Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.01.2017, Az. 1 StR 394/16

1. Strafsenat | REWIS RS 2017, 17478

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Gegenstand

Bewaffnetes unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln: Mitsichführen von Waffen; räumliche Entfernung zwischen Aufbewahrungsort der Betäubungsmittel und dem der Waffe


Leitsatz

1. Maßgeblich für das Mitsichführen von Schusswaffen oder sonstigen Gegenständen i.S.v. § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist deren Zugänglichkeit für den Täter während irgendeines Stadiums der Tatausführung.

2. Für die Beurteilung dessen hat die räumliche Entfernung zwischen dem Aufbewahrungsort der Betäubungsmittel und dem der Waffe bzw. des Gegenstandes zu einem bestimmten Zeitpunkt während des Handeltreibens lediglich indizielle Bedeutung.

Tenor

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 13. April 2016 mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe

1

Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln und mit vorsätzlichem Besitz einer verbotenen Waffe zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

2

Gegen dieses Urteil richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft. Sie beanstandet, dass der Angeklagte nicht (auch) wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verurteilt worden ist. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

3

Nach den Feststellungen bewahrte der Angeklagte im Zeitpunkt einer Ende Juli 2015 durchgeführten Durchsuchung seiner Wohnung in einem im Schlafzimmer befindlichen Schranktresor gut 113 g Marihuana und knapp 8,5 g Kokain auf. Zudem lagen u.a. weitere gut 10 g Marihuana auf dem Couchtisch im Wohnzimmer. Von den genannten [X.] waren jeweils 85 % zum gewinnbringenden Weiterverkauf und der Rest für den Eigenkonsum des Angeklagten bestimmt. In einer ebenfalls im Wohnzimmer stehenden Kommode, die zwei Meter von dem Couchtisch und neuneinhalb Meter von dem Schranktresor im Schlafzimmer entfernt war, wurden in verschiedenen, jeweils geschlossenen Schubladen folgende Gegenstände gefunden: eine Machete mit einer Klingenlänge von 25,5 cm, die der Angeklagte aber zu keinem Zeitpunkt als Angriffs- oder Verteidigungsmittel einsetzen wollte; drei jeweils in Plastikkoffern mit Schnappverschlüssen befindliche ungeladene, aber funktionsfähige "[X.]", in den Plastikkoffern befanden sich zudem zugehörige Magazine, die jedoch nicht aufmunitioniert waren, die passende Munition lag in zwei Pappschachteln in derselben Schublade; unter den [X.] befand sich darüber hinaus ein Schlagring, was dem Angeklagten "zum Tatzeitpunkt" jedoch nicht bewusst war.

4

An einer Verurteilung des Angeklagten (auch) wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat sich das Tatgericht aus unterschiedlichen Gründen gehindert gesehen. Bezüglich der Machete hat es sich nicht die Überzeugung verschaffen können, der Angeklagte habe den Gegenstand subjektiv zur Verletzung von Menschen bestimmt. Ebenso wenig habe dem Angeklagten bezüglich des [X.] das erforderliche Bewusstsein nachgewiesen werden können, diesen in einer Weise bei sich zu haben, die ihm den jederzeitigen Zugriff ermögliche. Ein Mitsichführen der drei "[X.]" hat das [X.] verneint, weil der Angeklagte die Waffen nicht in einer Weise gebrauchsbereit bei sich gehabt habe, dass er sich ihr jederzeit habe bedienen können ([X.]). Die fehlende Gebrauchsbereitschaft der Pistolen leitet es daraus ab, dass diese - wie das [X.] aufgrund durchgeführter Tests angenommen hat - seitens des Angeklagten nicht in einem Zeitraum von weniger als 28 Sekunden gebrauchsbereit gemacht werden konnten ([X.], 11 und 14).

II.

5

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das sich gegen das Unterbleiben einer Verurteilung gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln richtet, hat im Umfang der Anfechtung Erfolg. Die Erwägungen des [X.]s, mit denen es einen solchen Schuldspruch verneint hat, halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

6

1. Soweit das [X.] eine Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen eines Gegenstandes, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 [X.]. 2 BtMG), trotz des Vorhandenseins eines im tatrichterlichen Urteil näher beschriebenen [X.] ([X.]) verneint hat, erweist sich die zugrundeliegende Beweiswürdigung - auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsgerichtlichen [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 22. März 2012 - 4 StR 558/11, [X.]St 57, 183, 186 Rn. 25 mwN; vom 13. Juli 2016 - 1 StR 128/16 Rn. 20 f., [X.], 670 und vom 22. November 2016 - 1 [X.] Rn. 10) - als rechtsfehlerhaft.

