Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10.11.2011, Az. 6 AZR 148/09

Die Parteien streiten darüber, welche Lebensaltersstufe der Berechnung der tariflichen Vergütung des [X.] zugrunde zu legen ist.

Der 1967 geborene Kläger war vom 16. März 1998 bis zum 31. März 2009 beim beklagten Land als [X.]ngestellter beschäftigt. Im [X.]rbeitsvertrag war vereinbart, dass auf das [X.]rbeitsverhältnis die für das beklagte Land geltenden Tarifverträge [X.]nwendung finden. [X.]m 31. Juli 2003 schloss das beklagte Land mit mehreren [X.] den Tarifvertrag zur [X.]nwendung von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes ([X.]). Dieser Tarifvertrag regelt [X.]., dass sich die [X.]rbeitsverhältnisse der beim beklagten Land beschäftigten [X.]ngestellten mit bestimmten Maßgaben nach den [X.] ([X.]) vom 23. Febr[X.]r 1961 in der Fassung vom 31. Jan[X.]r 2003 und den [X.]nlagen zum [X.] Nr. 35 zum [X.] für den Bereich des [X.] und für den Bereich der [X.] ([X.]) vom 31. Jan[X.]r 2003 richten.

Das beklagte Land hat mit den verschiedenen [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] am 12. März 2010 eine Eckpunktevereinbarung getroffen. In Nr. 1 [X.]bs. 1 Satz 1 dieser Vereinbarung ist geregelt, dass grundsätzlich das Tarifrecht der [X.] in dynamischer Form mit Wirkung zum 1. [X.]pril 2010 übernommen wird.

Der Kläger hat mit seiner dem beklagten Land am 8. Febr[X.]r 2007 zugestellten Klage vom 25. Jan[X.]r 2007 [X.]. verlangt, dass er ab dem 1. September 2006 in die Vergütungsgruppe I a [X.], Lebensaltersstufe 47, eingeordnet wird. Er hat die [X.]uffassung vertreten, die Staffelung der Grundvergütung nach [X.] stelle eine nicht zulässige Benachteiligung wegen des [X.]lters dar.

Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die [X.]uffassung vertreten, die Bemessung der [X.] in den Vergütungsgruppen des [X.] nach [X.] stelle keine unmittelbare Benachteiligung des [X.] wegen des [X.]lters dar. Die Grundvergütung knüpfe nicht in erster Linie an das Lebensalter, sondern an die Berufserfahrung an. Eine etwaige Benachteiligung sei deshalb jedenfalls gerechtfertigt. Selbst wenn eine nichtgerechtfertigte Benachteiligung wegen des [X.]lters anzunehmen wäre, müsste ihm jedenfalls Vertrauensschutz gewährt werden. Es dürfe keine [X.]npassung „nach oben“ erfolgen und dem Kläger nicht das Endgrundgehalt seiner Vergütungsgruppe zugesprochen werden. Eine Zahlung des jeweiligen [X.] an alle bei ihm beschäftigten [X.]ngestellten ([X.]npassung „nach oben“) würde ohne Berücksichtigung der Zuschussempfänger einschließlich der Lohnnebenkosten zu Mehrkosten von jährlich ca. 28 Millionen Euro führen. Bei einem Vergütungsaufwand für die [X.]ngestellten im unmittelbaren [X.] [X.]dienst von jährlich 1,566 Milliarden Euro machten die Mehrkosten damit [X.] aus. Es liege auf der Hand, dass eine „Tariflohnerhöhung“ dieses [X.]usmaßes einen eklatanten Eingriff in die Tarifautonomie darstellen würde.

Die Revision des beklagten [X.] ist unbegründet. Das [X.]arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Dem Kläger steht für die Monate September 2006 bis März 2009 die beanspruchte Vergütung nach der Vergütungsgruppe I a [X.] unter Zugrundelegung der Lebensaltersstufe 47 nach Maßgabe des [X.] zu.

I. Die Feststellungsklage ist zulässig. Trotz des Vergangenheitsbezugs der Feststellungsklage liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Der verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden [X.]raum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt. Das angestrebte [X.] ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann vom beklagten Land als Körperschaft des öffentlichen Rechts erwartet werden, dass es einem stattgebenden [X.] nachkommen wird und dem Kläger die Endgrundvergütung seiner Vergütungsgruppe zahlt (vgl. [X.] 21. Januar 2010 - 6 [X.] - Rn. 14 mwN, [X.] § 611 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 78 = [X.] 100 [X.]-AT § 2 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 3).

