Bundesfinanzhof, EuGH-Vorlage vom 21.10.2010, Az. III R 5/09

I. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger und Revisionskläger (Kläger) für seine im Jahr 2005 geborene Tochter in der [X.] von Februar bis Dezember 2006 (Streitzeitraum) einen Anspruch auf Kindergeld nach den §§ 62 ff. des Einkommensteuergesetzes in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung (EStG) hat.

Der Kläger ist [X.] Staatsangehöriger. Er wohnt zusammen mit seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter in [X.]. Dort ist er auch sozialversichert. Seine Ehefrau war u.a. im Streitzeitraum in [X.] ausschließlich gesundheitsversichert. Sie erhielt u.a. in dieser [X.] dort Kindergeld für die Tochter in Höhe von monatlich 48 Zloty.

Der Kläger arbeitete im Streitzeitraum als [X.] Arbeitnehmer in der [X.] ([X.]). Für das [X.] wurde er in der [X.] zusammen mit seiner Ehefrau zur Einkommensteuer veranlagt.

Die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) lehnte den Antrag des [X.] ab, ihm für den Streitzeitraum Kindergeld für seine Tochter in Höhe von monatlich 154 € nach den §§ 62 ff. EStG zu gewähren. Einspruch und Klage des [X.] hatten keinen Erfolg (Urteil des Finanzgerichts --[X.]-- vom 22. Dezember 2008  10 [X.]/08 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 497).

Mit seiner gegen das Urteil des [X.] gerichteten Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er ist insbesondere der Ansicht, aus dem Urteil des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) vom 20. Mai 2008 [X.]/06, [X.] (Slg. 2008, [X.]) ergebe sich, dass die nationalen Vorschriften der §§ 62 ff. EStG auch dann anwendbar seien, wenn nach den Art. 13 ff. der Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der [X.] zu- und abwandern ([X.] 1408/71), in ihrer durch die Verordnung ([X.]) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 (Amtsblatt der Europäischen [X.]en --ABl[X.]-- 1997, Nr. L 28, [X.]) geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung ([X.]) Nr. 647/2005 des [X.] und des Rates vom 13. April 2005 (Amtsblatt der [X.] --ABlEU-- 2005 Nr. L 117, [X.]) --wie hier nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71-- die [X.] Rechtsvorschriften nicht als die auf eine Person anwendbaren Rechtsvorschriften bestimmt seien. Sein danach gegebener Anspruch auf [X.] Kindergeld sei auch nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG ausgeschlossen, da diese Vorschrift gemeinschafts- bzw. unionsrechtswidrig sei; jedenfalls aber sei sie im Anwendungsbereich der [X.] 1408/71 nicht anzuwenden.

II. Der Senat setzt das Revisionsverfahren gemäß § 121 Satz 1, § 74 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) aus und legt dem [X.] gemäß Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] ([X.]) die im Leitsatz bezeichneten Fragen zur Vorabentscheidung vor.

1. Zur ersten Vorlagefrage:

a) In den Art. 13 ff. der für den Streitzeitraum noch maßgebenden [X.] 1408/71 wird bestimmt, welche Rechtsvorschriften auf innerhalb der [X.] (jetzt: [X.]) zu- und abwandernde Erwerbstätige anzuwenden sind. Die Art. 13 ff. der [X.] 1408/71 bezwecken u.a., dass die Betroffenen grundsätzlich dem System der [X.] Sicherheit nur eines einzigen Mitgliedstaats unterliegen, so dass die Kumulierung anwendbarer Rechtsvorschriften und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, vermieden werden. Dieser Grundsatz kommt insbesondere in Art. 13 Abs. 1 der [X.] 1408/71 zum Ausdruck (z.B. [X.]-Urteile vom 12. Juni 1986 [X.], [X.], [X.]. 1986, 1821 Rz 19 f.; [X.] in [X.]. 2008, [X.] Rz 16; vom 14. Oktober 2010 [X.]/09, [X.], www.curia.eu Rz 40).

Nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der [X.] 1408/71 unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats abhängig beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 für entsandte Arbeitnehmer. Wird eine Person im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich angehört, abhängig beschäftigt und von diesem Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsandt, unterliegt sie weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst, für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist.