7

a) Das für den [X.] gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in beiden [X.]ianten objektiv erforderliche Mitsichführen einer Schusswaffe oder eines zur Verletzung von Personen geeigneten und bestimmten Gegenstandes liegt dann vor, wenn der Täter derartige Waffen oder Gegenstände bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann (st. Rspr.; etwa [X.], Urteil vom 8. Dezember 2016 - 4 StR 246/16, Rn. 13; Beschlüsse vom 5. April 2016 - 1 StR 38/16, [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13; vom 10. Februar 2015 - 5 StR 594/14, [X.], 349 und vom 11. November 2014 - 3 [X.] Rn. 2 [in NStZ-RR 2015, 77 nur redaktioneller [X.]] jeweils mwN). Hierfür genügt es, dass die Schusswaffe bzw. der gefährliche Gegenstand dem Täter in irgendeinem Stadium des Tathergangs zur Verfügung steht (näher [X.], Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 [X.], [X.]St 43, 8, 10 mwN und S. 13 f.; Beschluss vom 5. April 2016 - 1 StR 38/16, [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13), d.h. diese sich so in seiner räumlichen Nähe befinden, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann ([X.], Urteil vom 8. Dezember 2012 - 4 StR 246/16, Rn. 13; Beschluss vom 5. April 2016 - 1 StR 38/16, [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 mwN; vgl. auch [X.], Beschlüsse vom 10. Februar 2015 - 5 StR 594/14, [X.], 349 mit Praxiskommentar [X.] und vom 11. November 2014 - 3 [X.] Rn. 2 [in NStZ-RR 2015, 77 nur redaktioneller [X.]]). Ein Tragen der Waffe oder des Gegenstandes am Körper ist nicht erforderlich ([X.], Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, [X.], 433; Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 [X.], [X.], 99); es genügt, wenn sie sich in Griffweite befindet ([X.], Beschluss vom 10. Februar 2015 - 5 StR 594/14, [X.], 349).

8

b) Zu dem auf die im vorstehenden Absatz genannten Merkmale des [X.]s bezogenen Vorsatz gehört - wovon das Tatgericht im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen ist - das aktuelle Bewusstsein des [X.] zur Tatzeit, die Schusswaffe oder den Gegenstand gebrauchsbereit bei sich zu haben ([X.], Urteil vom 8. Dezember 2016 - 4 StR 246/16, Rn. 15; Beschluss vom 4. September 1996 - 5 StR 391/96, [X.], 50 f.; [X.] NStZ 1997, 396 f.; [X.] in [X.] Kommentar zum StGB, Band 6, 2. Aufl., BtMG § 30a Rn. 197). Das erforderliche Bewusstsein, über die Waffe bzw. den Gegenstand verfügen zu können, muss gerade bei Begehung der Tat vorhanden sein, wobei es entsprechend den Anforderungen an den objektiven Tatbestand des Mitsichführens genügt, dass es zu irgendeinem Zeitpunkt der Tat vorliegt (vgl. [X.], Beschluss vom 14. November 1996 - 1 [X.], [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 2). Es genügt bedingter Vorsatz. Der Wille, die Waffe oder den Gegenstand einzusetzen, ist kein Element des auf das Merkmal des Mitsichführens als solches bezogenen Vorsatzes ([X.], Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 [X.], [X.]St 43, 8, 10 mwN; [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 87).