II. [X.] ist aufgrund der Vereinbarung im Arbeitsvertrag, wonach auf das Arbeitsverhältnis die für das beklagte Land geltenden Tarifverträge Anwendung finden, verpflichtet, dem Kläger für die Monate September 2006 bis März 2009 Vergütung gemäß der Vergütungsgruppe I a [X.], Lebensaltersstufe 47, nach Maßgabe des [X.] zu zahlen. Nur so kann die Diskriminierung des [X.] beseitigt werden.

1. Mit der Entscheidung der [X.] des Gerichtshofs der [X.] vom 8. September 2011 (- [X.]/10 und [X.]/10 - [X.] 2011, 1100) über die Vorlagefrage des Senats ist geklärt, dass die in § 27 Abschn. [X.] angeordnete Bemessung der [X.] in den Vergütungsgruppen des [X.] nach [X.] gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, das in Art. 21 der [X.]harta der Grundrechte der [X.] ([X.]) vom 12. Dezember 2007 verankert und durch die Richtlinie 2000/78/[X.] vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ([X.] 2000/78) konkretisiert worden ist, verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 [X.] 2000/78 darstellt, die nicht nach Art. 6 Abs. 1 [X.] 2000/78 gerechtfertigt ist. Damit ist nur noch darüber zu entscheiden, auf welche Art und Weise der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot zu beseitigen ist.

2. Dem Kläger steht aufgrund der Unwirksamkeit der in § 27 Abschn. [X.] angeordneten Bemessung der [X.] in den Vergütungsgruppen des [X.] nach [X.] nicht nur in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung zu ([X.]/Tillmanns FS [X.] S. 179, 193; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 10 Rn. 45c). Bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf ein unwirksames tarifliches Vergütungssystem kommt zwar in Betracht, in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB auf die übliche Vergütung abzustellen (vgl. [X.]/Gaumann/[X.], 614, 620 f.). Betrifft die Nichtigkeit allein die Vergütungsvereinbarung, fingiert § 612 Abs. 1 BGB die Vergütungsvereinbarung, während sich die Höhe der Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB bestimmt (MünchKommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 612 Rn. 7). Jedoch würde dadurch, dass dem Kläger die übliche Vergütung gezahlt wird, die Diskriminierung des [X.] wegen seines Alters nicht beseitigt. Die Diskriminierung eines Arbeitnehmers wegen seines Alters wird noch nicht dadurch aufgehoben, dass ihm die übliche Vergütung gezahlt wird. Diese könnte sogar niedriger sein als das Arbeitsentgelt, das der aufgrund seines Alters diskriminierte Arbeitnehmer bisher erhalten hat. Zur Beseitigung der Benachteiligung ist vielmehr erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Vergütung erhält, die sein Arbeitgeber den nicht wegen ihres Alters diskriminierten Arbeitnehmern gezahlt hat.

3. Allerdings ist dem beklagten Land einzuräumen, dass mit dem Urteil der [X.] des Gerichtshofs der [X.] vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - [X.]/10 und [X.]/10 - ([X.] 2011, 1100) nur geklärt ist, dass die in § 27 Abschn. [X.] angeordnete Bemessung der [X.] in den Vergütungsgruppen des [X.] nach [X.] unwirksam ist, jedoch noch nicht entschieden ist, ob der Verstoß gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters nur durch eine Anpassung „nach oben“ oder auch auf andere Art und Weise beseitigt werden kann.

a) Wenngleich überwiegend bei einem Verstoß eines tarifvertraglichen Vergütungssystems gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters eine Anpassung „nach oben“ befürwortet wird und diese Anpassung auch der allgemeinen Systematik entspricht (vgl. [X.]/Tillmanns FS [X.] S. 179, 187; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 10 Rn. 45c; [X.]/[X.]/[X.] [X.]/[X.] 3. Aufl. § 7 Rn. 52 mwN), besteht doch keine völlige Einigkeit, wie der Verstoß des Vergütungssystems des [X.] gegen das Diskriminierungsverbot zu beheben ist. Dies ist der Besonderheit geschuldet, dass nicht einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen von einer Leistung des Arbeitgebers ausgenommen und dadurch benachteiligt werden, sondern ein tarifliches Vergütungssystem insgesamt gemäß § 7 Abs. 2 [X.] unwirksam ist und dies zu einem Regelungsvakuum führt (vgl. [X.]/Gotham [X.] 2007, 663, 667; [X.] ZfA 2006, 327, 333).