Da der Kläger nach den den Senat bindenden (§ 118 Abs. 2 [X.]O) Feststellungen des [X.] im Streitzeitraum in der [X.] als [X.] Arbeitnehmer i.[X.] des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 tätig war, unterliegt er für den Zeitraum der Entsendung weiterhin den [X.] Rechtsvorschriften.

b) Nach (bislang) ständiger Rechtsprechung des [X.] bilden die Vorschriften der [X.] 1408/71 ein geschlossenes System von Kollisionsnormen, das den nationalen Gesetzgebern die Befugnis nimmt, in diesem Bereich den Geltungsbereich und die Anwendungsvoraussetzungen ihrer nationalen Rechtsvorschriften im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Personen ihnen unterliegen und in welchem Gebiet sie ihre Wirkung entfalten sollen (z.B. [X.]-Urteile [X.] in [X.]. 1986, 1821; vom 10. Juli 1986 [X.]/85, [X.], [X.]. 1986, 2365 Rz 14; vom 11. November 2004 [X.]/02, [X.], [X.]. 2004, [X.] Rz 18; vom 26. Januar 2006 C-2/05, [X.], [X.]. 2006, [X.] Rz 21).

Dem folgend geht auch der [X.] ([X.]) in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine Person, die nach den Art. 13 ff. der [X.] 1408/71 den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats unterliegt, auch dann keinen Anspruch auf [X.] Kindergeld hat, wenn sie an sich die Voraussetzungen der §§ 62 ff. [X.] erfüllt (z.B. [X.]-Urteile vom 13. August 2002 [X.]/00, [X.]/NV 2002, 1508, und [X.]/01, [X.]/NV 2002, 1588; Senatsurteil vom 24. März 2006 [X.], [X.]E 212, 551, [X.], 369; ebenso Urteil des [X.] vom 15. Dezember 1992  10 [X.] 18/91, Sozialrecht 3-6050 Art. 13 Nr. 3; vgl. ferner Beschluss des [X.] vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, [X.] 110, 412 Rz 20; s. auch Devetzi, Familienleistungen in der Verordnung ([X.]) 883/2004, in: 50 Jahre nach ihrem Beginn - neue Regeln für die Koordinierung [X.] 2009, 291, 299 f.; dies., Die Kollisionsnormen des Europäischen Sozialrechts, 2000, [X.] 162).

c) Den Grundsatz, dass ein Arbeitnehmer, für den --wie hier für den Kläger-- die [X.] 1408/71 gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegt, hat der [X.] auch in seinem Urteil [X.] in [X.]. 2008, [X.] erneut betont (ebenso im Urteil [X.], www.curia.eu Rz 40). In Anwendung der Art. 13 ff. der [X.] 1408/71 kam der [X.] daher auch im Fall [X.] zunächst zu dem Ergebnis, dass Frau [X.] nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der [X.] 1408/71 den [X.] Rechtsvorschriften unterfalle, weshalb die [X.] gemeinschaftsrechtlich nicht verpflichtet sei, Frau [X.] Kindergeld zu gewähren. Der [X.] hielt es dann allerdings nicht (mehr) für ausgeschlossen, dass die [X.] auch als nicht nach den Art. 13 ff. der [X.] 1408/71 zuständiger Staat Kindergeld gewähren könne und erinnerte in diesem Zusammenhang insbesondere daran, dass die Bestimmungen der [X.] 1408/71 im Licht des Art. 42 des Vertrages zur Gründung der Europäischen [X.] ([X.]) auszulegen seien, der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer erleichtern solle und u.a. impliziere, dass [X.] nicht deshalb Ansprüche auf Leistungen der [X.] Sicherheit verlieren oder geringere Leistungen erhalten dürfen, weil sie das ihnen vom [X.]-Vertrag verliehene Recht auf Freizügigkeit ausgeübt haben ([X.]-Urteil [X.] in [X.]. 2008, [X.] Rz 29). Der [X.] kam daher zu dem Ergebnis, dass "unter den Umständen des Ausgangsverfahrens" im Fall [X.] dem [X.] nicht die Befugnis abgesprochen werden könne, den in seinem Gebiet wohnhaften Personen Familienbeihilfen zu gewähren ([X.]-Urteil [X.] in [X.]. 2008, [X.] Rz 31).

