Bundessozialgericht, Urteil vom 26.11.2015, Az. B 11 AL 2/15 R

[X.] ist höheres Arbeitslosengeld [X.]) ab 1.4.2011 (zusätzlich 29,26 Euro kalendertäglich).

Die 1970 geborene Klägerin ist Mutter zweier Kinder. Sie ist ausgebildete Feinmechanikerin und Zahntechnikerin. Sie war seit dem 1.4.2006 bei der [X.] ([X.]) als "Kaufmännische Angestellte (Außendienst)" tätig. Vom 22.4. bis [X.] befand sie sich im Mutterschutz bzw in Elternzeit, wobei sie zunächst Mutterschaftsgeld und Elterngeld bezog. Das Arbeitsverhältnis wurde vom Arbeitgeber am 31.12.2010 zum [X.] gekündigt. Nachdem sich die Klägerin am [X.] bei der Beklagten arbeitslos gemeldet hatte, bewilligte ihr die Beklagte Alg für 360 Tage in Höhe von täglich 27,50 Euro; der Berechnung legte sie ein fiktives Arbeitsentgelt gemäß § 132 [X.] - ([X.]) aF (Qualifikationsgruppe 3 für eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf = ein Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße), und zwar ausgehend von der Bezugsgröße (Durchschnittsentgelt der gesetzlichen Rentenversicherung) Ost, zugrunde, weil die Klägerin in den letzten zwei Jahren vor dem Leistungsbeginn an weniger als 150 Tagen Anspruch auf Arbeitsentgelt hatte (Bescheid vom 11.5.2011; Widerspruchsbescheid vom 15.6.2011).

Die Klage blieb erst- und zweitinstanzlich erfolglos (Gerichtsbescheid des [X.] vom 11.12.2012; Urteil des [X.] <[X.]> vom 6.11.2014). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das [X.] auf §§ 130 Abs 3, 132 Abs 1 [X.] verwiesen, die nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) und des [X.] ([X.]) verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden seien.

Mit der Revision rügt die Klägerin eine Verletzung der §§ 130 bis 132 [X.] aF, von Art 6 Abs 1 und 4 sowie von Art 3 Grundgesetz (GG). Sie ist der Ansicht, nur bei verfassungskonformer Auslegung dieser Bestimmungen dahin, dass auf den tatsächlichen (höheren) Verdienst außerhalb der [X.] und Elternzeit abzustellen sei, werde eine ungerechtfertigte Diskriminierung von Müttern gegenüber anderen Gruppen von Versicherten verhindert. Weil die [X.] keine berücksichtigungsfähige Beschäftigungszeit sei, werde sie schlechter behandelt als beispielsweise kranke, freigestellte oder kurzarbeitende Personen. Darin liege ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG. Die Schlechterstellung sei auch mit dem Schutzauftrag des Art 6 Abs 4 GG unvereinbar. Verfassungswidrig sei, dass sie zudem durch die Änderungen zum Erwerb eines Alg-Anspruchs sowie des [X.] zum 1.1.2005 benachteiligt sei. Denn nach dem vor dem 1.1.2005 geltenden Recht hätte sie einen Anspruch auf höheres Alg besessen.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des [X.] vom 6.11.2014 sowie den Gerichtsbescheid des [X.] vom 11.12.2012 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 11.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.6.2011 zu verurteilen, [X.] in Höhe von kalendertäglich 29,26 Euro zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, das der Klägerin zustehende Alg sei zu Recht fiktiv bemessen worden.

Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung des Urteils des [X.] und der Zurückverweisung an dieses Gericht begründet (§ 170 [X.] 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz ).

Gegen den Bescheid der Beklagten wendet sich die Klägerin mit der Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 [X.] 1 Satz 1 iVm [X.] 4, § 56 SGG), und zwar nach den in allen Instanzen gestellten Anträgen für einen Zeitraum vom 1.4.2011 bis 30.3.2012 ("längstens bis …"). Dass die Klägerin offenbar ab 17.10.2011 einen Gründungszuschuss erhalten hat - Feststellungen des [X.] hierzu fehlen - ändert daran nichts; dies ist allerdings für die Begründetheit der Klage von Bedeutung (dazu später).

Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Klägerin für den gesamten geltend gemachten Zeitraum Anspruch auf Zahlung des höheren [X.] hat. Es fehlen ausreichende tatsächliche Feststellungen des [X.] (§ 163 SGG) sowohl zu den Anspruchsvoraussetzungen als auch zur Anspruchshöhe.

Grundlage des höheren Zahlungsanspruchs ist § 129 [X.] (in der zum [X.] in [X.] getretenen Fassung des [X.]: Lebenspartnerschaften vom 16.2.2001 - [X.]). Danach beträgt das [X.] für Arbeitslose, die mindestens ein Kind iS des § 32 [X.] 1, 3 bis 5 des Einkommensteuergesetzes haben, 67 Prozent (erhöhter Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt).

Der Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen (§ 130 [X.] 1 Satz 1 [X.] in der ab [X.] geltenden Normfassung des Gesetzes zur Änderung des [X.], zur Errichtung einer Versorgungsausgleichskasse und anderer Gesetze vom [X.]). Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten [X.] vor der Entstehung des Anspruchs (§ 130 [X.] 1 Satz 2 [X.]). Nach § 130 [X.] 3 Satz 1 [X.] wird der Bemessungsrahmen (jedoch) auf zwei Jahre erweitert, wenn
1. der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält,
1a. in den Fällen des § 123 [X.] 2 der Bemessungszeitraum weniger als 90 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält oder
2. es mit Rücksicht auf das Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen unbillig hart wäre, von dem Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum auszugehen.

Auch im erweiterten Bemessungszeitraum vom [X.] bis 31.3.2011 stand die Klägerin jedoch nur 112 Tage in einem Versicherungspflichtverhältnis zur Arbeitslosenversicherung.

Deshalb ist der Bemessung des [X.] ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen (§ 132 [X.] 1 Satz 1 [X.] in der ab [X.] geltenden Fassung des [X.]). Nach § 132 [X.] 2 Satz 1 [X.] ist für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts der Arbeitslose der Q[X.]lifikationsgruppe zuzuordnen, die der beruflichen Q[X.]lifikation entspricht, die für die Beschäftigung erforderlich ist, auf die die [X.] die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken hat (vgl dazu [X.]-4300 § 132 [X.] 8). Dabei ist nach [X.] 2 Satz 2 zugrunde zu legen für Beschäftigungen, die
1. eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung erfordern (Q[X.]lifikationsgruppe 1), ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße,
2. einen Fachschulabschluss, den Nachweis über eine abgeschlossene Q[X.]lifikation als [X.] oder einen [X.]chluss in einer vergleichbaren Einrichtung erfordern (Q[X.]lifikationsgruppe 2), ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße,
3. eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf erfordern (Q[X.]lifikationsgruppe 3), ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße,
4. keine Ausbildung erfordern (Q[X.]lifikationsgruppe 4), ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Sechshundertstel der Bezugsgröße.

Die Klägerin ist der Q[X.]lifikationsgruppe 3 zuzuordnen, weil sie über eine abgeschlossene Berufsausbildung in den Ausbildungsberufen "Feinmechanikerin" und "Zahntechnikerin" verfügt. Abzustellen ist insoweit (typisierend) auf den förmlichen Berufsabschluss, nicht auf Weiterbildungsmaßnahmen ([X.], aaO, Rd[X.] 16 ff). Selbst wenn die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als kaufmännische Angestellte im Außendienst maßgeblich wäre, würde es sich dabei ohnedies auch um eine Tätigkeit handeln, die nur eine abgeschlossene Berufsausbildung voraussetzt und nicht der Q[X.]lifikation eines Fachschulabschlusses oder eines [X.]s entspricht (vgl: zum Zahntechniker die Verordnung <[X.]> über die Berufsausbildung zum Zahntechniker/zur Zahntechnikerin vom 11.12.1997 - [X.] 3182; zum Feinmechaniker die [X.] zum Feinwerkmechaniker/zur Feinwerkmechanikerin vom [X.] - [X.] 888). Dass die Klägerin zwei abgeschlossene Berufsausbildungen besitzt, ändert hieran nichts.

Maßgeblich für die Bemessung ist allerdings - entgegen der Entscheidung der Beklagten und der Instanzgerichte - die allgemeine Bezugsgröße (West) des Jahres 2011, weil § 408 [X.] auf die Fälle einer fiktiven Bemessung von [X.] keine Anwendung findet ([X.]-4300 § 122 [X.] 8 Rd[X.] 19; [X.] 4-4300 § 132 [X.] 6 Rd[X.] 17 ff). § 408 [X.] stellt erkennbar auf das Entgelt aus einer ausgeübten Beschäftigung ab, was durch die Bezugnahme auf den konkreten Beschäftigungsort (§ [X.] - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - ) deutlich wird; die Regelung des § 132 [X.] bezieht sich demgegenüber auf eine andere Ausgangslage ([X.]). Bei der Regelung geht es nicht um das (früher) erzielte Entgelt, sondern darum, auf welche Tätigkeit die Beklagte ihre Vermittlungsbemühungen zu erstrecken hat ([X.]). Deshalb verbietet sich auch bei Beschränkung der Vermittelbarkeit des/der Arbeitslosen auf die neuen Bundesländer eine analoge Anwendung des § 408 [X.] im Rahmen der Prüfung der fiktiven Bemessung nach § 132 [X.] (noch offen gelassen in [X.]). Ziel der Reform des Bemessungsrechts ab 1.1.2005 war es [X.], die Vielfalt und Komplexität der bisherigen Regelungen zurückzuführen, um ein Interesse der Verwaltungsvereinfachung detaillierte Einzelfallregelungen durch ein größeres Maß an Pauschalierung zu ersetzen und Ausnahmeregelungen zu beschränken ([X.]E 113, 100 = [X.] 4-4300 § 132 [X.] 9, Rd[X.] 25 mwN). Im Hinblick auf diese Zielsetzung ist kein Raum für eine analoge Anwendung des § 408 [X.] (vgl auch das Schreiben des [X.] vom 14.12.2005 unter [X.] 3, abgedruckt in [X.], [X.] aF, [X.] zu § 132, [X.], sowie in [X.], [X.] nF, [X.] zu § 152, [X.]).