9

Auf [X.] des (prozessualen) Nachweises des Bewusstseins der Verfügbarkeit von durch § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfasster Waffen oder Gegenstände werden in der Rechtsprechung des [X.] abhängig von deren Art unterschiedliche Anforderungen gestellt (vgl. [X.] aaO [X.]St 43, 8, 14; siehe auch [X.], Beschluss vom 4. September 1996 - 5 StR 391/96, [X.], 50 f. mit Anmerkung [X.] NStZ 1997, 396 f.). Führt der Täter eine Waffe im technischen Sinne mit sich, liegt die Feststellung, der Angeklagte habe die Waffe auch bewusst gebrauchsbereit bei sich, so nahe, dass nähere Ausführungen des Tatrichters hierzu regelmäßig entbehrlich sind ([X.], Urteile vom 28. Februar 1997 - 2 [X.], [X.]St 43, 8, 14 und vom 8. Dezember 2016 - 4 StR 246/16, Rn. 17; vgl. auch [X.], Beschluss vom 4. September 1996 - 5 StR 391/96, [X.], 50 f.). Höhere Anforderungen an den Tatrichter bezüglich der Prüfung und Darlegung des subjektiven Merkmals des Bewusstseins der Verfügbarkeit der Waffe wird man allenfalls dann zu überlegen haben, je ferner die Gefahr des Einsatzes ist und je weniger geeignet und bestimmt zur Verletzung von Personen die "sonstigen Gegenstände" im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sind ([X.], Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 [X.], [X.]St 43, 8, 14; vgl. auch [X.], Beschluss vom 4. September 1996 - 5 StR 391/96, [X.], 50 f.; siehe auch [X.] aaO BtMG § 30a Rn. 201).

Diese differenzierenden Anforderungen an den Nachweis des Vorsatzes, eine Waffe oder einen sonstigen Gegenstand mit sich zu führen, tragen dem gesetzgeberischen Motiv für die Schaffung des [X.]es Rechnung. Der Gesetzgeber wollte der generellen Gefährlichkeit des unter Strafe gestellten Verhaltens Rechnung tragen. Diese besteht darin, dass Täter, die bei [X.] Schusswaffen oder sonstige zur Verletzung von Menschen geeignete und bestimmte Gegenstände bei sich führen, ihre Interessen beim unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln rücksichtslos durchsetzen und dabei die erfassten Waffen oder Gegenstände einsetzen (BT-Drucks. 12/6853 S. 41 rechte Spalte; [X.], Urteil vom 10. April 1996 - 3 StR 5/96, [X.]St 42, 123, 126; Beschluss vom 5. April 2016 - 1 StR 38/16, [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13). Die jederzeitige Verfügbarkeit von Waffen oder sonstigen Gegenständen erleichtert dem Täter den verbotenen Umgang mit Betäubungsmitteln, weil ihm solche Objekte regelmäßig ein Gefühl von Sicherheit und Überlegenheit vermitteln ([X.], Beschluss vom 5. April 2016 - 1 StR 38/16, [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13).

c) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe erweisen sich die beweiswürdigenden Erwägungen, mit denen das [X.] begründet hat, warum es sich nicht von einem auf das Mitsichführen gerichteten Vorsatz bezüglich des [X.] hat überzeugen können, als rechtsfehlerhaft.

aa) Zwar hat es das Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, wenn das Tatgericht Zweifel an der [X.]chaft des Angeklagten nicht zu überwinden vermag; was auch für die Verwirklichung der Voraussetzungen einer Qualifikation gilt ([X.], Urteil vom 25. Oktober 2016 - 5 [X.] Rn. 25, [X.], 5). Die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung unterliegt der Beurteilung durch das Revisionsgericht lediglich dahingehend, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteile vom 10. Dezember 2014 - 5 StR 136/14 Rn. 20 mwN; vom [X.] 2015 - 1 [X.] Rn. 18; vom 13. Juli 2016 - 1 StR 128/16 Rn. 21, [X.], 670 und vom 22. November 2016 - 1 [X.] Rn. 14; Beschluss vom 25. Februar 2015 - 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 180 nur redaktioneller Leitsatz]). Dabei hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. [X.], Urteile vom 5. Dezember 2013 - 4 StR 371/13, [X.], 87; vom 15. Dezember 2015 - 1 [X.] Rn. 18 und vom 22. November 2016 - 1 [X.] Rn. 14; siehe auch [X.], Urteil vom 12. Mai 2016 - 4 StR 569/15 Rn. 26; [X.] in [X.], 26. Aufl., § 261 Rn. 182 mwN).

bb) Vorliegend hat das [X.] teils die Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche richterliche Überzeugungsbildung überspannt und nicht die gebotene vollständige Gesamtwürdigung vorgenommen sowie teils bereits den rechtlichen Maßstab für die Nachweise des Bewusstseins, eine gebrauchsbereite Waffe mit sich zu führen, verfehlt.

