Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.02.2010, Az. 10 AZR 1038/08

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Sicherheitszulage für den Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis 31. Dezember 2006.

Der Kläger war bis zu seinem Ausscheiden am 31. Dezember 2006 Mitarbeiter der Feuerwehr der [X.]. Nach Ziffer 1 des Arbeitsvertrags richtete sich das Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag für Arbeiter der Länder vom 27. Februar 1964 und den diesen ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.

Seit dem 20. August 2002 wurde der Kläger im Haussicherheitsdienst (nachfolgend: [X.]) der [X.] eingesetzt. In dem Gebäude sind die Behördenleitung, das [X.] und Planung und im dritten Stock das [X.](nachfolgend: LfV) untergebracht. Dem [X.] obliegen die [X.]. [X.] befinden sich im Eingangsbereich des Gebäudes und im dritten Stock. Der [X.] ist fachlich dem Referat „Geheim- und Sabotageschutz“ des LfV zugeordnet. Eine Dienstvorschrift des LfV regelt die Arbeit. Die Einteilung des [X.] richtet sich nach einer Dienstanweisung der Feuerwehr. Der Kläger war im Tagesdienst im Erdgeschoss und zu einem geringen Zeitanteil in der Pförtnerloge im dritten Stock tätig. Die Stellen des [X.] sind nicht im Stellenplan des LfV ausgewiesen.

Die Mitarbeiter des [X.] erhalten keine Sicherheitszulage.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Anspruch bestehe, weil der [X.] dem LfV zugeordnet sei und er dauerhaft Tätigkeiten für das LfV erbracht habe. Es verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, dass ausschließlich die formelle Zugehörigkeit zum LfV die Zahlung der Zulage auslöse. Er sei den gleichen Erschwernissen und Gefährdungen ausgesetzt wie die Mitarbeiter des LfV.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, der Anspruch bestehe nicht, da der Kläger nicht auf einer Planstelle des LfV verwendet worden sei.

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der [X.] nach § 2 des Tarifvertrags über Zulagen an Arbeiter bei den [X.]en der Länder in Verbindung mit der Vorbemerkung Nr. 8 der Anlage [X.]B. Das LfV ist als Einrichtung der Beklagten für den [X.] zwar ein [X.] im Sinne der Vorbemerkung Nr. 8 Abs. 2 der Anlage [X.]B. Der Kläger wurde jedoch nicht bei dem LfV verwendet.

1. Das [X.] hat zur wortgleichen Verweisung im Tarifvertrag über Zulagen an Angestellte bei den [X.]en des [X.] vom 21. Juni 1977 zur Vorbemerkung Nr. 8 Abs. 1 der Anlage [X.]B die Auffassung vertreten, maßgebend sei allein die formelle Zugehörigkeit zu der Behörde oder Dienststelle, für deren Angehörige die [X.] bestimmt sei (30. November 1982 - 3 [X.] - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 54 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 33). Nur der Inhaber der begünstigten Stelle erhalte die Zulage. Auch das [X.]verwaltungsgericht stellt auf die organisationsrechtliche Zugehörigkeit des Beamten zu einem der abschließend aufgezählten [X.]e ab (11. Dezember 1997 - 2 [X.] 9.97 - [X.] 1998, 236). Der Anspruch auf die [X.] sei davon abhängig, dass der Beamte einem Personenkreis zugehöre, den der Dienstherr durch Zuordnung der Behörde und damit der dort Beschäftigten zu den [X.]en als zulageberechtigt bestimmt habe (BVerwG 11. Dezember 1997 - 2 [X.] 9.97 - aaO; 28. Januar 1988 - 2 [X.] - BVerwGE 79, 22 zur Zulage nach Vorbemerkung Nr. 7 der Anlage [X.]B).

2. Daran hält der Senat fest.

a) Die [X.] nach der Vormerkung Nr. 8 der Anlage [X.]B ist eine Stellenzulage iSv. § 42 [X.] (BVerwG 12. September 1994 - 2 [X.] 7.93 - [X.] 240.1 [X.] Nr. 10; 5. Juni 1984 - 2 A 4.83 - [X.] 1984, 309). Stellenzulagen können für eine bestimmte Tätigkeit gewährt werden; dann wird die Verwendung in einer bestimmten Funktion (Tätigkeit) gefordert (Nr. 42.3.1 der [X.] zum [X.]besoldungsgesetz - [X.]VwV - vom 11. Juli 1997). Solche Zulagen enthalten zB die Vorbemerkungen Nr. 4, 5, 5a der Anlage [X.]B. Nach dem Wortlaut der jeweiligen Regelung besteht der Anspruch dann, wenn eine Verwendung „als“ … erfolgt.