d) Die "Umstände des Ausgangsverfahrens" im Fall [X.] waren dadurch gekennzeichnet, dass Frau [X.] mit ihren volljährigen Kindern in der [X.] wohnte und hier einen Anspruch auf Kindergeld hatte. Da sie in Ausübung ihres Rechts auf Arbeitnehmerfreizügigkeit eine Beschäftigung in [X.] aufnahm und die --nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der [X.] 1408/71 auf sie nunmehr anzuwendenden-- [X.] Rechtsvorschriften für volljährige Kinder kein Kindergeld vorsahen, verlor sie ihren im Wohnsitzstaat bestehenden Kindergeldanspruch. Sie erlitt also infolge der Ausübung ihres Freizügigkeitsrechts und dem damit in ihrem Fall verbundenen Wechsel des [X.] einen Rechtsnachteil.

aa) Dass die Bestimmungen der [X.] 1408/71 im Licht des Art. 42 [X.] (jetzt: Art. 48 [X.]) auszulegen sind, entspricht ständiger Rechtsprechung des [X.]. Danach sollen die Art. 39 bis 42 [X.] (jetzt: Art. 45 bis 48 [X.]) sowie die zu ihrer Durchführung erlassenen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften wie insbesondere die [X.] 1408/71 verhindern, dass ein Arbeitnehmer von seinem Recht auf Freizügigkeit deshalb keinen Gebrauch macht, weil er dadurch Nachteile erleidet (z.B. [X.]-Urteile vom 21. Oktober 1975 [X.]/75, Petroni, [X.]. 1975, 1149 Rz 11 ff.; vom 7. März 1991 [X.], [X.], [X.]. 1991, [X.] Rz 17 f.; vom 7. Mai 1998 [X.]/96, [X.], [X.]. 1998, [X.] Rz 22 ff.; vom 9. November 2006 [X.]/05, [X.], [X.]. 2006, [X.] Rz 37 ff.).

Diese Rechtsprechung galt bislang allerdings nicht für die Bestimmungen des anzuwendenden Rechts --[X.] der [X.] 1408/71-- ([X.]-Urteile [X.] in [X.]. 1986, 1821 Rz 21 f., und [X.] in [X.]. 1986, 2365 Rz 12 ff.). Die Bedeutung des Urteils im Fall [X.] besteht nach Ansicht des vorlegenden Senats daher in der Übertragung der Rechtsgrundsätze auch auf diese Bestimmungen. Danach soll ein nach Art. 13 ff. der [X.] 1408/71 nicht zuständiger Mitgliedstaat dann die Befugnis haben, einem [X.] Familienleistungen nach seinem nationalen Recht zu gewähren, wenn dieser sonst einen Rechtsnachteil erleidet, weil er von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch macht.

bb) Dagegen lässt sich dem Urteil des [X.] im Fall [X.] nach Ansicht des vorlegenden Senats nicht entnehmen, dass ein nach den Art. 13 ff. der [X.] 1408/71 nicht zuständiger Mitgliedstaat nun generell einem [X.] Familienleistungen nach seinem nationalen Recht soll gewähren können, d.h. unabhängig davon, ob der [X.] dadurch, dass er von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch macht, einen Rechtsnachteil erleidet. Für eine solch weitreichende Befugnis besteht kein Bedürfnis. Sie widerspräche zudem dem Zweck der Verordnung, der auch darin besteht, die Kumulierung anwendbarer nationaler Rechtsvorschriften und die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten zu vermeiden.

cc) Die im Fall [X.] aufgestellten Rechtsgrundsätze können nach Ansicht des vorlegenden Senats nicht auf einen Fall wie den des [X.] übertragen werden. Denn er erleidet durch seine vorübergehende Tätigkeit in der [X.] keinen Rechtsnachteil.