(1) Wie das [X.] insoweit noch rechtsfehlerfrei angenommen hat, wird der in der [X.] verwahrte Schlagring von Anlage 2 Abschn. 1 Nr. 1.3.2 zu § 2 Abs. 4 [X.] erfasst; es handelt sich um einen tragbaren Gegenstand gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a) [X.] und damit um eine Waffe im technischen Sinne ([X.] in [X.] Kommentar zum StGB, Band 8, 2. Aufl., [X.] § 2 Rn. 13). Liegt objektiv das Mitsichführen einer solchen Waffe - was hier auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen der Fall ist (unten Rn. 19-24) - bei der Tat vor, bedarf es nach der Rechtsprechung des [X.] regelmäßig keiner näheren beweiswürdigenden Darlegungen zum darauf bezogenen Vorsatz. Indem das Tatgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung davon ausgeht, es sei angesichts der für nicht widerlegbar erachteten Einlassung des Angeklagten, den Schlagring etwa zwei Jahre vor der Durchsuchung geschenkt bekommen und ihn dann irgendwo in der Wohnung verstaut zu haben, nicht mit einem Gebrauch des [X.] zu rechnen gewesen ([X.]), wird es den vorgenannten Maßstäben zur Beurteilung des wenigstens bedingten Vorsatzes nicht gerecht. Zumal der Wille zum Gebrauch der Waffe im konkreten Fall gerade keine Voraussetzung des auf das Mitsichführen bezogenen Vorsatzes ist. Denn das Gesetz knüpft die Steigerung des [X.] der Qualifikation gegenüber dem Grundtatbestand gerade an die generelle Gefährlichkeit des Mitsichführens der tatbestandlich erfassten Gegenstände in irgendeinem Stadium der Tatbegehung. Hat ein Täter zugleich Betäubungsmittel und Schusswaffen verfügungsbereit, treffen das Risiko einer Entdeckung der Tat, das Bedürfnis nach Sicherung der Drogen und die im Waffenbesitz dokumentierte Gewaltbereitschaft des [X.] in besonderer Weise zusammen ([X.], Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 [X.], [X.]St 43, 8, 13).

(2) Vor allem lässt die zugrundeliegende Beweiswürdigung die gebotene Gesamtwürdigung aller beweisrelevanten Umstände vermissen.

Das Tatgericht hat sich rechtsfehlerhaft lediglich auf eine jeweils gesonderte Beurteilung der jeweiligen relevanten Umstände für jeden einzelnen Waffentypus ([X.]; Schlagring) bzw. Gegenstand (Machete) beschränkt. Es hat in die Überzeugungsbildung hinsichtlich des Vorsatzes zum Mitsichführen des [X.] nicht erkennbar den Umstand der Aufbewahrung einer Anzahl unterschiedlicher Waffen und Gegenstände in der Wohnung einbezogen. Auf die [X.] stellt es lediglich im Hinblick auf deren konkreten Aufbewahrungsort ab, nimmt aber nicht in den Blick, dass sich aus der Vielzahl vorhandener Waffen Rückschlüsse auf den Vorsatz des Mitsichführens jeder einzelnen Waffe bzw. jedes einzelnen sonstigen Gegenstandes ergeben können.

Darüber hinaus stellt das [X.] auch nicht in seine hier relevanten beweiswürdigenden Ausführungen ein, dass der Angeklagte in dem [X.] außer den genannten Betäubungsmitteln auch Bargeld i.H.v. 5.250 Euro verwahrte ([X.]. Daraus hat das Tatgericht zwar ohne Rechtsfehler den Schluss gezogen, der Angeklagte habe die Betäubungsmittel nicht ausschließlich zum Eigenkonsum, sondern überwiegend zum gewinnbringenden Verkauf bestimmt, und damit die gegenteilige Einlassung des Angeklagten widerlegt ([X.] und 9). Das Aufbewahren eines auch unter Berücksichtigung des festgestellten Nettoeinkommens des Angeklagten (vgl. [X.]) nicht unbeträchtlichen Geldbetrags kann ersichtlich indizielle Bedeutung aber auch für den Vorsatz bezüglich § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG haben. Denn das Vorhandensein von Bargeld in einer Wohnung, in der sich zudem auch zum Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittel befinden, bietet möglicherweise einen eigenständigen und zusätzlichen Anreiz für den Täter, seine Interessen bei dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in irgendeiner Phase des gesamten Vorgangs auch unter Zugriff auf vorhandene Waffen durchzusetzen. Ebenso wenig hat das Tatgericht im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung bedacht, dass es dem Angeklagten in seiner Einlassung, sämtliche in der Wohnung aufgefundenen Betäubungsmittel seien ausschließlich zum Eigenkonsum bestimmt gewesen, nicht gefolgt ist. Da es seine Einlassung insoweit widerlegt hat, wäre es umso mehr geboten gewesen, auch die Angaben hinsichtlich des auf § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bezogenen Vorsatzes umfassend und nicht lediglich isoliert hinsichtlich jedes einzelnen Gegenstandes bzw. jeder einzelne Waffe zu würdigen.

