls in zehn Fällen schuldig ist; 2. im Ausspruch über die in den Fällen I[X.] 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und im [X.] mit den zugehöri-gen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos-ten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. I[X.] Auf die Revision des Angeklagten [X.]. wird das [X.] Urteil, soweit es ihn betrifft, - 3 - 1. im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-klagte einer Beihilfe zum schweren [X.]ndendieb-stahl in Tateinheit mit gewerbsmäßiger [X.]ndenheh-lerei in 11 Fällen und zum Diebstahl in drei Fällen schuldig ist. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren [X.]s in 20 Fällen, versuchten schweren [X.]s in zwei Fällen und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, den Angeklagten [X.]. wegen einer Beihilfe zum schweren [X.] in Tateinheit mit gewerbsmäßiger [X.]ndenhehlerei in 13 Fällen und zum Diebstahl zu einer Frei-heitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten. Mit ihren hiergegen eingelegten Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts und [X.] sich insbesondere gegen die Annahme von [X.]ndentaten. 1 Die Rechtsmittel haben in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 2 - 4 - [X.] Zur Frage der [X.]nde hat das [X.] folgende Feststellungen getrof-fen: 3 Der Angeklagte [X.] vereinbarte vor Beginn der verfahrensgegen-ständlichen Taten im November 2003 mit einem [X.] Staatsangehörigen namens [X.], im [X.] hochwertige Kraftfahrzeuge zu entwenden, sie in einem sicheren Versteck mit neuen Schließsystemen, Steuergeräten und Fahrzeugidentifikationsnummern ([X.]) zu versehen und die so "umgearbeite-ten" Fahrzeuge weiterzuverkaufen. Für jeden entwendeten Kraftwagen sollte der Angeklagte [X.] von [X.]

5.000 bis 6.000 Dollar erhalten. Gemäß der Absprache oblag die unmittelbare Durchführung der Autodiebstähle ausschließ-lich dem Angeklagten [X.] , während [X.] im Vorfeld der Taten die zur Ü-berwindung der Sicherungssysteme notwendigen Motor- und [X.] beschaffen und nach den Taten die Weiterveräußerung der durch Kurier-fahrer nach [X.] verbrachten Fahrzeuge besorgen sollte. Die Umarbeitung der [X.] sollte von einem Partner des [X.]

mit dem Decknamen [X.]" vorge-nommen werden. Dieser reiste auf Veranlassung des [X.] jeweils eigens aus [X.] ein. Nachdem das erste Versteck im Januar 2004 von der Polizei ent-deckt worden war, erklärte sich der Angeklagte [X.]. nach Verhandlungen mit [X.] und dem Angeklagten [X.] bereit, die entwendeten Fahrzeuge ge-gen Zahlung von 500 Euro pro Stück in einer von ihm angemieteten Scheune unterzustellen. 4 I[X.] 1. Die Sachrüge hat in folgenden Fällen Erfolg: 5 a) Fälle 1 bis 6 der [X.] - In diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten [X.] wegen schweren [X.]s rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme des [X.], dass insoweit neben den Angeklagten [X.] und [X.] auch [X.]" [X.]ndenmitglied im Sinne der §§ 244 a Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB sei, ist durch die Feststellungen nicht belegt. 7 Die Tätigkeiten, die [X.]" entfaltete, erfolgten erst, nachdem der An-geklagte [X.] die entwendeten Kraftfahrzeuge in einem Versteck sicher untergebracht hatte und die [X.] beendet waren (vgl. [X.]R StGB § 259 Abs. 1 Absatzhilfe 7; [X.], 32). Sie dienten dazu, die Weiter-veräußerung der Fahrzeuge durch [X.]