aa) So wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, das Dogma einer generellen Anpassung „nach oben“ hätte absurde praktische Konsequenzen [X.] 3. Aufl. § 7 Rn. 29). Auch soll das Anfangsgrundgehalt in den Vergütungsgruppen des [X.] die Regelleistung sein, von der Stufe für Stufe gleichheitswidrige Ausnahmen vorgesehen werden ([X.] 2009, 200, 213). Dies soll zur Folge haben, dass sich der Anspruch aller Angestellten auf diese Regelleistung beschränkt, wenn die Tarifvertragsparteien nicht innerhalb einer ihnen [X.] Übergangsfrist die diskriminierenden Regelungen ersetzen.

bb) Die Annahme, die Anfangsgrundvergütung sei die Regelleistung, überzeugt jedoch nicht. Die Bemessung der [X.] in den Vergütungsgruppen des [X.] nach [X.] ist nach § 27 Abschn. [X.] 1 [X.] die Regel. Die höheren [X.] werden nicht nur „ausnahmsweise“ gezahlt. Vielmehr ist dies bei der [X.]. Im Übrigen wird Angestellten nie die Anfangsgrundvergütung gezahlt, wenn sie bei ihrer Einstellung bereits das 23. bzw. 25. Lebensjahr vollendet haben. Hinzu kommt, dass nach Art. 16 Buchst. b [X.] 2000/78 die verbotswidrigen Regelungen entweder für nichtig erklärt werden müssen oder erklärt werden können oder sichergestellt werden muss, dass sie geändert werden. [X.] alle Angestellten nur Anspruch auf die Anfangsgrundvergütung ihrer Vergütungsgruppe, wenn die Tarifvertragsparteien keine diskriminierungsfreie Regelung treffen, fehlte es an einer Sanktion, die einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz gewährt und abschreckende Wirkung hat (vgl. [X.] ZfA 2006, 327, 330; [X.]/Tillmanns FS [X.] S. 179, 191).

b) Die Ungleichbehandlung kann nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden.

aa) Stellt das [X.] einen Gleichheitsverstoß fest, hat der Gesetzgeber in der Regel mehrere Möglichkeiten, diesen zu beheben. Das [X.] überlässt ihm aus kompetenzrechtlichen Gründen deshalb grundsätzlich die Entscheidung, in welcher Weise er den Anforderungen des Gleichheitssatzes genügen will, sieht regelmäßig vom [X.] ab und beschränkt sich auf eine Unvereinbarkeitserklärung ([X.]/[X.] 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 52). Bei gleichheitswidrigen Tarifverträgen haben die Gerichte für Arbeitssachen zwar die [X.], auch hier stellt sich jedoch die Frage, ob die Entscheidung, auf welche Art und Weise die Benachteiligung beseitigt wird, aufgrund der Gewährleistung der Tarifautonomie des Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifvertragsparteien obliegt oder ob die Gerichte für Arbeitssachen eine Anpassung „nach oben“ vornehmen dürfen, indem sie die für die Bessergestellten geltenden Tarifbestimmungen auf die Benachteiligten erstrecken ([X.]/[X.] 1997, 100, 107). Eine Anpassung „nach oben“ für die Vergangenheit ist bisher grundsätzlich nur bei Nichtigkeit einer Ausnahmeregelung erfolgt, wenn nach dem [X.] unter Berücksichtigung der Zusatzbelastung des Arbeitgebers anzunehmen war, dass die Tarifvertragsparteien die Regelung auch mit erweitertem Anwendungsbereich getroffen hätten (vgl. [X.] 7. März 1995 - 3 [X.] - [X.]E 79, 236), oder die Benachteiligung für die Vergangenheit nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden konnte (vgl. [X.] 22. April 2010 - 6 [X.] 966/08 - Rn. 43, [X.] Art. 3 Nr. 322 = [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 20; 18. März 2010 - 6 [X.] 156/09 - Rn. 54, [X.]E 133, 354; 18. März 2010 - 6 [X.] 434/07 - Rn. 58, [X.] Art. 3 Nr. 321 = [X.] 100 [X.]-AT § 2 Diskriminierung sexuelle Orientierung Nr. 1; 18. Dezember 2008 - 6 [X.] 287/07 - Rn. 37, [X.]E 129, 93; 13. November 1985 - 4 [X.] 234/84 - [X.]E 50, 137). Im Urteil vom 28. Mai 1996 (- 3 [X.] 752/95 - [X.] § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 143 = EzA GG Art. 3 Nr. 55) hat der [X.] des [X.] angenommen, dass die benachteiligten Arbeitnehmer für zurückliegende [X.]en einen Anspruch auf den ihnen vorenthaltenen Zuschuss haben, wenn der Arbeitgeber nicht sichergestellt hat, dass seine Rückforderungsansprüche gegen diejenigen Arbeitnehmer, denen er den Zuschuss gewährt hat, nicht verfallen und wenn ihm bewusst war, dass die Zuschussregelung möglicherweise insgesamt unwirksam ist.

bb) Für die [X.] bis zum 31. März 2010 ist eine Angleichung „nach oben“ schon deshalb gerechtfertigt, weil der Anspruch auf ein höheres Grundgehalt den älteren Angestellten nicht rückwirkend entzogen werden kann, so dass nur diese Möglichkeit besteht (vgl. [X.], 617; [X.]/[X.]/Zwanziger/Zwanziger [X.] 8. Aufl. Art. 3 GG Rn. 35).

(1) [X.] wäre bereits aufgrund der tariflichen sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 70 [X.] bzw. des § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] gehindert, bereits verfallene [X.] gegenüber älteren Angestellten mit Erfolg geltend zu machen.

(2) Auch soweit die tarifliche Ausschlussfrist nicht entgegensteht, muss die Beseitigung von in der Vergangenheit liegenden Folgen der Benachteiligung das Vertrauen der älteren Angestellten auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des [X.] schützen ([X.] FS Schaub S. 651, 662). Die [X.] und damit auch die älteren Angestellten dürfen grundsätzlich auf den Fortbestand der tariflichen Ordnung vertrauen. Nur so kann der Tarifvertrag seiner Aufgabe gerecht werden und den Individualparteien beiderseits Planungssicherheit gewähren ([X.]/Deinert TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 35). In der Rechtsprechung des [X.] ist deshalb anerkannt, dass die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung tarifvertraglicher Regelungen durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der [X.] begrenzt ist ([X.] 23. November 1994 - 4 [X.] 879/93 - [X.]E 78, 309; 18. März 2010 - 6 [X.] 434/07 - Rn. 58, [X.] Art. 3 Nr. 321 = [X.] 100 [X.]-AT § 2 Diskriminierung sexuelle Orientierung Nr. 1). Jedenfalls vor Bekanntwerden des Vorlagebeschlusses des Senats mussten ältere Angestellte nicht davon ausgehen, dass ihre Grundvergütung rückwirkend neu berechnet wird und sie eine niedrigere Vergütung erhalten. Deshalb hilft dem beklagten Land auch sein Hinweis nicht weiter, die nachträgliche Regelungslücke sei im Rahmen einer ergänzenden Auslegung in Anlehnung an die entsprechenden Regelungen im [X.] und [X.] durch eine pauschalierte Berücksichtigung der Berufserfahrung in Form von Dienstaltersstufen zu schließen.

cc) Entscheidend kommt hinzu, dass das beklagte Land und die [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] weder für die [X.] vor dem 1. April 2010 eine vom Vergütungssystem des [X.] abweichende, dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters gerecht werdende Regelung rückwirkend getroffen haben noch bereit sind, eine solche rückwirkende Ersatzregelung zu vereinbaren.