Die auf den Kläger anzuwendenden Rechtsvorschriften bestimmen sich [X.] als im Fall von Frau [X.]-- nicht nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der [X.] 1408/71, sondern nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71. Diese Vorschrift hat nach der Rechtsprechung des [X.] insbesondere das Ziel, die Dienstleistungsfreiheit zugunsten von Unternehmen zu fördern, die Arbeitnehmer in andere Mitgliedstaaten als den Staat ihrer Betriebsstätte entsenden. Diese Bestimmung soll Hindernisse für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer überwinden helfen sowie die gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung fördern und dabei administrative Schwierigkeiten insbesondere für die Arbeitnehmer und die Unternehmen vermeiden. Ohne die Regelung in Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 wäre ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen verpflichtet, seine im Übrigen dem System der [X.] Sicherheit dieses Staates unterliegenden Arbeitnehmer beim entsprechenden System eines anderen Mitgliedstaats anzumelden, wenn sie zur Verrichtung von Arbeiten von begrenzter Dauer in diesen entsandt werden; das würde die Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit erschweren. Um dies zu vermeiden, kann es das Unternehmen nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 bei der Anmeldung seiner Arbeitnehmer beim System des ersten Mitgliedstaats belassen (z.B. [X.]-Urteil vom 10. Februar 2000 C-202/97, [X.], [X.]. 2000, I-883).

Anders als bei Anwendung des für Frau [X.] maßgeblichen Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der [X.] 1408/71 ändert sich also bei Anwendung des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 das auf den Arbeitnehmer anwendbare [X.] nicht. Diese Bestimmung schützt damit gerade auch das Interesse des Arbeitnehmers, in seiner bisherigen Sozialversicherungsordnung zu verbleiben und vermeidet damit die mit einem Wechsel des Sozialversicherungssystems verbundenen Nachteile. Die vorübergehende Auslandsbeschäftigung führt weder zum Verlust des bisherigen noch zum Erwerb des [X.] im Staat der vorübergehenden Tätigkeit. Daher kann der entsandte Arbeitnehmer durch seine Tätigkeit in dem anderen Mitgliedstaat auch keine ihm bislang zustehenden Rechte verlieren - er kann lediglich Rechte, die ihm bislang nicht zustanden, nicht erwerben.

Ungeachtet der Frage, ob und ggf. inwieweit sich der Kläger als [X.] Staatsangehöriger im Streitzeitraum nach Maßgabe der Akte über die Bedingungen des Beitritts (u.a.) der [X.] und die Anpassungen der die Europäische [X.] begründenden Verträge --Beitrittsakte-- ([X.] 2003, Nr. L 236, [X.] 33) überhaupt schon auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 39 [X.] berufen konnte, hat er also [X.] als Frau [X.]-- infolge der Ausübung dieses Rechts keinen [X.] erlitten. Denn auf ihn blieben auch während seiner Entsendung in die [X.] weiterhin die [X.] Rechtsvorschriften anwendbar. Die Anwendung des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 führte lediglich dazu, dass er den für ihn günstigeren [X.] Kindergeldanspruch nicht erwerben konnte. Eine solche Möglichkeit hätte sich ihm aber auch dann nicht geboten, wenn er seine Tätigkeit weiterhin in [X.] ausgeübt hätte.

e) Darüber hinaus unterscheiden sich der Fall des [X.] und derjenige von Frau [X.] in einem weiteren, nach Ansicht des vorlegenden Senats erheblichen Umstand, der einer Übertragung der Grundsätze des [X.]-Urteils auf den des [X.] entgegen stehen könnte. Denn abgesehen davon, dass die [X.] nicht der nach den Art. 13 ff. der [X.] 1408/71 zuständige Mitgliedstaat ist, ist sie [X.] als im Fall von Frau [X.]-- auch nicht der [X.] der Kinder, aus dessen Recht sich ein nach der [X.] 1408/71 bzw. der Verordnung ([X.]) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 in ihrer durch die Verordnung ([X.]) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 (ABl[X.] 1997, Nr. L 28, [X.] 1) geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung ([X.]) Nr. 647/2005 des [X.] und des Rates vom 13. April 2005 ([X.] 2005, Nr. L 117, [X.] 1) --[X.] 574/72-- zu berücksichtigender konkurrierender Anspruch auf Familienleistungen ergeben könnte.