Die Bezugsgröße 2011 (West) beträgt 30 660 Euro, sodass hieraus eine höhere Leistung resultieren würde, wenn sie nicht aus anderen Gesichtspunkten aufgewogen würde (dazu später). Im Gegensatz zur Ansicht der Klägerin bedarf es indes nicht einer korrigierenden verfassungskonformen Auslegung. Die hier vorgenommene, am Wortlaut sowie am Sinn und Zweck orientierte Auslegung der §§ 130 bis 132 [X.] verletzt die Klägerin nämlich nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] und [X.] nicht in ihren Grundrechten (vgl nur: [X.], Urteil vom [X.]/7a [X.] - mwN; [X.]E 100, 295 mwN = [X.] 4-4300 § 132 [X.] 1; [X.]-4300 § 132 [X.] 7 mwN; vgl auch: [X.], Beschluss vom [X.] - 1 BvL 11/07 - juris Rd[X.] 51 mwN; [X.], Beschluss vom [X.] - 1 BvR 2909/08 -, [X.] 2010, 626 f; [X.], Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 -, [X.] 2011, 812 ff). Ohne verfassungsrechtliche Bedeutung ist im Hinblick auf den "fließenden Charakter" der arbeitsförderungsrechtlichen Anwartschaft (dazu nur [X.]-4300 § 132 [X.] 3 Rd[X.] 23 ff mwN) der Vortrag der Klägerin zur Rechtsänderung ab 1.1.2005 (vgl dazu nur [X.]E 113, 100 = [X.] 4-4300 § 132 [X.] 9, Rd[X.] 30 mwN).

Im Berufungsverfahren wird das [X.] nunmehr zu prüfen haben, für welche Zeiten innerhalb des streitgegenständlichen Zeitraums vom 1.4.2011 bis 30.3.2012 die Klägerin überhaupt Anspruch auf [X.] hatte; denn ein Anspruch auf höhere Leistungen scheitert, wenn die Anspruchsvoraussetzungen bereits dem Grunde nach nicht vorlagen. Falls die Voraussetzungen für den Bezug von [X.] bereits zum 16.10.2011 (Bezug eines Gründungszuschusses) nicht mehr vorgelegen haben sollten, käme die Verurteilung zur Zahlung von höherem [X.] wohl nicht mehr in Betracht. Das [X.] wird auch zu prüfen haben, ob die Klägerin für die ersten Tage des Leistungsbezugs einen Zahlungsanspruch auf [X.] hatte, oder ob dieser von Gesetzes wegen aufgrund verspäteter Arbeitsuchendmeldung für eine Woche ruhte (§ 144 [X.] 1 Satz 2 [X.] 7, [X.] 6, § 38 [X.] 1 [X.] aF).

Das [X.] wird schließlich zu prüfen haben, ob die Klägerin als Mutter zweier Kinder der [X.] für eine Vermittlung in eine Vollzeitbeschäftigung zur Verfügung stand (§ 119 [X.] 1 [X.] 3 und [X.] 5, § 121 [X.] aF). Feststellungen dazu fehlen jedenfalls. [X.] ist bei der Leistungshöhe § 131 [X.] 5 [X.] aF und im Hinblick auf den gegenwärtig noch bezifferten Leistungsantrag der Klägerin bei der Berechnung des Leistungsentgelts - hier gemäß § 133 [X.] in der ab 1.1.2011 geltenden Normfassung - bis 1.4.2012 - (pauschale Abzüge vom Bemessungsentgelt) zu beachten, dass die genaue Lohnsteuer ohne Sachverständigengutachten nicht zu ermitteln sein dürfte (s dazu [X.]-4300 § 132 [X.] 3 Rd[X.] 16); aus diesem Grund ist der Rechtsstreit gegenwärtig auch nicht teilweise entscheidungsreif.

Das [X.] wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.