zu ermöglichen. War dieser aus-nahmsweise zur Übernahme eines Fahrzeugs nicht bereit oder kam es aus sonstigen Gründen nicht zu einer Einigung mit dem Angeklagten [X.] - wie später in den Fällen 17, 19 und 20 der Urteilsgründe - führte [X.]" keine Umarbeitungen durch. 8 Diese Tätigkeiten belegen die Mitgliedschaft des [X.]" in der [X.] nicht. Zwar kann auch eine Absprache hinsichtlich einer späteren Mitwir-kung bei der [X.] als Teilnahme bei der Vortat und außerdem als Hehlerei in Betracht kommen (vgl. [X.]St 7, 134, 142; [X.], 200, 201 m.w.N.). Eine solche lag jedoch nach den Urteilsfeststellungen hier nicht vor. Das Tätigwerden des [X.]" erfolgte ohne konkreten Bezug zu den [X.]; es geschah nur im Interesse und auf Einzelweisung des [X.] im Hinblick auf dessen Hehlereihandlungen. Dies vermag eine Mitgliedschaft in einer Diebstahlsbande nicht zu begründen (vgl. [X.], 459; [X.], 32). 9 - 6 - Der Angeklagte [X.] hat sich demnach in den Fällen 1 bis 6 der Ur-teilsgründe jeweils nur wegen Diebstahls strafbar gemacht (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB). 10 b) Fälle I[X.] 7 und 9 der Urteilsgründe 11 Auch in diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten [X.] wegen schweren [X.]s ebenso wie die des Angeklagten [X.]. we-gen Beihilfe dazu rechtlicher Prüfung nicht stand. In diesen beiden Fällen ent-wendete der Angeklagte [X.] Kraftfahrzeuge, die nicht zum Weiterverkauf bestimmt waren, sondern die er ausschließlich für seinen eigenen Gebrauch verwenden wollte und auch, nachdem sie zunächst in der von dem Angeklagten [X.]. zur Verfügung gestellten Scheune gesichert worden waren, verwendet hat. Diese Taten waren daher nicht Ausfluss der [X.]ndenabrede (vgl. [X.], [X.] vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05), sondern geschahen losgelöst davon. 12 Die Angeklagten haben sich insoweit nur des Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB ([X.] ) bzw. der Beihilfe dazu ([X.]. ) schuldig gemacht. Bei Letzterem entfällt in beiden Fällen auch der Vorwurf [X.] begangenen gewerbsmäßigen [X.]ndenhehlerei. 13 c) Fall I[X.] 13 der Urteilsgründe 14 Insoweit ist der Angeklagte [X.]

ebenfalls nicht wegen (schweren) [X.]s, sondern nur wegen Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB, zu bestrafen, da eine Beteiligung des Angeklagten [X.]. an dem Kraftfahrzeugdiebstahl nicht sicher festgestellt werden konnte. 15 2. Fälle I[X.] 8, 10 bis 12, 14, 16 bis 23 der Urteilsgründe 16 - 7 - Hinsichtlich dieser Taten hat das [X.] im Ergebnis zu Recht an-genommen, dass sich die Angeklagten [X.] , [X.]und [X.]. zu einer "Dreier([X.])bande" zusammengeschlossen hatten und die [X.] (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB) als schwere [X.]ndendieb-stähle zu bewerten sind, da sie unter Mitwirkung eines anderen [X.]ndenmit-glieds begangen wurden. 17 Entgegen der Ansicht der Revision steht dem nicht entgegen, dass ent-sprechend der [X.]ndenabrede an den Diebstählen ein täterschaftlicher Beitrag ausschließlich vom Angeklagten [X.] erbracht werden sollte, während [X.] und [X.]. insoweit lediglich Gehilfendienste im Vorfeld der Taten und nach Vollendung leisten sollten. 