Während sich im Fall [X.] nicht nur ihr Wohnsitz, sondern auch der ihrer Kinder in der [X.] befanden, liegt der Familienwohnsitz des [X.], an dem er zusammen mit seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter lebt, in [X.]. Ein Anspruch im [X.] des Kindes, dessen Berücksichtigung Art. 76 der [X.] 1408/71 bzw. Art. 10 der [X.] 574/72 grundsätzlich neben dem Anspruch nach den nach [X.] zu bestimmenden Rechtsvorschriften zulassen, scheiterte im Fall von Frau [X.] am Fehlen einer Anspruchskumulierung, da im (abweichenden) Beschäftigungsmitgliedstaat ([X.]) gerade kein Anspruch bestand. Anders stellt sich die Situation des [X.] dar. Da seine Tochter in [X.] lebt, kann sich ein etwa für sie aufgrund ihres Wohnsitzes zu berücksichtigender Anspruch nur aus [X.] Recht ergeben. Die im Rahmen der [X.] 1408/71 bzw. der [X.] 574/72 grundsätzlich zu berücksichtigenden konkurrierenden Ansprüche nach dem Recht des zuständigen Staates einerseits und nach dem Recht des [X.]s des Kindes andererseits richten sich im Fall des [X.] [X.] als in dem Fall von Frau [X.]-- also ausschließlich nach [X.] Recht.

f) Nach Auffassung des vorlegenden Senats gelten trotz der Ausnahme im Fall [X.] die Grundsätze der bisherigen Rechtsprechung des [X.] zu den Vorschriften des Titels II der [X.] 1408/71 als geschlossenes System von Kollisionsnormen weiterhin. Im Regelfall sind die nationalen Gesetzgeber daher nicht befugt, im Bereich der Kollisionsnormen den Geltungsbereich und die Anwendungsvoraussetzungen ihrer nationalen Rechtsvorschriften im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Personen ihnen unterliegen und in welchem Gebiet sie gelten sollen. Der vorlegende Senat geht davon aus, dass der [X.] (neben den bereits in der [X.] 1408/71 selbst vorgesehenen Ausnahmen wie z.B. Art. 76) eine Durchbrechung dieses Ausschließlichkeitsprinzips nur dann für geboten erachtet, wenn andernfalls ein [X.] infolge der Ausübung seines Rechts auf Freizügigkeit einen Rechtsnachteil erleiden würde. Gelten für den Arbeitnehmer nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 während seiner (vorübergehenden) Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat weiterhin die bisher auf ihn anwendbaren Rechtsvorschriften, ist nach Ansicht des vorlegenden Senats der nicht zuständige Mitgliedstaat daher auch dann nicht berechtigt, nach seinem nationalen Recht Familienleistungen zu gewähren, wenn sich diese Möglichkeit tatsächlich aus seinen Rechtsvorschriften ergibt.

Sind [X.] Vorschriften auf eine Person in der Situation des [X.] nicht anwendbar, ist die Revision als unbegründet zurückzuweisen. Steht der [X.] hingegen die Befugnis zu, auch einem i.[X.] des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 in ihr Gebiet entsandten Arbeitnehmer unabhängig vom Eintritt eines Rechtsnachteils Kindergeld nach den §§ 62 ff. [X.] zu gewähren, hängt die Erfolgsaussicht der Revision von der Beantwortung der weiteren Vorlagefragen ab. Denn der Kläger erfüllt nach den den Senat bindenden Feststellungen des [X.] im Streitzeitraum --lässt man die Frage des [X.] nach § 65 [X.] zunächst außer Betracht (dazu Vorlagefrage 3)-- die Voraussetzungen eines Kindergeldanspruchs nach den §§ 62 ff. [X.].

2. Zur zweiten Vorlagefrage:

Geht man [X.] als der vorlegende Senat-- davon aus, dass auch in einem Fall wie dem des [X.] die [X.] 1408/71 den nicht zuständigen Mitgliedstaat nicht daran hindert, Familienleistungen nach seinem nationalen Recht zu gewähren, stellt sich die weitere Frage, ob dies nur gilt, wenn in dem anderen Mitgliedstaat kein Anspruch auf vergleichbare Familienleistungen besteht, oder ob die Art. 13 ff. der [X.] 1408/71 den nicht zuständigen Staat generell nicht daran hindern, nach seinem nationalen Recht zu bestimmen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen er als nach der [X.] 1408/71 nicht zuständiger Staat gleichwohl Familienleistungen gewähren will.

Im Fall [X.] stand fest, dass Frau [X.] nach den auf sie nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der [X.] 1408/71 anwendbaren [X.] Vorschriften wegen des Alters ihrer Kinder keinen Anspruch auf Kindergeld hatte. Diese Feststellung lag auch den dort gestellten Vorlagefragen zugrunde (vgl. [X.]-Urteil [X.] in [X.]. 2008, [X.] Rz 13, 14). Dem Urteil im Fall [X.] lässt sich daher nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen, ob der [X.] die Befugnis des nicht zuständigen Mitgliedstaats zur Anwendung seines nationalen Rechts von der Feststellung abhängig macht, dass im zuständigen Mitgliedstaat kein Anspruch auf vergleichbare Familienleistungen besteht.

Ist diese Befugnis von einer solchen Feststellung abhängig, ist die Revision des [X.] unbegründet, denn es steht fest, dass in [X.] für seine Tochter im Streitzeitraum ein Anspruch auf Familienleistungen bestand und entsprechende Leistungen auch ausgezahlt wurden. Besteht die Befugnis des nicht zuständigen Mitgliedstaats, Familienleistungen nach seinem Recht zu gewähren hingegen generell, kommt es für die Entscheidung des Revisionsverfahrens darauf an, ob neben den dann anzuwendenden §§ 62 ff. [X.] auch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 [X.] anwendbar ist (unten Vorlagefrage 3). Ist dies der Fall, ist die Revision als unbegründet zurückzuweisen, denn nach dieser Vorschrift wird kein Kindergeld --auch nicht in Höhe einer etwa gegebenen Differenz zu einem niedrigeren ausländischen Anspruch-- für ein Kind gezahlt, für das --wie hier in [X.]-- dem Kindergeld vergleichbare Leistungen im Ausland zu zahlen sind oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Ist § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 [X.] hingegen wegen des Anwendungsvorrangs des [X.]s- bzw. [X.]srechts oder wegen Unvereinbarkeit mit dem [X.]s- bzw. [X.]srecht nicht anwendbar, steht dem Kläger Kindergeld (auch) nach [X.]m Recht zu und es stellt sich die Frage, wie die dann gegebene Kumulation von Ansprüchen zu lösen ist (unten Vorlagefrage 4).

3. Zur dritten Vorlagefrage:

Geht man davon aus, dass der nach den Art. 13 ff. der [X.] 1408/71 nicht zuständige Mitgliedstaat generell die Befugnis hat, Familienleistungen nach seinem nationalen Recht zu gewähren, steht nach Ansicht des vorlegenden Senats [X.]s- bzw. [X.]srecht der Anwendung einer Vorschrift wie der des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 [X.] nicht entgegen.

a) Diese Vorschrift lautet --soweit hier von Bedeutung--:

(1) Kindergeld wird nicht für ein Kind gezahlt, für das eine der folgenden Leistungen zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre:

(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 der Bruttobetrag der anderen Leistung niedriger als das Kindergeld nach § 66, wird Kindergeld in Höhe des [X.] gezahlt, wenn er mindestens 5 € beträgt.

b) Wegen des Anwendungsvorrangs des [X.]s- bzw. [X.]srechts ist § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 [X.] im Anwendungsbereich der Art. 13 ff. der [X.] 1408/71 nach ständiger Rechtsprechung [X.]r Gerichte (vgl. nur BVerfG-Beschluss in [X.] 110, 412, unter [X.]. a) zwar grundsätzlich nicht anzuwenden. Ein solcher Fall des Anwendungsvorrangs ist hier nach Ansicht des vorlegenden Senats jedoch nicht gegeben. Geht man davon aus, dass ein in Anwendung der vorrangig anzuwendenden Rechtsvorschriften der [X.] 1408/71 gerade nicht zuständiger Mitgliedstaat gleichwohl die Befugnis hat zu bestimmen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen er in diesem Fall Familienleistungen gewähren will, muss er auch entscheiden dürfen, ob und ggf. in welcher Weise er berücksichtigen will, dass in einem anderen, insbesondere in dem nach der [X.] 1408/71 zuständigen Mitgliedstaat ein Anspruch auf eine vergleichbare Leistung besteht.

