Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.04.2016, Az. 1 StR 38/16

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Vom Vorwurf näher bezeichneter Verstöße gegen das [X.] ist der Angeklagte freigesprochen worden. Der Angeklagte [X.] ist wegen unerlaubter bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt worden. Zudem hat das [X.] seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) sowie einen [X.] der Freiheitsstrafe vor dem Maßregelvollzug angeordnet.

Die auf eine Verfahrensbeanstandung und die ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten [X.]erweist sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen genügt die Verfahrensrüge, mit der eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung geltend gemacht wird, nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Anders als die Revision meint, ergibt sich der Gang des Verfahrens, nachdem dieses gemäß § 3 StPO gegen beide Angeklagte und einen freigesprochenen (früheren) Mitangeklagten gemeinsam sowie gegen den Angeklagten [X.] wegen mehrerer Taten geführt worden ist, nicht aus den Gründen des angefochtenen Urteils. Um dem [X.] die Beurteilung zu ermöglichen, ob das Strafverfahren insgesamt angemessen zügig geführt wurde (zum Maßstab und der erforderlichen Gesamtwürdigung [X.], Beschluss vom 5. Dezember 2012 – 1 StR 531/12, [X.]R [X.]. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 43 – Gründe), hätte die Revision insgesamt zum Ablauf des Strafverfahrens vortragen müssen.

Die Revision des Angeklagten [X.], von der die Anordnung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) wirksam ausgenommen worden ist (vgl. [X.], StGB, 63. Aufl. 2016, § 64 Rn. 29 mwN), hat lediglich zum Strafausspruch Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bewaffnetem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG). Der [X.] sieht davon ab, bei der Verurteilung aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG jeweils den Zusatz "in nicht geringer Menge" entfallen zu lassen (dazu [X.], Beschluss vom 3. Februar 2015 – 3 [X.], [X.], 144 [Leitsatz 2]).

a) Das für die Verwirklichung des [X.] ([X.], Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 [X.], [X.]St 43, 8, 10) notwendige Mitsichführen von Gegenständen, die zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind, liegt dann vor, wenn der Täter gefährliche Gegenstände bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. Juni 2015 – 1 [X.], Rn. 6; vom 28. November 2013 – 5 StR 576/13, Rn. 4, [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Nr. 2 Gegenstand 1 und vom 14. November 1996 – 1 [X.], [X.], 137; Urteil vom 20. September 1996 – 2 StR 300/96, [X.], 16). Hierfür genügt, dass die gefährlichen Gegenstände dem Täter in irgendeinem Stadium des Tathergangs zur Verfügung stehen, d.h. sich so in seiner räumlichen Nähe befinden, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand, und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (vgl. [X.], Urteile vom 15. November 2007 – 4 [X.], [X.]St 52, 89, 93 und vom 21. März 2000 – 1 [X.], [X.], 433; Beschluss vom 10. Juni 2015 – 1 [X.], Rn. 6; [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG, 8. Aufl. 2016, § 30a Rn. 78 mwN). Setzt sich die Tat aus mehreren [X.]en zusammen, so reicht es nach ständiger Rechtsprechung des [X.] zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand des Mitsichführens eines gefährlichen Gegenstands nur bei einem [X.] verwirklicht ist.

b) Diese Voraussetzungen sind sowohl für das Handeltreiben mit als auch für die Einfuhr von mindestens 50 g Methamphetamin aus [X.] durch die Feststellungen belegt. Der Angeklagte, der die in zwei Päckchen verpackten Drogen geschluckt und daher in seinem Körper transportiert hatte, konnte als Beifahrer des für die Rückfahrt nach [X.] genutzten Fahrzeugs jederzeit ungehindert auf das in der Mittelkonsole neben ihm liegende [X.] mit einer Klingenlänge von 9,5 cm zugreifen. Dieses war von ihm kurz zuvor ebenfalls in [X.] erworben worden.

Die Feststellung, dass das Messer seitens des Angeklagten zur Verletzung von Menschen bestimmt war ([X.]), bedurfte hier keiner näheren Begründung (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Oktober 2014 – 1 [X.], [X.], 226, 227). Denn bei dem [X.] handelt es sich um eine sogenannte gekorene Waffe i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 2b [X.] ("tragbare Gegenstände"); bei derartigen Waffen liegt die erforderliche Zweckbestimmung zur Verletzung von Personen ohne weitere Feststellungen regelmäßig auf der Hand ([X.], Beschlüsse vom 8. Januar 2014 – 5 [X.], [X.], 466 und vom 21. Oktober 2014 – 1 [X.], [X.], 226, 227).

c) Etwas anderes ergibt sich für den konkreten Einzelfall auch nicht aus dem Umstand, dass bei der Kontrolle des Fahrzeugs in Grenznähe zunächst lediglich das Messer entdeckt, der Transport des Rauschgifts aber unbemerkt blieb.