Die Ablehnung des auf das Mitsichführen des [X.] bezogenen Vorsatzes des Angeklagten trägt daher nicht.

d) Soweit die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge trotz des [X.] unterblieben ist, erweist sich das Urteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 [X.]. 2 BtMG ist nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.]s nicht ausgeschlossen.

aa) Dem steht nicht entgegen, dass die zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmittel in nicht geringer Menge in einem Schranktresor im Schlafzimmer aufbewahrt wurden, der Schlagring sich aber in einer Schublade einer im Wohnzimmer stehenden Kommode befand. Maßgeblich ist - wie dargelegt -, dass sich die Waffen oder Gegenstände so in der räumlichen Nähe des [X.] befinden, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann ([X.], Urteil vom 8. Dezember 2016 - 4 StR 246/16, Rn. 13; Beschluss vom 5. April 2016 - 1 StR 38/16, [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 mwN; vgl. auch [X.], Beschlüsse vom 10. Februar 2015 - 5 StR 594/14, [X.], 349 mit Praxiskommentar [X.] und vom 11. November 2014 - 3 [X.] Rn. 2 [in NStZ-RR 2015, 77 nur redaktioneller [X.]]).

(1) Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kann angesichts der Vielgestaltigkeit der in Frage kommenden Lebensverhältnisse lediglich anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (insoweit zutreffend [X.] aaO BtMG § 30a Rn. 178). Zu diesen Umständen gehört etwa außer den individuellen Fähigkeiten des [X.] und den tatsächlichen Möglichkeiten seines Zugriffs einschließlich möglicher Zugangserschwernisse auch die räumliche Nähe des [X.] während irgendeines Stadiums der Tatausführung zu der Schusswaffe oder zu dem sonstigen Gegenstand i.S.v. § 30a Abs. 2 Nr. 2 [X.]. 2 BtMG.

In der Rechtsprechung des [X.] ist zur Konkretisierung der räumlichen Komponente des Mitsichführens häufig formuliert worden, es genüge, wenn sich die Schusswaffe bzw. der Gegenstand in Griffweite befinde (etwa [X.], Beschlüsse vom 23. Juni 2010 - 2 [X.], [X.], 99 f. und vom 10. Februar 2015 - 5 StR 594/14, [X.], 349; siehe dazu Praxiskommentar [X.] [X.], 349 f.; siehe auch [X.], Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, [X.], 433). "Griffweite" im wörtlichen Sinne, nämlich etwas in greifbarer Nähe zu haben ([X.], [X.], Band 4, 3. Aufl., "Griffnähe" und "Griffweite"), ist dabei in der Rechtsprechung als stets hinreichende aber nicht als notwendige Bedingung des Mitsichführens verstanden worden. Denn der [X.] hat die Annahme des Merkmals im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Betrachtung auch in Konstellationen für möglich gehalten, in denen sich innerhalb derselben Wohnung das zum Handeltreiben bestimmte Rauschgift und die Waffe bzw. der Gegenstand in unterschiedlichen Räumen befanden (etwa [X.], Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, [X.], 433; Beschlüsse vom 23. Juni 2010 - 2 [X.], [X.], 99 f. und vom 15. Januar 2013 - 2 StR 589/12, [X.], 663 f.; siehe auch [X.], Urteil vom 8. Dezember 2016 - 4 StR 246/16, Rn. 13 und 14; Beschluss vom 10. Februar 2015 - 5 StR 594/14, [X.], 349). Allerdings ist der Tatrichter bei derartigen Fallgestaltungen räumlich getrennter Aufbewahrung von Betäubungsmitteln und Waffen gehalten, die konkreten räumlichen Verhältnisse und die Orte, an denen das Rauschgift sowie die Waffen aufbewahrt wurden, näher im Urteil darzulegen ([X.], Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, [X.], 433; in der Sache ebenso [X.], Beschluss vom 10. Februar 2015 - 5 StR 594/14, [X.], 349; Urteil vom 13. August 2009 - 3 [X.] Rn. 41 [insoweit in [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Sichverschaffen 2 nicht abgedruckt]). Bei getrennter Aufbewahrung in verschiedenen Räumen einer Wohnung ist ein Mitsichführen regelmäßig dann verneint worden, wenn sich die Waffe in einem seinerseits verschlossenen Behältnis befindet und das Öffnen eine Zeitspanne in Anspruch nimmt, die es ausschließt, von einer Zugriffsmöglichkeit "ohne nennenswerten Zeitaufwand" und "ohne größere Schwierigkeiten" sprechen zu können (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 [X.], [X.], 99 f. - Waffe in einem mit Zahlencode gesicherten Tresor).

Die räumliche Entfernung zwischen dem Aufbewahrungsort der Betäubungsmittel und dem der Waffe bzw. des Gegenstandes zu einem bestimmten Zeitpunkt - etwa dem der Durchsuchung einer Wohnung - hat allerdings lediglich indizielle Bedeutung für die Beurteilung einer jederzeitigen ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne größere Schwierigkeiten zu realisierenden Zugriffsmöglichkeit des [X.] ([X.] [X.], 349, 350). Denn für das [X.] ist angesichts des Zwecks der Qualifikation (dazu näher [X.], Beschluss vom 5. April 2016 - 1 StR 38/16, [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 sowie bereits Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 [X.], [X.]St 43, 8, 11-13) die Zugriffsmöglichkeit des [X.] des Betäubungsmitteldelikts auf Waffen oder sonstige Gegenstände gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 [X.]. 2 BtMG während irgendeines, aber näher zu bestimmenden Zeitpunkts im gesamten Tatverlauf ausschlaggebend (zutreffend [X.] aaO). Beim Handeltreiben aus einer Wohnung heraus erstreckt sich die Tat bis zum Verlassen der Wohnung durch den Käufer mit der Ware (vgl. [X.], Beschluss vom 18. April 2007 - 3 [X.], [X.], 533). Besteht im Verlauf des gesamten Tatvorgangs, hinsichtlich dessen die Aufbewahrung der Betäubungsmittel zum späteren Verkauf nur ein Teilakt ist, zu irgendeinem Zeitpunkt eine Zugriffsmöglichkeit in dem dargelegten Sinn, liegen die Voraussetzungen des Mitsichführens vor; maßgeblich ist deshalb, dass die Waffe bzw. der Gegenstand jedenfalls bei einem Teilakt griffbereit zur Verfügung steht (vgl. [X.], Urteil vom 8. Dezember 2016 - 4 StR 246/16, Rn. 13).

(2) Bei Anwendung dieser Maßstäbe sind nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen die objektiven Voraussetzungen des Mitsichführens eines Gegenstandes i.S.v. § 30a Abs. 2 Nr. 2 [X.]. 2 BtMG hinsichtlich des [X.] nicht ausgeschlossen. Zum Zeitpunkt der Durchsuchung befand er sich zwar in [X.] als die zum Handeltreiben bestimmten Betäubungsmittel. Die räumliche Distanz hat aber - wie ausgeführt - lediglich indizielle Bedeutung für die jederzeitige Zugriffsmöglichkeit für den Täter während der Tat. Für ein konkretes Verkaufsgeschäft mit dem im Schranktresor im Schlafzimmer aufbewahrten Marihuana und Kokain hätte es ohnehin des [X.] wenigstens eines Teils davon bedurft, so dass dem Aufbewahrungsort zum Zeitpunkt der Durchsuchung für das Mitsichführen des Gegenstandes allein keine entscheidende Bedeutung zukommen kann. Insoweit verhält es sich anders als in Konstellationen, in denen die Waffe bzw. der Gegenstand i.S.v. § 30a Abs. 2 Nr. 2 [X.]. 2 BtMG in einer Art und Weise gelagert wird, die - wie etwa bei Aufbewahrung in einem verschlossenen Behältnis (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 [X.], [X.], 99 f.) - den Zugriff auf die Waffe erschwert. Derartige Schwierigkeiten des Zugangs zu dem Schlagring in objektiver Hinsicht ergeben die Feststellungen gerade nicht. Die Schublade als Lagerort war lediglich geschlossen. Der Umstand, dass der Schlagring unter den Waffenkoffern der "[X.]" lag, stellt keine relevante Zugriffserschwernis dar.