(1) In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 ist geregelt, dass das Vergütungssystem des [X.] ersetzt wird und grundsätzlich das Tarifrecht der anderen Länder in dynamischer Form mit Wirkung ab dem 1. April 2010 übernommen wird. In Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 haben das beklagte Land und die [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] festgehalten, dass Einvernehmen besteht, dass die Überleitung in den [X.] entsprechend der nach dem [X.]/[X.]-O maßgeblichen Lebensaltersstufe, die im Einzelfall erreicht war, erfolgt und dass der Schutz dieses bestehenden, auf den bisherigen individuellen [X.] basierenden Besitzstandes durch die Anknüpfung der Überleitungsregelungen an das Vergleichsentgelt gemäß § 5 TVÜ-Länder geregelt wird. Gemäß Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 waren sich die Tarifvertragsparteien unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das vorliegende Revisionsverfahren darüber einig, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen. Etwaige Rechtsfolgen, die gegebenenfalls bis zum 31. März 2010 aus der Rechtsprechung zu ziehen wären, werden nach Nr. 8 Abs. 2 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 von den Überleitungsregelungen nicht betroffen und bleiben unberührt. Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien eine abschließende Regelung treffen wollten und nicht bereit sind, das vor dem 1. April 2010 bestehende Vergütungssystem rückwirkend zu ändern oder durch ein anderes Vergütungssystem zu ersetzen oder den [X.]punkt der grundsätzlichen Übernahme des [X.] der [X.] ab dem 1. April 2010 vorzuverlegen. Dies hätte nämlich zur Folge, dass die Überleitung nicht mehr entsprechend den nach dem [X.] maßgeblichen [X.] erfolgen könnte, sondern die Vergleichsentgelte neu ermittelt werden müssten. Bei einer Vorverlegung des Überleitungszeitpunkts könnten bei der Ermittlung des [X.] nicht mehr in Anknüpfung an die Regelung in § 5 TVÜ-Länder die den Beschäftigten im März 2010 zustehenden Bezüge nebst den ehegattenbezogenen [X.] zugrunde gelegt werden. Wenn die Tarifvertragsparteien im Falle einer Unwirksamkeit des auf [X.] abstellenden Vergütungssystems des [X.] an den am 1. April 2010 von ihnen in [X.] gesetzten Entgeltregelungen nicht hätten festhalten wollen, hätten sie in Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 nicht unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das laufende Revisionsverfahren vor dem [X.] - 6 [X.] 148/09 - formulieren dürfen, dass sie sich darüber einig sind, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen. Diese von den Tarifvertragsparteien bekundete Einigkeit hindert die Annahme, die Tarifvertragsparteien würden für die [X.] bis zum 31. März 2010 ein neues Vergütungssystem vereinbaren, das nicht gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt, sondern eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a [X.] 2000/78 vermeidet.

(2) Den Tarifvertragsparteien darf auch nicht unterstellt werden, dass sie nicht vor Augen hatten, dass sie durch eine rückwirkende tarifliche Regelung eine Beseitigung der Diskriminierung nur erreichen können, wenn sie entweder alle Beschäftigten der jeweils höchsten Lebensaltersstufe ihrer Vergütungsgruppe zuordnen oder die [X.] der den höchsten [X.] zugeordneten Beschäftigten vermindern. Letztere Möglichkeit schied aber aufgrund des auch von Tarifvertragsparteien zu achtenden Vertrauensschutzes aus.

(3) Aufgrund des übereinstimmenden, eindeutigen Willens der Tarifvertragsparteien, unabhängig von der Wirksamkeit des Vergütungssystems des [X.] keine Ersatzregelung zu treffen, überzeugt das Argument nicht, eine Ersatzregelung für die [X.] bis zum 31. März 2010 sei den Tarifvertragsparteien vorbehalten. Korrekturen des [X.] durch den Senat für die [X.] vor dem 1. April 2010 bedeuten angesichts des in Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 deutlich zum Ausdruck gekommenen Willens der Tarifvertragsparteien, keine tarifliche Ersatzregelung für die Vergangenheit mehr zu treffen, keinen unzulässigen Eingriff in die Tarifautonomie. Ein solcher Eingriff setzt voraus, dass die Tarifvertragsparteien bereit sind, eine unwirksame tarifliche Regelung durch eine wirksame zu ersetzten. Ein solcher Wille der Tarifvertragsparteien fehlt für die [X.] vor dem 1. April 2010 und damit auch für den Klagezeitraum. Der gegenteilige Wille der Tarifvertragsparteien ist zu achten. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie beinhaltet auch das Recht der Tarifvertragsparteien, von einer tariflichen Regelung abzusehen, wenn sie dies für angemessen halten. Könnten die Tarifvertragsparteien zum Abschluss von Tarifverträgen gezwungen werden, wäre dies mit der Tarifautonomie nicht zu vereinbaren. Erfolgt aber keine kollektivrechtliche Neuregelung, findet regelmäßig eine Angleichung „nach oben“ statt ([X.]/[X.] BGB 13. Aufl. § 7 [X.] Rn. 7).

(4) Deshalb trägt auch das Argument nicht, der Gesetzgeber habe bewusst von der im Entwurf für die Regelung in § 7 Abs. 2 [X.] vorgesehenen Bestimmung zur ergänzenden Auslegung unwirksamer kollektivrechtlicher Regelungen abgesehen und sich damit dafür entschieden, der besonderen Rechtsstellung der Tarifvertragsparteien im Rahmen von § 7 Abs. 2 [X.] Rechnung zu tragen. Im Übrigen könnte Art. 9 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich nur dann eine befristete Aussetzung gebieten, um den Tarifvertragsparteien den Vortritt zu lassen, damit diese regeln können, auf welche Art und Weise die Diskriminierung beseitigt werden soll, wenn es um die Beseitigung der Diskriminierung für die Zukunft geht (vgl. [X.]/[X.] 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 f.; [X.] ZfA 2006, 327, 332; [X.], 617; [X.] FS Schaub S. 651, 668 ff.; [X.]/[X.] 1997, 100, 107).

(5) Im Hinblick auf den aus Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 erkennbaren gegenteiligen Willen der Tarifvertragsparteien kann der Senat ebenso wenig statt der Anpassung „nach oben“ als mildere Maßnahme die Überleitung der Beschäftigten „vorziehen“, indem er bis zum 31. März 2010 das Vergütungssystem des [X.] unter Besitzstandswahrung anwendet. Es geht hier nicht um die Überleitung in ein diskriminierungsfreies System - diese haben die Tarifvertragsparteien mit der Übernahme des [X.] der [X.] geregelt -, sondern um die Beseitigung der Diskriminierung innerhalb eines diskriminierenden Systems.

dd) Für eine Anpassung „nach oben“ für die Vergangenheit spricht auch, dass eine solche Anpassung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zur Benachteiligung beim Entgelt im Einklang steht.

(1) Nach der bisherigen Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der [X.] kann man davon ausgehen, dass sich im Falle einer Diskriminierung die Unwirksamkeit nur auf die benachteiligenden Regelungen bezieht (vgl. [X.]/Tillmanns FS [X.] S. 179, 188). Im Urteil vom 7. Februar 1991 (- [X.]/89 - [Nimz] Slg. 1991, [X.]) hat der Gerichtshof der [X.] angenommen, dass im Falle einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags das nationale Gericht verpflichtet ist, diese Bestimmung - ohne dass es ihre vorherige Beseitigung durch Tarifverhandlungen oder auf anderen Wegen beantragen oder abwarten müsste - außer [X.] zu lassen und auf die Angehörigen der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung wie auf die übrigen Arbeitnehmer anzuwenden, wobei diese Regelung, „solange Art. 119 EWG-Vertrag im nationalen Recht nicht ordnungsgemäß durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt“ (vgl. dazu [X.] [X.] 2007, 950, 951). An diesem Grundsatz hat der Gerichshof der [X.] ua. im Urteil vom 26. Januar 1999 (- [X.]/95 - [Terhoeve] Slg. 1999, [X.]) ausdrücklich festgehalten und er hat jüngst im Urteil vom 22. Juni 2011 (- [X.]/09 - [[X.]]) nochmals wiederholt, dass die Regelung für die nicht benachteiligten Arbeitnehmer das einzige gültige Bezugssystem bleibt, solange das Gemeinschaftsrecht nicht richtig durchgeführt ist. Damit betrifft die Anforderung des Unionsrechts, die Diskriminierung durch eine Anpassung „nach oben“ zu beseitigen, nicht nur die Vergangenheit, sondern sogar die Zukunft, weil sie das höhere Entgelt auch zukunftsbezogen solange zugesteht, bis eine unionsrechtskonforme Neuregelung getroffen ist ([X.]/[X.] 11. Aufl. § 7 [X.] Rn. 6; aA [X.] 2009, 200, 209, der die Auffassung vertritt, der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zu den Anti-Diskriminierungsrichtlinien lasse sich ein Gebot der Angleichung „nach oben“ nicht entnehmen).

(2) Die Vorgabe des Gerichtshofs der [X.] einer Anpassung „nach oben“ ist allerdings anhand von Fällen entwickelt worden, in denen eine kleinere Beschäftigtengruppe von einer begünstigenden Norm ausgenommen worden ist ([X.]/[X.] 11. Aufl. § 7 [X.] Rn. 6). Wie zu verfahren ist, wenn eine tarifliche Vergütungsregelung insgesamt wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters unwirksam ist und nur die höchste Grundvergütung in den Vergütungsgruppen als Bezugssystem in Betracht kommt, hat der Gerichtshof der [X.] zwar noch nicht entschieden. Jedoch wird eine Anpassung „nach oben“ auch in diesem Fall der Vorgabe des Gerichtshofs der [X.], die diskriminierende Regelung außer [X.] zu lassen und auf die durch die Diskriminierung benachteiligten Arbeitnehmer die gleiche Regelung wie auf die nicht benachteiligen Arbeitnehmer anzuwenden, jedenfalls dann am ehesten gerecht, wenn die Tarifvertragsparteien von einer rückwirkenden Ersatzregelung absehen und von den nicht diskriminierten Arbeitnehmern deshalb und aufgrund tariflicher Ausschlussfristen sowie aus Gründen des Vertrauensschutzes Leistungen nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg zurückgefordert werden können.

ee) Finanzielle Belange des beklagten [X.] hindern eine Anpassung „nach oben“ nicht.

(1) Eine uneingeschränkte Anwendung des Grundsatzes einer Anpassung „nach oben“ bei Verstößen gegen [X.] kann allerdings zu erheblichen finanziellen Belastungen eines Arbeitgebers führen. Dies gilt auch dann, wenn entsprechende Ansprüche jüngerer Angestellter auf das Endgrundgehalt ihrer Vergütungsgruppe [X.] und Ausschlussfristen unterliegen ([X.] ZfA 2006, 327, 334). Eine Anpassung „nach oben“, die zu einer nachhaltigen Erweiterung des Dotierungs- oder Kostenrahmens führt, kann freilich auch dann vorliegen, wenn eine benachteiligte Gruppe von Arbeitnehmern groß und der Kreis der gleichheitswidrig Begünstigten klein ist. Auch in diesem Fall steht aber den gleichheitswidrig ausgeschlossenen Arbeitnehmern für die Vergangenheit grundsätzlich die ihnen vorenthaltene Leistung zu, wenn nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung getragen werden kann ([X.]/[X.] 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58).

(2) Die Frage, ob eine unangemessene Kostenbelastung des Arbeitgebers überhaupt geeignet sein kann, die gebotene Beseitigung der Diskriminierungsfolgen zu hindern, oder bewirken kann, dass dem [X.] des Arbeitgebers gegenüber dem Vertrauen der Begünstigten auf die Wirksamkeit der Regelung Vorrang gebührt, bedarf hier keiner Entscheidung. Nach dem Vorbringen des beklagten [X.] würde eine Anpassung „nach oben“ ohne Berücksichtigung der Zuschussempfänger einschließlich der Lohnnebenkosten zu Mehrkosten von jährlich ca. 28 Millionen Euro führen. Bei einem Vergütungsaufwand für die Angestellten im unmittelbaren [X.] [X.]dienst von jährlich 1,566 Milliarden Euro machten die Mehrkosten [X.] aus. Da das beklagte Land mit seinen Angestellten grundsätzlich vereinbart hat, dass sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des [X.] bestimmt, und somit die tarifliche Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit (§ 70 [X.]) greift, fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Land für die [X.] bis zur grundsätzlichen Übernahme des [X.] der [X.] zum 1. April 2010 bei einer Anpassung „nach oben“ mit unverhältnismäßig hohen Mehrkosten belastet wird. Die [X.] bis zum 31. März 2010 ist maßgebend. Mit dem Urteil der [X.] des Gerichtshofs der [X.] vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - [X.]/10 und [X.] 298/10 - ([X.] 2011, 1100) ist geklärt, dass Art. 2 und Art. 6 Abs. 1 [X.] 2000/78 sowie Art. 28 [X.] nicht entgegenstehen, wenn ein Vergütungssystem, das zu einer Diskriminierung wegen des Alters führt, durch ein auf objektive Kriterien gestütztes Vergütungssystem ersetzt wird und zugleich für einen befristeten Übergangszeitraum einige der diskriminierenden Auswirkungen des erstgenannten Systems bestehen bleiben, um für die bereits in einem Beschäftigungsverhältnis stehenden Arbeitnehmer den Übergang zum neuen System ohne Einkommensverluste zu gewährleisten.