Der Gesetzgeber verfolgt mit der durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 ([X.] I S. 3186) eingeführten Qualifikation des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG den Zweck, im Betäubungsmittelstrafrecht Strafrahmen vorzusehen, mit denen u.a. auch der großen Gefährlichkeit solcher Taten entsprochen werden kann (vgl. BT-Drucks. 12/6853 S. 41 linke Spalte). In Bezug auf die Betäubungsmittelstraftaten, bei denen die Täter Schusswaffen oder sonst zur Verletzung von Menschen geeignete und bestimmte Gegenstände mit sich führen, besteht die Gefährlichkeit gerade darin, dass die Täter rücksichtslos ihre Interessen beim unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln durchsetzen und dabei die Schusswaffe oder die sonstigen von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten Gegenstände einsetzen (BT-Drucks. 12/6853 S. 41 rechte Spalte; [X.], Urteil vom 10. April 1996 – 3 [X.], [X.]St 42, 123, 126). Der gegenüber den erfassten Grunddelikten erhöhte Unrechtsgehalt des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG liegt daher in der generell erheblichen Gefährlichkeit der Begehung von [X.] unter [X.] von Waffen sowohl hinsichtlich des Rechtsguts der Volksgesundheit ([X.], Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 [X.], [X.]St 43, 8, 11 f.; siehe auch [X.], Urteil vom 10. April 1996 – 3 [X.], [X.]St 42, 123, 126) als auch hinsichtlich der Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit von Personen, die in Kontakt mit den Tätern von Betäubungsmittelstraftaten geraten.

Die jederzeitige Verfügbarkeit von Waffen erleichtert dem Täter den unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln, weil ihm Schusswaffen und sonstige zur Verletzung von Menschen geeignete und bestimmte Gegenstände regelmäßig ein Bewusstsein von Sicherheit und Überlegenheit vermitteln ([X.] aaO, [X.]St 43, 8, 13; vgl. auch [X.] aaO, § 30a Rn. 89 mwN). Die generelle Gefährlichkeit der Zugriffsmöglichkeit des [X.] auf von § 30a Abs. 2 Nr. 2 StGB erfasste Waffen ist jedenfalls stets dann gegeben, wenn der Täter Waffe und Betäubungsmittel zugleich verfügungsbereit hat ([X.] aaO, [X.]St 43, 8, 13). Der der Qualifikation zugrunde liegenden generell erhöhten Rechtsgutsgefährlichkeit trägt die Rechtsprechung auch dadurch Rechnung, dass sie bereits ein [X.] der erfassten Waffen bzw. Gegenstände in irgendeinem Stadium des Tathergangs für ausreichend erachtet (vgl. [X.] aaO, § 30a Rn. 79; siehe auch [X.], Beschluss vom 24. September 2015 – 2 [X.], [X.], 123, 124).

Eine erhöhte Rechtsgutsgefährlichkeit besteht in Situationen einer Kontrolle des bewaffneten [X.] durch Angehörige von Strafverfolgungsbehörden auch dann, wenn diesen der Umstand eines unerlaubten Umgangs des Kontrollierten mit Betäubungsmitteln (zunächst) unbekannt bleibt. Denn auch in diesen Konstellationen besteht regelmäßig ein Anreiz für den Täter sich der Kontrolle, die – für ihn zu diesem Zeitpunkt nicht ausschließbar – zu einer Entdeckung der Betäubungsmittel führen kann, unter Einsatz der Waffe zu entziehen. Im Hinblick auf den Schutzzweck von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist es daher für die vorliegende Fallgestaltung nicht veranlasst, strengere Anforderungen an die subjektive Zweckbestimmung zur Verletzung von Personen bei Mitführen von gekorenen Waffen zu stellen. Eine allgemeine Einschränkung des [X.] in Konstellationen, in denen die von Gesetz angenommene (generelle) Gefährlichkeit sich konkret nicht verwirklicht hat, kommt erst recht nicht in Betracht ([X.] aaO, [X.]St 43, 8, 12 f.).

d) Die tateinheitliche Verurteilung wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln und bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

Zwar ist grundsätzlich neben dem bewaffneten unerlaubten Handeltreiben eine Verurteilung wegen bewaffneter unerlaubter Einfuhr nicht möglich. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG: "wer ... ohne Handel zu treiben, einführt ..." (vgl. [X.], Urteil vom 13. Februar 2003 – 3 [X.]; Beschluss vom 5. März 2013 – 1 StR 35/13, [X.], 662, 663). Die Einfuhr in nicht geringer Menge ist regelmäßig lediglich unselbständiger Teilakt des bewaffneten Handeltreibens, denn als [X.] geht § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG dem allgemeineren Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG vor ([X.], Beschlüsse vom 17. August 1999 – 1 [X.], [X.], 91 und vom 5. März 2013 – 1 StR 35/13, [X.], 662, 663).