Der neue Tatrichter wird deshalb zu prüfen haben, ob der Angeklagte sowohl die Waffen als auch das Betäubungsmittel während des [X.] dergestalt in Verwahrung hält, dass ihm der Zugriff auf beides unschwer möglich ist (vgl. [X.], Urteil vom 8. Dezember 2016 - 4 StR 246/16; Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 3 StR 503/14, [X.], 641).

bb) Einer Verurteilung wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aufgrund des vorhandenen [X.] steht auch nicht das bei Gegenständen gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 [X.]. 2 BtMG bestehende Erfordernis einer Zweckbestimmung des [X.] zur Verletzung von Personen ([X.], Urteil vom 21. Oktober 2014 - 1 StR 78/14, [X.], 226 f.; Beschlüsse vom 8. Januar 2014 - 5 StR 542/13, [X.], 466 und vom 6. November 2012 - 2 StR 394/12, [X.], 704) entgegen. Der Schlagring (siehe Anlage 2 Abschn. 1 Nr. 1.3.2 zu § 2 Abs. 4 [X.]) ist - wie dargelegt - ein tragbarer Gegenstand gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a) [X.] und damit eine Waffe im technischen Sinne ([X.] aaO [X.] § 2 Rn. 13). Bei derartigen Waffen liegt die Verletzung von Personen ohne weitere Feststellungen regelmäßig auf der Hand (st. Rspr.; etwa [X.], Urteile vom 8. Dezember 2016 - 4 StR 246/16, Rn. 17 und vom 21. Oktober 2014 - 1 StR 78/14, [X.], 226 f.; Beschlüsse vom 8. Januar 2014 - 5 StR 542/13, [X.], 466 und vom 6. November 2012 - 2 StR 394/12, [X.], 704).

e) Da die Beweiswürdigung des Tatgerichts die Ablehnung des auf § 30a Abs. 2 Nr. 2 [X.]. 2 BtMG bezogenen Vorsatzes bereits hinsichtlich des [X.] nicht trägt, führt dies zur Aufhebung des Urteils. Eine Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Waffen in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln und mit vorsätzlichem Besitz einer verbotenen Waffe ist nicht ausgeschlossen.

Es bedarf der Aufhebung auch hinsichtlich der an sich [X.] Verurteilung wegen der vorgenannten tateinheitlich mit dem Handeltreiben verwirklichten Besitzdelikte. Die ebenfalls für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kann nicht bestehen bleiben, weil diese im Fall der Verurteilung aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG als Grundtatbestand gesetzeskonkurrierend zurückträte ([X.] aaO BtMG § 30a Rn. 127).

2. Der Senat hebt die getroffenen Feststellungen insgesamt auf (§ 353 Abs. 2 StPO), um dem neuen Tatrichter umfassende neue Feststellungen auch zum äußeren Tatgeschehen im Hinblick auf dessen Bedeutung für die gebotene Gesamtwürdigung zu dem Vorsatz des Mitsichführens von Schusswaffen bzw. Gegenständen gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG zu ermöglichen.

III.

Die auf die Revision der Staatsanwaltschaft veranlasste Überprüfung des angefochtenen Urteils zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Insbesondere hält die der Annahme, 85 % der aufgefundenen Betäubungsmittel seien zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt gewesen, zugrundeliegende Beweiswürdigung revisionsrechtlicher Prüfung stand.

IV.

Sollte der neue Tatrichter auf der Grundlage entsprechender Feststellungen zu einer Verurteilung des Angeklagten (auch) wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gelangen, werden angesichts der bislang festgestellten Umstände der Person des Angeklagten die Voraussetzungen des § 30a Abs. 3 BtMG in den Blick zu nehmen sein.

Raum     

       

Bellay     

       

Radtke

       

Fischer     

       

Bär     

       

Meta

1 StR 394/16

12.01.2017

Bundesgerichtshof 1. Strafsenat

Urteil

Sachgebiet: StR

vorgehend LG Nürnberg-Fürth, 13. April 2016, Az: 7 KLs 351 Js 17298/15

§ 30a Abs 2 Nr 2 BtMG, § 261 StPO

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.01.2017, Az. 1 StR 394/16 (REWIS RS 2017, 17478)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2017, 17478

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