Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 01.08.2013, Az. VII ZR 75/11

Der Kläger verlangt als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des [X.] (im Folgenden: Nachunternehmer) restlichen Werklohn in Höhe von zuletzt noch 239.730,33 € aus Verträgen über die Errichtung von sechs Doppelhaushälften und fünf Einfamilienhäusern im [X.] in [X.] Die Bauverträge mit der Beklagten, einer Generalbau-unternehmerin (im folgenden: Hauptunternehmer), datieren aus den Jahren 1998 und 1999. Die Häuser sind im Jahr 2000 von den Erwerbern übernommen und bezogen worden.

Die Beklagte macht - soweit für die Revision noch von Interesse - wegen Mängeln an den Häusern [X.] 2 und 21 und wegen einer nicht errichteten Pergola ([X.]) ein Leistungsverweigerungsrecht wegen verschiedener Mängel und wegen einer fehlenden Bankbürgschaft geltend und beruft sich hinsichtlich der übrigen Häuser auf die fehlende Abnahme der Werkleistungen wegen Mängeln an der Außenbeschichtung der Kellerwände.

Der Kläger hat dagegen eingewendet, die Außenbeschichtung sei nicht mangelhaft, auch soweit sie abweichend von den Baubeschreibungen hergestellt worden sei. Außerdem hat er geltend gemacht, dass die Erwerber gegen die Beklagte wegen eingetretener Verjährung keine Mängel-beseitigungsansprüche mehr geltend machen könnten. Auch habe die Beklagte ihre Ansprüche auf von den Erwerbern zurückbehaltenen Restwerklohn teilweise verjähren lassen.

Das [X.] hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte - nach Abzug einer verwirkten [X.] - zur Zahlung von 50.557,63 € verurteilt, teilweise unter dem Vorbehalt einer Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft, teilweise [X.] gegen Errichtung einer Pergola. In Höhe von 181.065,21 € hat es die Klage mangels Abnahme als derzeit unbegründet abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur (unbedingten) Zahlung in Höhe von jetzt noch 213.714,83 € weiter.

Die Revision ist nicht begründet.

Das Berufungsgericht ist - sachverständig beraten - der Ansicht, dass mit Ausnahme der Häuser mit den Nummern 2 (ohne [X.] errichtet) und 21 die Beschichtung der [X.]wände mit Zementschlämme und [X.] durch den Nachunternehmer einen Mangel seines Werkes darstelle, weil dies nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entspreche. Es sei eine Bitumendickbeschichtung und die Anbringung von [X.] vereinbart worden. Beim [X.] sei dies hingegen nicht vereinbart worden. Die Beschichtung mit Zementschlämme und [X.] dort stelle keinen Fehler dar.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Einwand des [X.], die Beklagte könne sich wegen Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Erwerber nicht mehr auf Mängelbeseitigungsansprüche berufen, schließe ein Zurückbehaltungsrecht der [X.] nach § 641 Abs. 3 BGB ebenso wenig aus wie die Berechtigung der [X.] zur Verweigerung der Abnahme. Die Durchsetzbarkeit des Mängelbeseitigungsanspruchs durch den [X.] gegen den Nachunternehmer setze nicht voraus, dass der [X.] gegenüber seinem Besteller seinerseits zur Mängelbeseitigung verpflichtet sei oder dass ihm aus der Mangelhaftigkeit des Werkes finanzielle Nachteile entstünden.

Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). § 641 BGB ist in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 30. April 2000 geschlossene Verträge gilt mit Ausnahme des § 641 Abs. 3 BGB in der Fassung des [X.] fälliger Zahlungen, der auch für vorher geschlossene Verträge anwendbar ist (Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB).

Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass die Abdichtung derjenigen Häuser, die entgegen der Baubeschreibung mit Zementschlämme und [X.] ausgeführt worden ist, mangelhaft ist. Im Ergebnis richtig hat es der [X.] wegen dieser und anderer Mängel auch ein Leistungsverweigerungsrecht zuerkannt, obwohl - wovon in der Revision auszugehen ist - die Beklagte von ihren Bestellern nicht mehr wegen der Mängel in Anspruch genommen werden kann.

