Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 05.02.2024, Az. 2 BvR 2192/22

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Nichtzulassung der Revision in einem Schadensersatzprozess um ein vom sogenannten [X.] betroffenes Fahrzeug.

1. Der Beschwerdeführer ist Einzelunternehmer und vorsteuerabzugsberechtigt. Er erwarb im Januar 2018 von einem Dritten einen gebrauchten PKW [X.] A6 Avant 3.0 [X.] zu einem Preis von 45.361,34 Euro netto beziehungsweise 53.980,00 Euro brutto. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs V-[X.] Abgasnorm [X.] ([X.]) verbaut; es liegt ein verbindlich angeordneter Rückruf des [X.] wegen des von der im Ausgangsverfahren beklagten [X.] AG verwendeten [X.] vor, das als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der [X.] ([X.]) Nr. 715/2007 eingeordnet wird. Der Beschwerdeführer machte gegenüber der Beklagten wegen des vom [X.] beanstandeten [X.] klageweise Schadensersatz geltend.

2. Das [X.] wies die Klage mit Urteil vom 30. November 2021 ab, wogegen sich der Beschwerdeführer mit der Berufung wandte. Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht teilte der Beschwerdeführer mit, die Nutzungsentschädigung sei aus dem [X.] zu errechnen, wenn man vom [X.] als Schaden ausgehe. Wenn man hingegen den [X.] als ersatzfähig ansehe, dann stehe einer Berechnung der Nutzungsentschädigung aus dem [X.] nichts entgegen.

Lege man aber den [X.] als Ausgangspunkt des Schadens zugrunde und berechnete dann die Nutzungsentschädigung aus dem [X.], so würde die Beklagte einmal insoweit entlastet, als sie die vom Kläger über den [X.] verrechnete Umsatzsteuer aus dem Kauf nicht zu zahlen hätte. Durch die Berechnung der Nutzungsentschädigung aus dem [X.] würde die Beklagte erneut in dem Umfang entlastet, in dem Umsatzsteuer in der Nutzungsentschädigung enthalten sei. Denn in der [X.] wäre die Umsatzsteuer enthalten und würde somit erneut vom Schaden abgezogen werden. Der Beklagten käme die Umsatzsteuer also im Verhältnis der vom Kläger gefahrenen Kilometer zur geschätzten Restfahrleistung bei Kauf doppelt zugute, was dazu führte, dass der Schaden des [X.] vor dem Erreichen der geschätzten Restfahrleistung aufgezehrt wäre. Die Beklagte müsste also keinen Schadensersatz mehr leisten, obwohl ein Fahrzeug seine Gesamtfahrleistung noch nicht erreicht hätte, was offensichtlich unbillig sei und zu einer im Rahmen des [X.] zwingend zu vermeidenden Überkompensation des Schädigers führe. Vertrete man die Auffassung, dass deliktischer Schadensersatz nicht umsatzsteuerpflichtig sei und rechne man deshalb mit dem [X.], sei auch die Nutzungsentschädigung aus dem [X.] zu errechnen. Diese Auffassung vertrete auch das [X.] ([X.], Urteil vom 28. Oktober 2021 - [X.] -, juris, mit Verweis auf [X.], Urteil vom 8. Dezember 2021 - [X.] U 73/21 -, juris). Würde der Senat den Schaden aus dem [X.] berechnen, die Nutzungsentschädigung aber aus dem [X.], wiche er nicht nur von der Rechtsprechung anderer [X.]e, sondern auch von der Rechtsprechung des [X.] zur Vorteilsausgleichung ab. Damit sei zwingend die Revision zuzulassen.

3. Mit Urteil vom 11. Juli 2022 hob das [X.] das Urteil des [X.]s vom 30. November 2021 im Kostenpunkt auf, änderte es im Übrigen ab und verurteilte die Beklagte, an den Beschwerdeführer 36.657,54 Euro, Zug um Zug gegen Herausgabe des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs, zu zahlen. Die weitergehende Berufung wies es zurück. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO lägen nicht vor.