c) Einer Vorschrift wie der des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 [X.] steht in einem solchen Fall nach Ansicht des vorlegenden Senats auch [X.]s- bzw. [X.]srecht im Übrigen nicht entgegen.

aa) Ungeachtet der Frage, ob sich ein [X.] Staatsangehöriger wie der Kläger im Streitzeitraum Februar bis Dezember 2006 im Hinblick auf die Übergangsregelungen in der Beitrittsakte bereits auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 39 [X.] (jetzt Art. 45 [X.]) berufen konnte, steht dieses Freizügigkeitsrecht der Anwendung einer Vorschrift wie § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 [X.] in einem Fall wie dem des [X.] jedenfalls nicht entgegen.

Auf den Kläger sind nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 nur [X.] Rechtsvorschriften anzuwenden, ohne dass insoweit ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit vorliegt. Besteht damit für den nicht zuständigen Staat (hier: die [X.]) im Hinblick auf Art. 39 [X.] schon keine Verpflichtung, in einem solchen Fall überhaupt Familienleistungen zu gewähren, so kann Art. 39 [X.] den nicht zuständigen Staat auch nicht daran hindern, Familienleistungen jedenfalls nur dann zu gewähren, wenn im zuständigen Mitgliedstaat kein Anspruch auf vergleichbare Familienleistungen besteht.

bb) Der Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 [X.] stehen in einem Fall wie dem des [X.] auch gemeinschafts- bzw. unionsrechtliche Diskriminierungsverbote nicht entgegen.

Der Kläger wird als in die [X.] [X.] Arbeitnehmer durch die Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 [X.] insbesondere nicht gegenüber in der [X.] nicht nur vorübergehend Beschäftigten diskriminiert. Denn die Situation eines entsandten und damit nur vorübergehend im Inland tätigen Arbeitnehmers ist schon nicht vergleichbar mit der Situation eines im Inland nicht nur vorübergehend Beschäftigten. Anders als im Inland nicht nur vorübergehend Beschäftigte verlangen entsandte Arbeitnehmer keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt des Staates, in den sie entsandt werden, da sie nach Erfüllung ihrer Aufgabe in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehren (vgl. [X.]-Urteile vom 27. März 1990, [X.]/89, [X.], [X.]. 1990, [X.] Rz 15, und vom 9. August 1994 [X.]/93, [X.], [X.]. 1994, [X.] Rz 21). [X.] Arbeitnehmer sollen nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 auch nicht mit den Arbeitnehmern des Mitgliedstaats gleichbehandelt werden, in den sie entsandt werden, sondern mit den Arbeitnehmern des Mitgliedstaats, aus dessen Gebiet sie in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsandt werden. Insoweit stellt Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 eine besondere Bestimmung i.[X.] des Art. 3 Abs. 1, 2. Halbsatz der [X.] 1408/71 dar.

4. Zur vierten Vorlagefrage:

Falls [X.]s- bzw. [X.]srecht der Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift wie § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 [X.] entgegensteht, stellt sich die Frage, wie eine dann gegebene [X.] zu lösen ist.

Die Antikumulierungsregeln des Art. 76 der [X.] 1408/71 und des Art. 10 der [X.] 574/72 dürften auf eine solche Sachlage keine Anwendung finden. Denn durch diese Regeln soll eine Kumulierung der Ansprüche nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Kinder wohnen, mit denjenigen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates verhindert werden. Im Fall des [X.] besteht aber keine solche Anspruchskumulierung, da sowohl zuständiger Staat als auch [X.] der Kinder [X.] ist.

Wie die gegebene Kumulation dieses nach [X.] Recht gegebenen Anspruchs und des (in der Regel höheren) Anspruchs nach [X.]m Recht als dem Recht des nicht zuständigen Staates, der auch nicht [X.] der Kinder ist, zu lösen ist, bedarf als Auslegung einer gemeinschafts- bzw. unionsrechtlichen Frage ebenfalls der Klärung durch den [X.].