Bundespatentgericht, Beschluss vom 15.11.2017, Az. 28 W (pat) 539/16

Die [X.] 1 158 272

[X.]

ist am 18. März 2013 für die Waren der Klasse 29 „Milk products, [X.]“ unter Benennung unter anderem der [X.] registriert worden.

Mit „[X.] OF PROTECTION“ vom 2. Oktober 2013 hat das [X.] die beantragte Schutzerstreckung der [X.] auf die [X.] gemäß § 8 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 4 [X.] beanstandet. Mit weiterem Schreiben vom 24. November 2014 hat das [X.], Markenstelle für Klasse 29 ([X.]), das Fehlen der Unterscheidungskraft sowie das Bestehen eines Freihaltebedürfnisses näher begründet. Dem ist die [X.]ninhaberin inhaltlich entgegengetreten.

Mit Beschluss vom 24. März 2016 hat die besagte Markenstelle der [X.] 1 158 272 wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] den Schutz in der [X.] verweigert. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sich die gegenständliche Wortfolge erkennbar aus den Wortbestandteilen „Hopfen“ und „Gold“ zusammensetze. Bei erstgenanntem handele es sich um eine „rankende Pflanze mit gebuchteten Blättern und zapfenartigen Fruchtständen, deren Schuppen für die Bierherstellung verwendet würden“. Das Element „Gold“ bezeichne u. a. eine Farbe. Daneben handele es sich aber auch um ein Werbeschlagwort, mit dem „etwas Besonderes, Herausragendes, Exklusives“ gekennzeichnet werde. Die beiden Wortbestandteile ergänzten sich in vorliegendem Fall sinnvoll und passend zu einer Gesamtaussage dergestalt, dass die solchermaßen gekennzeichneten Waren Hopfen enthielten und von besonders herausragender Qualität seien.

Das Schutz suchende Zeichen beanspruche Schutz für „Milchprodukte, speziell Käse“. Aus dem Handel sei jedermann bekannt, dass Käse in verschiedensten Varianten angeboten werde. Die Verbraucher seien zudem daran gewöhnt, dass immer neue Kreationen auf den Markt kämen, die der jeweiligen Saison gewidmet seien oder sich an den aktuellen bzw. trendigen Geschmacksvorlieben des Publikums orientierten. Insofern sei dieses auch nicht verwundert, Käse mit dem Bestandteil Hopfen im Verkauf zu finden. Es komme nicht darauf an, in welcher Form er zugesetzt sei, da der Verbraucher den Herstellungsprozess zum einen nicht kenne, dieser ihn zum anderen auch nicht unbedingt interessiere. Er nehme lediglich wahr, dass der Käse das [X.] in irgendeiner Form in oder an sich trage. Auch für andere Milchprodukte sei ein solches zugesetztes Aroma nichts Neues. Der [X.] „Gold“ könne entweder auf die Farbe des Produkts oder auf seine besondere bzw. hohe Qualität hinweisen. Recherchen hätten zudem ergeben, dass es ausweislich der Beispiele „Klützer Gold“; „[X.]“ oder „Dutch Gold“ üblich sei, Käse mit einer Kombination aus Ortsangabe oder sonstigen Bezeichnung und „Gold“ zu benennen. Begegne der Verkehr dem Schutz suchenden Zeichen „[X.]“ in Verbindung mit den so gekennzeichneten Waren, trete der Gedanke, einen Hinweis auf einen bestimmten Herkunftsbetrieb vor sich zu haben, hinter der Vorstellung zurück, dass es sich um eine rein beschreibende Angabe im vorstehenden Sinne handele.

Die Frage, ob an der Schutz suchenden [X.] auch ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] besteht, hat das [X.] im Ergebnis dahinstehen lassen.

Hiergegen wendet sich die [X.]ninhaberin mit ihrer Beschwerde vom 22. April 2016, mit der sie beantragt,

den Beschluss des [X.], Markenstelle für Klasse 29, vom 24. März 2016 aufzuheben.

Sie führt hierzu aus, der Begriff „[X.]“ sei neu. Zwar könne jedes der beiden Wörter, aus denen die [X.] bestehe, Teil üblicher Ausdrücke zur Bezeichnung der Qualität oder des Geschmacks von Milchprodukten, insbesondere Käse, sein. Allerdings sei die ungewöhnliche Verbindung der beiden Wortbestandteile nicht geeignet, ein [X.] ohne weiteres zu beschreiben. Die Wortfolge „[X.]“ sei interpretationsbedürftig. In Bezug auf Milchprodukte rege sie zum Nachdenken an, weil sie keinen unmittelbar verständlichen Gesamtbegriff darstelle. Erst die Aufteilung in die beiden Elemente „HOPFEN“ und „[X.]“ sowie ihre darauf folgende Einzelanalyse vermittele dem Durchschnittsverbraucher die Bedeutung, dass der Käse Hopfen enthalte und von herausragender Qualität sein könne. Ein klar erkennbarer und im Vordergrund stehender Sinngehalt sei nicht vorhanden, was die erforderliche Unterscheidungskraft der Schutz suchenden [X.] begründe.

Die Beschwerdeführerin verweist ergänzend auf zahlreiche Voreintragungen, welche für die Gewährung des Schutzes auch des verfahrensgegenständlichen Zeichens sprechen würden.

Abschließend regt die [X.]ninhaberin an, die Rechtsbeschwerde zu der nachfolgenden Frage zuzulassen:

„Ist das [X.] zurecht veranlasst, eine Markenregistrierung zurückzuweisen, wenn diese sich auf die Verbindung von ausschließlich in Alleinstellung schutzunfähigen Markenbestandteilen stützt, deren Kombination allerdings Unterscheidungskraft aufweisen könnte und die bisherige Rechtsprechung keine vergleichbare Entscheidung für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dieser Markenregistrierung bereitstellt, die Wortkombination auch nach Internetrecherche neu und in der Branche absolut unüblich ist und Markeneintragungen ähnlicher Natur existieren?“.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

Die Beschwerde ist zurückzuweisen, da das [X.] durch Beschluss vom 24. März 2016 den beantragten Schutz wegen Fehlens der Unterscheidungskraft der [X.] zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen gemäß §§ 119 Abs. 1, 124, 113, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] verweigert hat.

1. Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die dem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.] [X.] 2012, 610, Rdnr. 42 - [X.]; [X.] 2008, 608, Rdnr. 66 f. - [X.]; [X.] 2014, 569, Rdnr.  10 - [X.]; [X.] 2013, 731, Rdnr. 11 - [X.]; [X.] 2012, 1143, Rdnr. 7 - [X.]; [X.] 2012, 1044, Rdnr. 9 - [X.]; [X.] 2010, 825, Rdnr. 13 - [X.]; [X.] 2010, 935, Rdnr. 8 - Die Vision; [X.] 2006, 850, Rdnr. 18 - [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.] [X.] 2006, 233, Rdnr. 45 - Standbeutel; [X.] 2006, 229, Rdnr. 27 - BioID; [X.] 2008, 608, Rdnr. 66 - [X.]; [X.] 2008, 710, Rdnr. 12 - [X.]; [X.] 2009, 949, Rdnr. 10 - My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.] 2012, 1143, Rdnr. 7 - [X.]; [X.] 2012, 1044, Rdnr. 9 - [X.]; [X.] 2012, 270, Rdnr. 8 - Link economy).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.] bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. [X.] [X.] 2006, 411, Rdnr. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.] 2004, 943, Rdnr. 24 - SAT.2; [X.] 2010, 935, Rdnr. 8 - Die Vision; [X.] 2010, 825, Rdnr. 13 - [X.]; [X.] 2006, 850, Rdnr. 18 - [X.]).