18 Wie der Senat im [X.] an [X.]St 46, 321 entschieden hat ([X.]St 47, 214), kann Mitglied einer [X.]nde auch derjenige sein, dem nach der [X.]n-denabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehil-fentätigkeit darstellen. Die in der [X.]ndenabrede begründete erhöhte abstrakte Gefährlichkeit durch die auf eine gewisse Dauer angelegte enge Bindung, die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (Organi-sationsgefahr), besteht bei einer Diebesbande unabhängig davon, ob dem [X.] Mitglied bei der Verwirklichung der konkreten Tat eine "täterschaftliche" Beteiligung zufällt. Ebenso wie es zur Qualifikation der Einzeltat als [X.]ndentat genügt, dass bei der eigentlichen Tatbegehung ein [X.]ndenmitglied allein han-delt und sich die erforderliche Mitwirkungshandlung eines weiteren [X.]ndenmit-glieds in [X.] etwa im [X.] erschöpft, ist die Zusage regelmäßiger Erbringung solcher Tatbeiträge auch grundsätzlich geeig-net, die [X.]ndenmitgliedschaft zu begründen (vgl. [X.] 2002, 337, 339 unter Hinweis auf [X.]St 46, 321). Allerdings darf es sich nicht um Beiträge von gänzlich untergeordneter Bedeutung handeln, da diese eine Organisationsge-19 - 8 - fahr schwerlich begründen oder steigern können. So verhält es sich hier indes nicht: Die Tätigkeit des [X.] war für die [X.] von erheblicher Be-deutung. Bereits der [X.] stammte von [X.] , die Besorgung der für die Tatdurchführung unbedingt notwendigen Steuergeräte erfolgte durch ihn, au-ßerdem sicherte er in aller Regel die Abnahme der entwendeten Kraftfahrzeuge zu einem Festpreis zu. Dass [X.] damit zugleich an einer Diebesbande (als Gehilfe) und einer Hehlerbande (als Täter) beteiligt war, steht zu der [X.] nicht in Widerspruch. Allerdings sieht das Gesetz eine aus Dieben und Hehlern bestehende "gemischte" [X.]nde als [X.] nur bei den [X.] (§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB) vor, nicht dage-gen bei den entsprechenden [X.] (§§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB). Damit scheidet indes die Annahme einer aus der [X.] nur aus, wenn sich jemand, der nur Hehler ist, mit zwei anderen am Diebstahl Beteiligten zusammen-schließt, nicht aber, wenn der Betreffende nach der [X.]ndenabrede auch zugleich an den [X.] teilnehmen soll. Dieses Ergebnis ist die Kon-sequenz aus der Rechtsprechung, die eine Vereinbarkeit von Hehlerei und Teil-nahme am Diebstahl anerkennt (so schon [X.]St 7, 134). 20 Auch die [X.] des Angeklagten [X.]. waren nach den Feststellungen für die [X.] von Gewicht. Er stellte gegen Entgelt die von ihm gemietete Scheune zur Verfügung und garantierte so die Sicherung der [X.] unmittelbar nach der Tat. Seine nicht unerhebliche Einbindung in die [X.]ndenstruktur wird auch dadurch belegt, dass nur er über einen Schlüssel zu der Scheune verfügte. 21 - 9 - II[X.] 1. In den Fällen 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe ändert der Senat die Schuldsprüche wie in der [X.] ersichtlich, da ausgeschlossen wer-den kann, dass im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellun-gen getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen [X.]ndentaten [X.] würden. § 265 StPO steht der Änderung der Schuldsprüche nicht ent-gegen, da sich die geständigen Angeklagten gegen die geringeren Vorwürfe nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können. 22 2. Die Schuldspruchänderung bedingt beim Angeklagten [X.] die Aufhebung der in den Fällen 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie des [X.]. Es ist nicht mit letzter [X.] auszuschließen, dass das [X.] bei zutreffender rechtlicher Würdi-gung niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte. 23 Der Strafausspruch beim Angeklagten [X.]. wird durch die [X.] nicht berührt. Im Hinblick auf die insgesamt erfolgte tateinheit-liche Verurteilung und den nahezu unveränderten Schuldgehalt schließt der 24 - 10 - Senat aus, dass das [X.] bei zutreffender rechtlicher Bewertung auf eine noch niedrigere Strafe erkannt hätte. [X.] Maatz Kuckein [X.] [X.]