Die Einfuhr erweist sich aber dann nicht als unselbständiger Teilakt des Handeltreibens, wenn – wie hier – die durch einen einheitlichen Vorgang erworbene Menge des Betäubungsmittels teils für den gewinnbringenden Weiterverkauf und teils für den Eigenkonsum bestimmt ist (vgl. bereits [X.], Beschluss vom 1. März 2007 – 3 [X.], [X.], 529 bzgl. § 29 BtMG; siehe auch [X.], Urteil vom 3. April 2008 – 3 [X.], [X.], 471 bzgl. § 29 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG). Dem steht das Urteil des 3. Strafsenats vom 10. April 1996 (3 [X.], [X.]St 42, 123 ff.) nicht entgegen. Dort war über eine Fallgestaltung zu entscheiden, in der das Tatgericht nicht zu klären vermocht hatte, welcher Anteil einer unter [X.] von Schusswaffen eingeführten Gesamtmenge von 2,57 g [X.] für den Eigenkonsum und welcher für den gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war ([X.] aaO, [X.]St 42, 123, 124 f.). Die Verurteilung beider dort Angeklagten wegen bewaffneter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erwies sich als rechtsfehlerfrei, weil der 3. Strafsenat für die Feststellung der nicht geringen Mengen im Rahmen von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in der Variante der Einfuhr aus systematischen und teleologischen Gründen auf die Gesamtstoffmenge der eingeführten Betäubungsmittel abgestellt hat ([X.] aaO, [X.]St 42, 123, 125 f.). Zum Konkurrenzverhältnis in der hier vorliegenden Fallgestaltung, bei der sowohl der für das Handeltreiben als auch der für den Eigenkonsum bestimmte Anteil an der Gesamtmenge den Grenzwert der nicht geringen Menge überschreitet, verhält sich die Entscheidung nicht.

2. Der Strafausspruch erweist sich dagegen als rechtfehlerhaft. Auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsgerichtlichen [X.] hält die Begründung der Ablehnung eines minder schweren Falls gemäß § 30a Abs. 3 BtMG rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das [X.] hat zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend der Prüfung des minder schweren Falls eine Gesamtbetrachtung entlastender und belastender Umstände, gleich ob sie der Tat selbst innewohnen, ihr vorausgehen oder nachfolgen, vorgenommen (zum Maßstab [X.], Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 [X.], [X.], 289). Allerdings hat es im Rahmen der Gesamtwürdigung nicht erkennbar bedacht, dass die Tatbegehung innerhalb des vom [X.] erfassten Spektrums der Gefährlichkeit des [X.]s einer Schusswaffe bzw. eines sonstigen zur Verletzungen von Menschen geeigneten und bestimmten Gegenstandes eher im unteren Bereich angesiedelt ist. Angesichts der im Körper verborgenen und bei der Kontrolle auch nicht entdeckten Drogen erweist sich konkret die Wahrscheinlichkeit eines Einsatzes des [X.]s gegen die kontrollierenden Beamten als vergleichsweise gering. Da allenfalls mit Ausnahme von weiteren Personen in dem vom Angeklagten genutzten Fahrzeug kaum jemand Kenntnis der im Körper transportierten Betäubungsmittel hatte, war auch insoweit kaum mit einer Eskalation durch Verwendung des Messers zu rechnen. Hätte der Tatrichter diese Umstände mit in die Gesamtwürdigung einbezogen, lässt sich nicht sicher ausschließen, dass er zusammen mit den berücksichtigten mildernden Umständen trotz gewichtiger belastender Aspekte zur Annahme eines minder schweren Falls gelangt wäre.

b) Da das [X.] auf eine nicht am unteren Rand des Strafrahmens von § 30a Abs. 2 BtMG liegende Strafe erkannt hat, hätte es nicht ausschließbar innerhalb des milderen Strafrahmens des § 30a Abs. 3 BtMG eine niedrigere Strafe als die jetzt ausgesprochene verhängt. Das gilt selbst unter Berücksichtigung des dem [X.] zugunsten des Angeklagten [X.] bei der Durchführung des vorgenommenen Härteausgleichs.

c) Bei dem aufgezeigten Rechtsfehler handelt es sich lediglich um einen Wertungsmangel. Die Feststellungen bleiben daher aufrechterhalten.

Dem neuen Tatgericht ist es nicht verwehrt, weitere, zu den bislang getroffenen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen zu treffen. Dabei wird es entsprechend den zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des [X.] in den Blick nehmen, ob es – wie im angefochtenen Urteil erfolgt – eines Härteausgleichs im Hinblick auf die bereits vollstreckten Strafen aus der Entscheidung des [X.] vom 6. November 2013 bedarf oder ob den Entscheidungen desselben Gerichts vom 24. April 2013 und vom 3. Juni 2013 Zäsurwirkung zukommt. Auch wenn die Voraussetzungen für einen Härteausgleich sich nicht feststellen lassen sollten, kann eine höhere Strafe als die im angefochtenen Urteil verhängte nicht festgesetzt werden (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO).