Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2017, Az. 3 StR 474/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:291117B3STR474.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 474/17
vom
29. November 2017
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen schweren Bandendiebstahls
u.a.

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2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 29.
November 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 [X.] einstimmig beschlossen:
1.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 23. Mai 2017

a)
im Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten D.

dahin neu gefasst, dass dieser des schweren Bandendieb-stahls in neun Fällen, des versuchten schweren [X.] sowie des Diebstahls schuldig ist,

b) aufgehoben

[X.])
hinsichtlich des Angeklagten D.

im Gesamt-strafenausspruch,
jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten;

bb)
soweit der Verfall von Wertersatz

(1) D.

,

(2) in Höhe von 4.854,95

g-ten S.

und

(3) g-ten G.

angeordnet worden ist.
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3
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2. Die weitergehenden Revisionen
werden verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.].

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten S.

wegen schweren Ban-dendiebstahls in zwölf Fällen, davon in zwei Fällen wegen Versuchs, sowie we-gen schweren Bandendiebstahls oder gewerbsmäßiger Bandenhehlerei zu [X.] und drei Monaten verurteilt. Den An-geklagten D.

hat es wegen schweren Bandendiebstahls in zehn Fäl-len, davon in einem Fall wegen Versuchs, sowie wegen "gewerbsmäßigen Diebstahls"
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten G.

hat es wegen schweren [X.] in drei Fällen sowie wegen schweren Bandendiebstahls oder ge-werbsmäßiger Bandenhehlerei in drei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Darüber

e-gen den Angeklagten S.

D.

.

[X.]. Die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben den aus dem [X.] ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.].
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1. Soweit der Angeklagte D.

im Fall II.1. der Urteilsgründe we-gen "gewerbsmäßigen Diebstahls"
verurteilt worden ist, war der Schuldspruch neu zu fassen. Das Vorliegen gesetzlicher Regelbeispiele für besonders schwe-re Fälle (hier § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) ist nicht in die Urteilsformel auf-zunehmen; derartige Strafzumessungsvorschriften gehören nicht zur rechtli-chen Bezeichnung der Tat (vgl. [X.], Urteil vom 31. Mai 2012
-
3 [X.], juris

Rn. 2; [X.]/[X.], [X.],
60. Aufl., § 260 Rn. 25; jeweils mwN).
2. Der [X.] betreffend den Angeklagten
D.

hat keinen Bestand.
Nach den Urteilsfeststellungen beging der Angeklagte die abgeurteilten Taten im Zeitraum vom 7. Mai 2016 bis zum 16. September 2016. Davor war er mit Urteil des [X.] vom 22. Februar 2016 zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von einem Jahr unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden; dieses Urteil ist am 12. Oktober 2016 rechtskräftig geworden. Das [X.] hat nicht mitgeteilt, ob die Rechtskraft aufgrund einer Berufungs-
oder Revisionsentscheidung
bzw. durch [X.] eingetreten ist. Daher kann der [X.] nicht prüfen, ob das [X.] zu Recht von einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung mit den Einzelstrafen aus dem amtsge-richtlichen Urteil abgesehen hat. Eine solche wäre gemäß § 55 Abs. 1 Sätze 1 und 2 StGB möglich, wenn -
was angesichts der mitgeteilten Daten nicht fern-liegt -
nach Begehung der verfahrensgegenständlichen Taten in einer Beru-fungsverhandlung über das Urteil des [X.] zur Sache verhan-delt worden wäre.
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Die lückenhaften Urteilsgründe zwingen daher zur Aufhebung des [X.]. Da die insoweit getroffenen bisherigen Feststellungen von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind, können sie bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 [X.]).
3. [X.] haben keinen Bestand. Sie begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken:
Hinsichtlich der sichergestellten Geldbeträge weichen die Urteilsgründe vom [X.] ab: Danach wurden beim Angeklagten D.

(sta.

n-geklagten S.

beschlagnahmt (statt 4.854,95

Das [X.] hat zudem übersehen, dass der Anordnung des Verfalls von Wertersatz jeweils die zivilrechtlichen Ansprüche der Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aF entgegenstehen; diese Vorschrift ist auch bei Anwen-dung des § 73a StGB aF zu beachten ([X.], Beschlüsse vom 15. Mai 2003
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3 [X.], juris; vom 4. November 2003
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4 StR 266/03, juris Rn. 4). Eine
-
hier naheliegende -
Ermessensentscheidung nach § 111i Abs. 2 [X.] aF
(vgl. [X.], Beschluss vom 18. Dezember 2008 -
3 [X.], [X.], 241,
242; KK-Spillecke, [X.], 7. Aufl., § 111i Rn. 17) hat die [X.] rechtsfehlerhaft (vgl. [X.], Urteil vom 4. Dezember 2014
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4 StR 60/14, [X.]St 60, 75, 77 f.) nicht getroffen; ein Fall, in dem diese ausnahmsweise durch das

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Revisionsgericht nachgeholt werden kann, liegt nicht vor. Daher waren die [X.] aufzuheben. Der [X.] weist darauf hin, dass die [X.] des § 73c StGB aF auch im Rahmen der Entscheidung nach § 111i Abs.
2 [X.] aF zu prüfen ist.
[X.]

Schäfer Gericke

Tiemann Hoch