Hiervon ausgehend besitzen Zeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens (vgl. [X.] 2013, 1143, Rdnr. 15 - Aus Akten werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] [X.] 2004, 674, Rdnr. 86 - Postkantoor; [X.] 2012, 270, Rdnr. 11 - Link economy; [X.] 2009, 952, Rdnr. 10 - [X.]; [X.] 2006, 850, Rdnr. 19 - [X.]; [X.] 2005, 417 - [X.]; [X.] 2001, 1151 - marktfrisch; [X.] 2001, 1153 - antiKALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] 2006, 850, Rdnr. 19 - [X.]; [X.] 2003, 1050 - [X.]; [X.] 2001, 1143 - [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. [X.] 2010, 1100, Rdnr. 23 - [X.]!; [X.] 2006, 850, Rdnr. 28 - [X.]).

2. Das Schutz suchende Zeichen setzt sich aus den beiden Bestandteilen „Hopfen“ und „Gold“ zusammen. Der erste bezeichnet im [X.] eine „rankende Pflanze mit gebuchteten Blättern und zapfenartigen Fruchtständen, deren Schuppen für die Bierherstellung verwendet werden“ (vgl. unter www.duden.de: „Hopfen“). Das zweite Zeichenelement „Gold“ benennt ein „rötlich gelb glänzendes, weiches Edelmetall (chemisches Element)“ (vgl. unter www.duden.de: „Gold“). Es wird zudem vielfältig verwendet, um auf die besondere Qualität eines Produkts im Sinne eines Wertversprechens hinzuweisen (vgl. beispielsweise [X.], 25 W (pat) 155/04 - [X.]ENE VORSORGE; [X.], 26 W (pat) 526/14 - Gold).

Die angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich um allgemeine Durchschnittsverbraucher (Endverbraucher) handelt, werden das Anmeldezeichen ohne jede analysierende Betrachtungsweise in seiner Gesamtheit dahingehend verstehen, dass die solchermaßen gekennzeichneten Waren die Zutat „Hopfen“ enthalten und von besonderer, herausragender Qualität sind bzw. eine goldene Färbung aufweisen („Gold“). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich diese Aussage nicht auf Grund einer zergliedernden Analyse der beiden Wortbestandteile, sondern aus dem Gesamtbegriff „[X.]“ als solchem.

Ausgehend von vorgenanntem Zeichenverständnis werden die maßgeblichen Verbraucher die [X.] in Verbindung mit den beanspruchten Waren als Hinweis auffassen, dass die mit Hopfen, insbesondere auch Hopfenaroma, versehenen „Milchprodukte, insbesondere Käse“ von ausgesuchter Qualität oder goldfarben sind. Recherchen des Senats haben ergeben, dass entsprechende Produkte bereits vielfach auf dem Markt erhältlich sind. So existiert [X.]“, welcher in - hopfenhaltigem - Bier gereift ist (vgl. „http://www.kaeserebellen.com/produkte/koenig-ludwig-kaese/koenig-ludwig-bierkaese/“ als Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis vom 19. Juli 2017). Entsprechend verhält es sich hinsichtlich des „Pinzgauer Bierkäses“ (vgl. „https://de.wikipedia.org/wiki/Pinzgauer_Bierk%C3%A4se“ als Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis vom 19. Juli 2017) sowie hinsichtlich des „Bayerischen Bierkäses“ (vgl. die in der mündlichen Verhandlung vom 15. November 2017 an die Beschwerdeführerin überreichte Anzeige). Die vom Senat durchgeführten Recherchen haben darüber hinaus ergeben, dass auch sogenannte [X.] auf dem Markt erhältlich sind. So gibt es einen „Weltenburger Barock Dunkel [X.]“, der mit [X.] ummantelt wird (vgl. „https://www.walt-mann.de/artikel_detail.html?a=534“ als Anlage 3 zum gerichtlichen Hinweis vom 19. Juli 2017). Der „Nieheimer Käse“ zeichnet sich wiederum dadurch aus, dass am Rande der dortigen Wiesen in Hecken u. a. auch Hopfen wuchs, in dessen Blätter der Käse früher eingelegt worden ist. Deshalb wurde er auch „[X.]“ genannt. Charakteristisch für den Käse ist zudem seine goldgelbe Farbe (vgl. „https://www.slowfood.de/biokulturelle_vielfalt/die_arche_passagiere/nieheimer_kaese/“ als Anlage 4 zum gerichtlichen Hinweis vom 19. Juli 2017).