ff) Ohne Erfolg beruft sich das beklagte Land auf Vertrauensschutz. Im Klagezeitraum galt schon das am 18. August 2006 in [X.] getretene [X.], das Dauerschuldverhältnisse und damit auch Arbeitsverhältnisse nicht ausnimmt. Gemäß § 1 [X.] ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Der [X.] und der [X.] Nr. 35 zum [X.] waren für den Bereich des [X.] bereits mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 durch andere tarifliche Regelungen ersetzt worden. Für den Bereich der [X.] war dies kurze [X.] nach dem Inkrafttreten des [X.] ab dem 1. November 2006 der Fall. Im Schrifttum wurde nicht nur vereinzelt die Auffassung vertreten, die Bemessung der Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des [X.] verstoße gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters (vgl. [X.]/[X.]/[X.] [X.]/[X.] 3. Aufl. § 7 Rn. 53 mwN). Ein Vertrauen des beklagten [X.] auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des [X.] wäre deshalb nicht schützenswert. Auch der Hinweis des beklagten [X.] auf sein Haushaltsrecht hilft ihm nicht weiter. Dieses hebt das Diskriminierungsverbot wegen des Alters nicht auf und privilegiert das beklagte Land insoweit nicht gegenüber einem privaten Arbeitgeber.

gg) Der Umstand, dass die in § 27 Abschn. [X.] angeordnete Bemessung der [X.] in den Vergütungsgruppen des [X.] nach [X.] gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a [X.] 2000/78 darstellt, führt nicht dazu, dass es an einer Bezugsgröße für die Anpassung „nach oben“ fehlt. Es trifft zwar zu, dass die Tarifvertragsparteien des [X.] angesichts der von ihnen vereinbarten Lebensalterstufen offensichtlich nicht wollten, dass alle Angestellten in derselben Vergütungsgruppe eine gleich hohe Grundvergütung erhalten. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den wegen ihres Alters benachteiligten Angestellten die Vergütung vorzuenthalten, die den nicht benachteiligten Angestellten zustand. Insoweit besteht kein entscheidender Unterschied zwischen einer gleichheitswidrigen Benachteiligung und einer unzulässigen Diskriminierung, wenn dem Gleichheitssatz bzw. dem Diskriminierungsverbot nur dadurch Rechnung getragen werden kann, dass den Benachteiligten derselbe Anspruch auf Vergütung eingeräumt wird wie den gleichheitswidrig begünstigten bzw. nicht diskriminierten Angestellten (vgl. zum Gleichheitssatz [X.]/[X.] 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 mwN). Bei einer Entgeltstaffelung nach dem Alter in einem Tarifvertrag bedeutet dies, dass bis auf die höchste alle Entgeltstufen benachteiligend sind ([X.]/Tillmanns FS [X.] S. 179, 190; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 10 Rn. 45c).

c) Entgegen der Ansicht des beklagten [X.] schützt es die Regelung in § 15 Abs. 3 [X.], wonach der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet ist, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt, nicht vor einer Anpassung „nach oben“. Die Vorschrift bezieht sich auf Schadensersatzansprüche und begrenzt nur Ansprüche auf Entschädigungsleistung ([X.], 1729, 1731; [X.]/[X.] 11. Aufl. § 7 [X.] Rn. 6). Zur Beseitigung einer Diskriminierung durch eine den Diskriminierungsverboten genügende Regelung verhält sie sich nicht.