Dem Beschwerdeführer stehe gegenüber der Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB zu. Zu ersetzen sei gemäß §§ 826, 249 BGB der gezahlte Kaufpreis. Im Wege der Vorteilsanrechnung sei das streitgegenständliche Fahrzeug zurückzugeben und ein Ersatz der gezogenen Nutzungen vorzunehmen. Als Schaden anzusetzen sei zunächst der [X.], da der Beschwerdeführer vorsteuerabzugsberechtigt sei und das Fahrzeug im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit erworben habe. Wenn ein Käufer vorsteuerabzugsberechtigt sei, erleide er einen Schaden nur in Höhe des [X.], da ihm die gezahlte Umsatzsteuer vom Fiskus erstattet werde. Die Nutzungsentschädigung ergebe sich aus einer Multiplikation des Kaufpreises mit dem Quotienten aus gefahrenen Kilometern und Restlaufleistung des Kraftfahrzeugs beim Kauf. Ausgangspunkt für die Berechnung der Nutzungsentschädigung sei hier trotz der Vorsteuerabzugsberechtigung des Beschwerdeführers der Kaufpreis inklusive Mehrwertsteuer (unter Verweis auf [X.], Urteil vom 6. August 2019 - 16 O 183/19 -, juris, Rn. 46; für die Nutzungswertberechnung nach Rücktritt wurde verwiesen auf [X.], Urteile vom 26. Juni 1991 - [X.] -, juris, Rn. 11, und vom 9. April 2014 - [X.], juris, Rn. 11; für die gegenteilige Auffassung, nach der insoweit auf den [X.] abzustellen sei, wurde verwiesen auf [X.], Urteil vom 19. Februar 2020 - 4 U 149/19 -, juris, Rn. 43, 87). Die Vorsteuerabzugsberechtigung des Beschwerdeführers verringere zwar seine wirtschaftliche Belastung, sie habe aber keinen negativen Einfluss auf den Wert der gezogenen Nutzungen, da die steuerliche Bevorzugung des Beschwerdeführers auf seiner unternehmerischen Tätigkeit beruhe und weder den anfänglichen Substanzwert des Fahrzeugs mindere noch den Wertschwund, dessen Höhe dem gezogenen Gebrauchswert entspreche. Dass der Schaden des Beschwerdeführers bei dieser Berechnungsmethode vor Erreichen der Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs aufgezehrt sein würde, sei natürliche Folge des Umstands, dass er bei Kaufabschluss aufgrund der Vorsteuerabzugsberechtigung für die voraussichtliche Restfahrleistung eine geringere und damit auch früher "aufgezehrte" wirtschaftliche Belastung habe eingehen müssen (mit Verweis auf [X.], Urteil vom 4. März 2021 - 14 U 185/20 -, juris).

4. Am 27. Juli 2022 erhob der Beschwerdeführer Anhörungsrüge. Der Senat habe sich mit wesentlichem klägerischen Sach- und [X.] nicht befasst und gehörswidrig die Revision nicht zugelassen, obwohl [X.] vorgelegen hätten. Der Senat sei der Auffassung, die Nutzungsentschädigung sei aus dem [X.] zu berechnen, obwohl diese Rechtsauffassung von der Rechtsprechung mehrerer [X.]e und des [X.] zu den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung abweiche. Ob in Fällen wie dem vorliegenden der [X.] oder der [X.] anzusetzen sei, sei eine Rechtsfrage, die - soweit ersichtlich - vom [X.] noch nicht entschieden worden sei. Es handele sich um eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von weiteren Fällen stelle. Damit liege der [X.] des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vor. Weiterhin weiche der Senat von der Rechtsprechung anderer [X.]ssenate ab, indem er statt des [X.]es den [X.] zur Berechnung der Nutzungsentschädigung ansetze, sodass der [X.] des § 543 Abs. 2 Satz 1 [X.] Alt. 2 ZPO vorliege. Der Senat weiche auch von der Rechtsprechung des [X.] zu den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung ab. Er habe das Recht des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, da er sich mit seiner ausführlichen rechtlichen Argumentation nicht auseinandergesetzt habe; jedenfalls habe der Senat die Revision zulassen müssen.

5. Das [X.] wies die Anhörungsrüge mit Beschluss vom 7. November 2022 zurück. Die vom Beschwerdeführer gerügte vermeintliche Fehlerhaftigkeit des Urteils wegen der Berechnung der Nutzungsentschädigung anhand des [X.]es vermöge eine Gehörsverletzung nicht zu begründen. Dass der Senat sich mit der Frage, ob Ausgangspunkt für die Berechnung der Nutzungsentschädigung der Brutto- oder [X.] sei, auseinandergesetzt habe, zeigten die Ausführungen im Senatsurteil, in denen auch einzelne vom Beschwerdeführer in Bezug genommene Entscheidungen Erwähnung fänden. Dass nicht sämtliche seitens des Beschwerdeführers genannten Urteile ausdrücklich aufgegriffen worden seien, biete keinen Hinweis darauf, dass der Senat vor oder bei seiner Entscheidung dessen Vortrag versehentlich nicht zur Kenntnis genommen oder das Vorbringen einer [X.] nicht erfasst oder grob missverstanden habe. Da nach dem Vorstehenden ein verfahrensfehlerhaftes Übergehen von Vortrag des Beschwerdeführers nicht vorliege, könne der Senat die Revision nachträglich nicht zulassen.

1. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG und von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

Das [X.] habe gegen die Rechtsschutzgarantie aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verstoßen, indem es durch eine aus [X.] nicht zu rechtfertigende Handhabung von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und [X.] [X.]. 2 ZPO seinen Zugang zur nächsten Instanz unzumutbar eingeschränkt habe. Eine Berechnung des Schadens aus dem [X.], der Nutzungsentschädigung aber aus dem [X.] widerspreche der herrschenden [X.]srechtsprechung. Bei der Frage, ob bei einem vorsteuerabzugsberechtigten Käufer im Falle der Berechnung des deliktischen Schadensersatzanspruchs aus dem [X.] eine Nutzungsentschädigung aus dem Brutto- oder dem [X.] zu berechnen sei, handele es sich um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Angesichts des Umstands, dass diese Frage derzeit von [X.]en unterschiedlich beurteilt werde, sei eine Entscheidung des [X.] zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

2. Das [X.], [X.] und Gleichstellung, die Beklagte des Ausgangsverfahrens und der [X.] hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

a) Die Beklagte des Ausgangsverfahrens hat vorgetragen, die Nichtzulassung der Revision stelle sich gemessen an den verfassungsrechtlichen Maßstäben nicht als krass fehlerhaft oder gar als objektiv willkürlich dar. Der [X.] habe in den Grundsatzentscheidungen zur Diesel-Thematik wiederholt entschieden, dass die im Gewährleistungsrecht entwickelten Vorgaben zur Berechnung der (linearen) Nutzungsentschädigung auf die Konstellation einer auf § 826 BGB gestützten Rückabwicklung übertragbar seien. Im Lichte der Rechtsprechung des [X.] zur gewährleistungsrechtlich bedingten Vertragsrückabwicklung habe das [X.] auch für die Fallkonstellation einer deliktsrechtlichen "Rückabwicklung" von einer höchstrichterlich bereits geklärten beziehungsweise nicht mehr klärungsbedürftigen Rechtsfrage ausgehen und in verfassungsrechtlich vertretbarer Weise von einer Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO absehen dürfen. Mit Blick auf die Rechtsprechung des [X.] zur Anwendbarkeit der linearen Nutzungsersatzberechnung im Rahmen von § 826 BGB habe das [X.] zu Recht davon ausgehen können, dass nicht nur die kaufrechtliche Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats zur linearen Berechnungsmethode als solche, sondern auch dessen hieran anknüpfende Rechtsprechung zum Maßstab des für die Berechnung anzusetzenden Kaufpreises (Brutto- oder [X.]) auf die Konstellation der deliktischen "Rückabwicklung" uneingeschränkt Anwendung finde. Angesichts des insoweit höchstrichterlich bestätigten [X.] habe das [X.] den [X.] für maßgeblich halten dürfen, zumal die Instanzgerichte nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] bei der Ermittlung der [X.] nach § 287 ZPO ohnehin "besonders freigestellt" seien (mit Verweis auf [X.], Urteil vom 25. Mai 2020 - [X.] ZR 252/19 -, juris, Rn. 79). Das [X.] stelle zur Begründung der Heranziehung des [X.]es maßgeblich auf den Umstand ab, dass die [X.] keinen negativen Einfluss auf den Wert der gezogenen Nutzungen habe. Das Gericht begründe seine Rechtsansicht mithin tragend damit, dass die gezogenen Nutzungen objektiv anhand des [X.] des Fahrzeugs zu ermitteln seien, wofür die Vorsteuerabzugsberechtigung des [X.] ohne Bedeutung sei. Diese Argumentation zur Maßgeblichkeit des objektiven Substanzwertes führe auch der [X.] ins Feld, woraus sich schließen lasse, dass sich das [X.] augenscheinlich mit der Frage der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf die vorliegende Fallkonstellation auseinandergesetzt und im Lichte dieser Entscheidung offenbar keinen Anlass für eine weitere höchstrichterliche Befassung gesehen habe. Gegen eine willkürliche Entscheidung des [X.]s spreche im Übrigen, dass zahlreiche weitere [X.]e in Fällen eines vorsteuerabzugsberechtigten [X.] die Nutzungsentschädigung auf der Grundlage des [X.]es berechnet und mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO keinen Anlass für die Zulassung der Revision gesehen hätten.

b) Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat mitgeteilt, die in der Instanzrechtsprechung umstrittene Frage, ob in einem Fall, in dem der große Schadensersatz nach § 826 BGB wegen der gewerblichen Nutzung des Fahrzeugs beziehungsweise der [X.] im Ausgangspunkt auf der Grundlage des [X.]es berechnet werde, auch die Nutzungsentschädigung (Vorteilsausgleich für die gefahrenen Kilometer) auf der Grundlage des [X.]es zu berechnen ist, habe der Senat noch nicht entschieden. Ausgangspunkt für die Berechnung der Höhe des [X.] sei § 287 ZPO. Danach habe das Gericht, wenn unter den [X.]en die Schadenshöhe streitig sei, hierüber unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu befinden. Im Hinblick auf diese große Freiheit des Tatrichters werde in Kauf genommen, dass das Ergebnis der Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimme; dies nehme das Gesetz hin. Aus Sicht des Senats solle die [X.]e Ermessensentscheidung, soweit sie nicht die Grenze der Willkür überschreite, grundsätzlich akzeptiert und keine Vorgabe der Einholung von Sachverständigengutachten bei streitigem [X.]vortrag aufgestellt werden. Auch der [X.]. Zivilsenat hat keine Entscheidungen angegeben. Es spreche in der Sache aber Vieles dafür, die Beantwortung der Frage der Maßgeblichkeit des Netto- oder [X.]es dem [X.]en [X.] gemäß § 287 ZPO zuzuweisen. Der [X.]. Zivilsenat hat auf sein Urteil vom 24. Juli 2023 ([X.], Urteil vom 24. Juli 2023 - [X.] ZR 752/22 -, juris) verwiesen.

c) Die Beklagte des Ausgangsverfahrens hat mit Schriftsatz vom 18. September 2023 ebenfalls auf das Urteil des [X.] vom 24. Juli 2023 - [X.] ZR 752/22 -, juris, hingewiesen. Dieser habe nicht nur ausdrücklich die vom [X.] in der beschwerdegegenständlichen Entscheidung vertretene Rechtsauffassung zur Maßgeblichkeit des [X.]es bei der Bestimmung des [X.] gebilligt, sondern auch klargestellt, dass die Bildung des Maßstabs für die Berechnung der [X.] Sache des besonders freigestellten Tatrichters und revisionsrechtlich daher nicht überprüfbar sei. Mit der jedenfalls indirekten Billigung der vom [X.] im hiesigen Verfahren getroffenen Entscheidung und der Betonung der [X.]en Autonomie durch den [X.] stehe zugleich fest, dass das [X.] bei der Entscheidung, die Revision nicht zuzulassen, jedenfalls nicht willkürlich gehandelt habe. Im Übrigen müsse der Beschwerdeführer angesichts der aus § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 [X.] folgenden [X.] aufzeigen, warum die Verfassungsbeschwerde trotz der genannten Entscheidung des [X.] noch immer zur Entscheidung anzunehmen sei. Insbesondere sei das noch im Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] notwendige Rechtsschutzbedürfnis mittlerweile entfallen. Der Beschwerdeführer hat erwidert, der [X.]. Zivilsenat des [X.] habe nach seinem Verständnis entsprechend seiner Rechtsauffassung die Frage, ob bei einem vorsteuerabzugsberechtigten Käufer die Nutzungsentschädigung aus dem Brutto- oder [X.] zu errechnen sei, wenn der Schaden aus dem [X.] berechnet werde, als in der Instanzrechtsprechung umstrittene und vom [X.]. Zivilsenat noch nicht geklärte, aber zu klärende Rechtsfrage betrachtet. Soweit der [X.]. Zivilsenat der Auffassung sei, dies sei Gegenstand des [X.]en Ermessens, halte er dies für "rechtsirrig". Das Urteil des [X.] vom 24. Juli 2023 - [X.] ZR 752/22 -, juris, gebe keine Begründung, warum diese Frage vom Tatgericht gemäß dem ihm [X.] eingeräumten Ermessen selbst zu entscheiden sei.

3. Die Akten des Ausgangsverfahrens haben dem [X.] vorgelegen.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Der Beschwerdeführer hat nicht dargelegt und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen zur Annahme der Verfassungsbeschwerde gemäß § 93a Abs. 2 [X.] vorliegen.

1. Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a [X.]). Das [X.] hat die für den vorliegenden Fall entscheidungserheblichen Fragen bereits entschieden.

2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 [X.] genannten Rechte des Beschwerdeführers angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b [X.]). Im Lichte der Entscheidung des [X.] vom 24. Juli 2023 ([X.], Urteil vom 24. Juli 2023 - [X.] ZR 752/22 -, juris) ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer im Falle der Aufhebung der angegriffenen Entscheidungen im Ergebnis eine ihm günstigere Entscheidung erreichen könnte (vgl. hierzu [X.] 90, 22 <25 f.>; 119, 292 <301 f.>; [X.]K 18, 360 <364>; [X.], Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 1. Februar 2017 - 2 BvR 2438/15 -, Rn. 7; Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 2. Juni 2021 - 2 BvR 899/20 -, Rn. 26; Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 3. August 2023 - 2 BvR 49/23 -, Rn. 25). Etwas Anderes hat der Beschwerdeführer trotz der ihn treffenden, aus § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 [X.] fließenden [X.] für das (Fort-)Bestehen der Annahme- und Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde im Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 22. Oktober 2021 - 1 BvR 1416/17 -, Rn. 7; Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 24. November 2022 - 2 BvR 2316/21 -, Rn. 11; Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 17. Februar 2023 - 2 BvR 39/22 -, Rn. 10) auch nicht vorgetragen.

Im Falle der (teilweisen) Aufhebung der angegriffenen Beschlüsse hätte das [X.] über die Zulassung der Revision hinsichtlich der Frage, ob die vom vorsteuerabzugsberechtigten Beschwerdeführer zu leistende Nutzungsentschädigung auf der Basis des Brutto- oder des [X.]es zu berechnen ist, erneut zu entscheiden. Gesetzt den Fall, das [X.] ließe daraufhin die Revision zu, hätte über diese gemäß dem Geschäftsverteilungsplan des [X.] für das Geschäftsjahr 2024 der [X.]. Zivilsenat als der für Rechtsstreitigkeiten über Schadensersatzansprüche aus unerlaubten Handlungen, die den Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei einem Kraftfahrzeug mit Dieselmotor zum Gegenstand haben, zuständige Senat zu entscheiden. Dieser hat mit Urteil vom 24. Juli 2023 - [X.] ZR 752/22 -, juris, deutlich gemacht, die Bemessung der [X.] anhand des [X.]es im Falle der [X.] revisionsrichterlich nicht beanstanden zu wollen. In Anbetracht dieser ihm jedenfalls im Wege des Vortrags der Beklagten des Ausgangsverfahrens (siehe oben Rn. 14) bekannt gewordenen Entscheidung hätte es dem Beschwerdeführer als Ausfluss der ihn nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 [X.] treffenden [X.] oblegen, darzustellen, inwiefern er im Falle der Zulassung der Revision dennoch einen ihm günstigeren Verfahrensausgang zu erwarten habe. Das ist nicht erfolgt. Der pauschale Vortrag des Beschwerdeführers, die Entscheidung des [X.]. Zivilsenats sei "rechtsirrig", soweit sie die hier verfahrensgegenständliche Frage dem Bereich [X.]en Ermessens nach § 287 ZPO zuordne, genügt insoweit nicht.

3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 [X.] abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.