Auf den Umstand, dass wegen der vielfältigen Verwendung von Aromen in Milchprodukten auch der Zusatz von Hopfen zur Erzielung einer malzig-würzigen Geschmacksnote naheliegt, hat das [X.] in seinem angegriffenen Beschluss bereits zutreffend hingewiesen. Dies gilt ebenso für das unter Umständen goldfarbene Milchprodukt „Eis“, bei dessen Herstellung gleichermaßen Hopfen als Gewürz eingesetzt wird (vgl. „https://eis-machen.de/2011/04/basis-zutaten-fuer-eiscreme-teil-2-geschmack-zucker-fruechte/“ als Anlage 5 zum gerichtlichen Hinweis vom 19. Juli 2017).

3. Auch die von der Beschwerdeführerin genannten Voreintragungen führen zu keinem anderen Ergebnis. Etwaige Entscheidungen über (unterstelltermaßen) ähnliche Anmeldungen sind zwar, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob im gleichen Sinn zu entscheiden ist oder nicht; sie sind aber keinesfalls bindend (vgl. [X.] [X.] 2009, 667 - [X.] u. [X.] [[X.]]). Da das [X.] die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zutreffend bejaht hat, kommt es auf die weiteren Voreintragungen nicht an, weil zum einen aus nicht begründeten Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen für die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf (vgl. [X.] [X.] 2009, 667 - [X.] u. [X.] [[X.]]; [X.] 2011, 230 - [X.]; [X.], 349 - [X.] Rätsel Woche; [X.] 2012, 276 - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).

4. Ob der beantragten Schutzrechtserstreckung darüber hinaus ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht, kann unter Berücksichtigung obiger Ausführungen dahinstehen.

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

5. Soweit die Beschwerdeführerin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt hat, sind die hierfür erforderlichen Voraussetzungen gemäß § 83 Abs. 2 [X.] nicht gegeben. Weder hat vorliegendes Verfahren eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zum Gegenstand, noch ist eine Entscheidung des [X.] zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Insbesondere erfordert nicht die von der Beschwerdeführerin formulierte Frage die Zulassung der Rechtsbeschwerde. Sie betrifft zum einen eine nicht vorliegende Fallkonstellation und ist zum anderen bereits höchstrichterlich entschieden.

Die Beschwerdeführerin unterstellt im Rahmen ihrer Fragestellung, dass die verfahrensgegenständliche Wortfolge, mithin die Kombination der beiden Bestandteile „HOPFEN“ und „[X.]“ „Unterscheidungskraft aufweisen könnte“. Dies ist jedoch hinsichtlich der beanspruchten Waren ausweislich der Ausführungen unter Ziffer 2 gerade nicht der Fall. Darüber hinaus ist der Umstand, dass eine Wortfolge neu und (unterstelltermaßen) unüblich ist, kein Kriterium, welches die Unterscheidungskraft zu begründen vermag. Für die Annahme des Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist nämlich kein lexikalischer oder sonstiger Nachweis erforderlich, dass die Angabe oder das Zeichen bereits im Verkehr geläufig ist oder verwendet wird (vgl. hierzu [X.] 2010, 640 - hey!). Hinzu kommt, dass der Verkehr daran gewöhnt ist, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm - wie vorliegend der Fall - sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form übermittelt werden sollen (vgl. [X.]/Hacker, [X.], 11. Auflage, 2015, § 8, Rdnr. 139 m. w. N.).