b) Wird in der [X.] die Verwendung in einer bestimmten Funktion nicht ausdrücklich gefordert, so wird die Zulage für den Zeitraum gewährt, in dem der Besoldungsempfänger in der maßgeblichen Funktionsgruppe, [X.] oder bei der in der Zulageregelung genannten Behörde oder Einrichtung verwendet wird (Nr. 42.3.2 [X.]VwV).

c) Die [X.] nach der Vorbemerkung Nr. 8 der Anlage [X.]B soll die erhöhten Anforderungen, die der Dienst bei den Sicherheitsbehörden seiner Art nach stellt, abgelten und einen Ausgleich schaffen für die besonderen Erschwernisse und Aufwendungen, mit denen Mitarbeiter von [X.]en regelmäßig und typischerweise belastet werden (BVerwG 12. September 1994 - 2 [X.] 7.93 - [X.] 240.1 [X.] Nr. 10; 19. April 1982 - 6 A 1.80 - [X.] 1983, 206). Sie knüpft deshalb an die Zugehörigkeit zu einem [X.] an. Dies drückt der Wortlaut der Vorbemerkung Nr. 8 Abs. 1 der Anlage [X.]B aus, indem er eine Verwendung „bei“ einem [X.] fordert.

3. Der Kläger wurde nicht „bei“ dem LfV verwendet. Die Planstellen des [X.] sind nicht dem LfV zugeordnet. Aus der Unterstellung des [X.] unter das Direktionsrecht des LfV ergibt sich diese Zuordnung nicht. Maßgeblich für den Anspruch auf die [X.] ist die organisationsrechtliche Zugehörigkeit des Mitarbeiters (BVerwG 11. Dezember 1997 - 2 [X.] 9.97 - [X.] 1998, 236). Diese ergibt sich aus dem Stellenplan, der durch den Haushaltsgesetzgeber festgestellt wird.

4. Auf die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge, das [X.] habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt und zu den Dienstabläufen und der Arbeitsweise nicht den Leiter des LfV vernommen, kommt es nicht an. Ausschließlich die organisationsrechtliche Zuordnung des [X.] zum LfV kann den Anspruch begründen. Daran fehlt es.

II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der [X.] wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Dieser Grundsatz wird nicht dadurch verletzt, dass nach § 2 Abs. 1 des Tarifvertrags über Zulagen an Arbeiter bei den [X.]en der Länder vom 9. Februar 1978 über die Verweisung auf die Vorbemerkung Nr. 8 der Anlage [X.]B nicht auf eine bestimmte Tätigkeit, sondern auf die Zugehörigkeit zu einem [X.] abgestellt wird ([X.] 30. November 1982 - 3 [X.] - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 54 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 33).

1. Es kann dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien als Normgeber unmittelbar an Art. 3 Abs. 1 GG oder an dessen Grundsätze nur mittelbar gebunden sind (vgl. [X.] 11. August 2009 - 3 [X.] - Rn. 49, [X.] 2010, 341; 14. Oktober 2003 - 9 [X.] - zu I 3 b der Gründe, [X.]E 108, 94; für eine nur mittelbare Bindung [X.] 13. August 2009 - 6 [X.]/08 - Rn. 21, [X.] 2010, 108). Auch bei einer nur mittelbaren Bindung verpflichtet die [X.] der Grundrechte die Arbeitsgerichte dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 GG verletzen. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine [X.] und ein weiter Gestaltungsspielraum zu ([X.] 13. August 2009 - 6 [X.]/08 - Rn. 21, aaO; 18. Dezember 2008 - 6 [X.] - Rn. 21, [X.] § 11 Nr. 2).

2. Tarifvertragsparteien steht es grundsätzlich frei, die Voraussetzungen für die Zahlung von Zulagen festzulegen ([X.] 20. Januar 2010 - 10 [X.] - Rn. 21). Sie können ihre Rechtssetzungsbefugnis auch im Wege einer Verweisung auf Vorschriften des Beamtenrechts ausüben (vgl. [X.] 15. Dezember 2005 - 6 [X.] - Rn. 16, [X.]E 116, 346; 11. September 2003 - 6 [X.] - zu I 1 der Gründe, [X.]E 107, 272). Diese Vorschriften gelten dann regelmäßig als tarifliche Rechtsnormen. Der auf Übernahme der gesetzlichen Vorschrift als Tarifnorm gerichtete Wille der Tarifvertragsparteien kommt dadurch zum Ausdruck, dass die gesetzliche Vorschrift ohne Übernahme in den Tarifvertrag nicht gelten würde ([X.] 11. September 2003 - 6 [X.] - zu I 3 der Gründe, aaO).

3. Das [X.]verwaltungsgericht hat bisher keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Vorbemerkung Nr. 8 der Anlage [X.]B geäußert. Nach Auffassung des [X.]verfassungsgerichts hat der Gesetzgeber im Besoldungsrecht eine verhältnismäßig weite Gestaltungsfreiheit (4. Juni 1969 - 2 BvR 343/66 ua. - zu [X.] 4 der Gründe, [X.] 26, 141). Jede Regelung des Besoldungsrechts ist unvollkommen, muss zwangsläufig generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung unvermeidbare Härten mit sich bringen; sie wird insoweit unter irgendeinem Gesichtspunkt für die unmittelbar Betroffenen fragwürdig erscheinen. Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen müssen aber hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger Grund anführen lässt ([X.] 19. Dezember 2008 - 2 [X.]/08 - Rn. 9, [X.] 2009, 126).

4. Auch durch Tarifvertrag kann die Abgeltung bestimmter Erschwernisse einer sicherheitsdienstlichen Tätigkeit im Rahmen einer typisierenden Betrachtung von der Zugehörigkeit zu einem [X.] abhängig gemacht werden ( [X.] 30. November 1982 - 3 [X.] - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 54 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 33). Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgt keine Verpflichtung, die Zulage allen Arbeitnehmern zu gewähren, die - auch dauerhaft - Tätigkeiten für diesen [X.] erbringen, ohne ihm organisatorisch zugeordnet zu sein. Gerade der Fall des [X.], der nicht ausschließlich für das LfV, sondern auch für andere Dienststellen tätig war, zeigt, dass eine sachgerechte, jedem Einzelfall gerecht werdende Abgrenzung nicht möglich ist.

III. Ein Anspruch des [X.] auf Zahlung der [X.] ist nicht mit der Begründung gerechtfertigt, die Beklagte habe durch die Zuordnung des [X.] zum Stellenplan der Feuerwehr die Anwendung der Vorbemerkung Nr. 8 der Anlage [X.]B in rechtsmissbräuchlicher Weise umgangen (§ 242 BGB).

1. Eine unzulässige Umgehung von Rechtsnormen liegt vor, wenn der Zweck einer zwingenden Rechtsnorm dadurch vereitelt wird, dass andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten missbräuchlich, dh. ohne einen im Gefüge der einschlägigen Rechtsnormen sachlich rechtfertigenden Grund verwendet werden. Dabei kommt es nicht auf die Umgehungsabsicht oder eine bewusste Missachtung der zwingenden Rechtsnorm an. Entscheidend ist die objektive Funktionswidrigkeit des Rechtsgeschäfts ([X.] 27. November 2008 - 6 [X.] - Rn. 28, [X.] § 1 Nr. 1; 20. Juli 1989 - 2 [X.] - zu 2 a der Gründe, [X.] § 53 Nr. 12).

2. Ein Umgehungssachverhalt liegt nicht vor. Die Ausbringung von Stellen im Haushaltsplan durch den Haushaltsgesetzgeber erfolgt gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit nach den Bedürfnissen der Verwaltung. Die gleiche Dispositionsfreiheit kommt dem Dienstherrn bei der Stellenplanbewirtschaftung zu. Auch diese erfolgt allein nach organisatorischen und verwaltungspolitischen Bedürfnissen ([X.] 24. Januar 2007 - 4 [X.] - Rn. 30, [X.]E 121, 91; BVerwG 28. Oktober 2004 - 2 [X.] 23.03 - zu 4 der Gründe, BVerwGE 122, 147).

3. Es liegt in der Gestaltungsfreiheit der Beklagten, den [X.] im Rahmen der Stellenbewirtschaftung entweder dem LfV oder der Feuerwehr zuzuordnen. Sie hat in einem Gebäude mit mehreren Verwaltungseinrichtungen Wach- und Pförtnerdienste zu organisieren. Auf den Stellen des [X.] werden feuerwehrdienstuntaugliche Beamte und Angestellte geführt, für die sonst keine Verwendungsmöglichkeit mehr bestehen würde. Es ist nicht zu beanstanden, dass verbleibende Verwendungsmöglichkeiten im angestammten Bereich der [X.] organisiert werden.

IV. Die Verfahrensrüge des [X.], das [X.] habe seinen Beweisantritt für die Behauptung übergangen, es gebe Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, die in dem Gebäude arbeiten und nach den geltenden Bestimmungen die [X.] erhalten, obwohl sie nicht dem LfV unterstellt seien, genügt nicht den formalen Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO und ist deshalb unzulässig.