1. [X.], das Berufungsgericht gehe von verschiedenen Mangelbegriffen aus, weil es die [X.]abdichtung bei [X.] 21 anders beurteile als bei den übrigen Häusern, geht fehl.

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt dem mündlich geschlossenen Werkvertrag zwischen den Parteien für das [X.] 21 eine Baubeschreibung zugrunde, die keine Vorgaben zur Abdichtung enthält, insbesondere eine Abdichtung mit Bitumendickbeschichtung und [X.], wie sie die Beklagte wünscht, nicht ausweist. Das Berufungsgericht hat weiter - sachverständig beraten - festgestellt, dass die vorgenommene Abdichtung mit Zementschlämme und [X.] keinen den Wert oder die Tauglichkeit des Bauwerks beeinträchtigenden Fehler aufweist (§ 633 Abs. 1 BGB). Sie erfüllt ausweislich der Feststellungen des landgerichtlichen Urteils bei den anliegenden Bodenverhältnissen ihren Zweck und ist im Übrigen einer Abdichtung mit Bitumendickbeschichtung und [X.] gleichwertig. Sie entspricht den seinerzeit geltenden anerkannten Regeln der Technik.

b) Die Baubeschreibungen der übrigen Häuser enthalten dagegen eine vertraglich bindende Vorgabe hinsichtlich der Abdichtung mit Bitumen und [X.]. Die davon abweichende Ausführung mit Zementschlämme und [X.] entspricht nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit und stellt daher einen Fehler dar (§ 633 Abs. 1 BGB). Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, dass es auch eine Beeinträchtigung des Werts und der Gebrauchstauglichkeit annimmt, weil die vorgenommene Abdichtung nicht die von der [X.] und ihrem Besteller gewünschte, vertraglich vereinbarte Drainagewirkung gegen drückendes Wasser ohne Rücksicht auf die konkreten Bodenverhältnisse besitzt.

c) Das lässt revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen.

Legt der Besteller Wert auf eine bestimmte Abdichtung, um sich aus unbekannten Bodenverhältnissen ergebenden Risiken zu entgehen, so liegt eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Abdichtung vor, wenn die vorgenommene Abdichtung dem nicht entspricht. Unerheblich ist, ob die vorgenommene Abdichtung gleichsam zufällig ausreichend und bei den anliegenden Bodenverhältnissen gleichwertig ist. Allerdings kann das die Prüfung veranlassen, ob dem Verlangen nach Mängelbeseitigung der Einwand des Unternehmers entgegensteht, die Mängelbeseitigung erfordere einen unverhältnismäßigen Aufwand, § 633 Abs. 2 BGB. Das Berufungsgericht hat diese Prüfung nicht vorgenommen und hat insbesondere nicht den streitigen Sachverhalt aufgeklärt, ob die Bauwerke tatsächlich in sandigem Erdreich gegründet sind. Eine Aufhebung des Berufungsurteils ist aber nicht veranlasst, weil die Revision keine dahingehende Rüge erhoben hat.

2. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, dass der Kläger die Mängelbeseitigung nicht wegen eines unverhältnismäßigen Aufwands verweigern darf. Weiter ist davon auszugehen, dass die Mängelbeseitigung noch möglich ist. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die derzeitigen Eigentümer der betroffenen Grundstücke diese verweigern würden. Das wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.

3. Auf dieser Grundlage ist die Beklagte nicht gehindert, dem Verlangen des [X.] auf Zahlung der Vergütung wegen der Mängel das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht entgegen zu halten. Soweit die Leistung der Schuldnerin abgenommen worden ist (Häuser 2 und 21), führt das dazu, dass die Beklagte uneingeschränkt zur Zahlung des Betrags verurteilt wird, der nach dem anwendbaren § 641 Abs. 3 BGB in der Fassung des [X.] fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 ([X.], 330) das mindestens Dreifache der Mängelbeseitigungskosten überschreitet, und im Übrigen zu einer Verurteilung [X.] gegen Beseitigung der anderen festgestellten, in der Revision nicht mehr streitigen Mängel (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 1981 - [X.], [X.] 1981, 577, 581). Soweit die Beklagte die Abnahme verweigert hat (übrige Häuser) führt das dazu, dass die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen ist, § 641 Abs. 1 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 4. Juni 1973 - [X.], [X.]Z 61, 42, 44).

Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte ihrerseits nicht mehr von ihren Bestellern in Anspruch genommen wird oder werden könnte, wenn sie sich auf die Verjährung der Ansprüche beriefe.

a) Das Gesetz gewährt dem Besteller das Leistungsverweigerungsrecht grundsätzlich unabhängig davon, ob er die gleiche Leistung einem Dritten versprochen und geleistet hat und auch unabhängig davon, ob der Dritte ihm zustehende Ansprüche seinerseits geltend macht. Einer Inanspruchnahme dieses Rechts kann nicht entgegengehalten werden, der [X.] verhielte sich treuwidrig, wenn er die Mängel geltend mache, obwohl er von seinem Besteller trotz dieser Mängel bezahlt worden sei und dieser auch keine Mängelrechte geltend mache oder diese nicht mehr erfolgreich durchsetzen könne. Ähnliche Erwägungen haben allerdings dazu geführt, dass mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen die Vergütung des [X.]s fällig gestellt wird, wenn der [X.] von seinem Besteller die Vergütung oder Teile davon erhalten hat, § 641 Abs. 2 Satz 1 BGB (in der Fassung des [X.] fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 ([X.], 330). Es sei widersprüchlich, wenn der [X.] von seinem Besteller trotz vorhandener Mängel Bezahlung fordere, diese aber dem Nachunternehmer wegen der Mängel verweigere (BT-Drucks. 14/1246 [X.]). Im Gesetzgebungsverfahren zum Forderungssicherungsgesetz ist jedoch klar gestellt worden, dass dem [X.] das [X.] und auch das sich daraus ergebende Leistungsverweigerungsrecht nicht genommen werden kann, obwohl er von seinem Besteller bezahlt worden ist (BT-Drucks. 16/511, S. 16; vgl. auch [X.]. 458/04, S. 11; [X.], [X.], 516, 517; [X.], [X.], 113, 115; Halfmeier/[X.], [X.], 8. Aufl., § 641 Rn. 14 jeweils m.w.[X.]; [X.] in [X.]/[X.], Privates Baurecht, 2. Aufl., § 641 BGB Rn. 269; [X.], NJW 2008, 3745, 3748; a.A. Pause/[X.] in [X.], Bauvertragsrecht, § 641 Rn. 23; [X.]/[X.], 6. Aufl., § 641 Rn. 27). Nach der Systematik des [X.] kann sich der [X.] zwar nicht mehr auf die fehlende Abnahme berufen. Ihm steht aber das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 2 BGB n.F. in Höhe des nunmehr in der Regel Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten zu. Diese Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechts kommt der Klägerin nicht zugute. Anwendbar sind die Gesetze in der Fassung vor dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen. Die Beklagte kann danach das Leistungsverweigerungsrecht durch Verweigerung der Abnahme mit der Folge geltend machen, dass sie die Vergütung bis zur vollständigen Erfüllung des Vertrages nicht entrichten muss.

Diese uneingeschränkte Zuerkennung des gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts auf der Grundlage der damaligen Gesetzeslage ist auch sachlich gerechtfertigt. Das Leistungsverweigerungsrecht ist Ausdruck des funktionalen [X.] von Werkleistung und Vergütung, § 320 Abs. 1 BGB. Selbst wenn der [X.] von seinem Besteller trotz der Mängel bezahlt worden ist und er deshalb wegen der Mängel zunächst keinen wirtschaftlichen Nachteil hat, ist es grundsätzlich nicht gerechtfertigt, die synallagmatische Verbundenheit von Werkleistung des [X.] und Vergütung des [X.]s aufzulösen. Dabei muss zunächst bedacht werden, dass dem Besteller durch die Bezahlung des [X.]s nicht die Mängelansprüche verloren gehen und der [X.] von ihm noch in Anspruch genommen werden kann. Doch selbst wenn die Mängelansprüche des Bestellers nicht mehr durchsetzbar sind, ist keine andere Beurteilung geboten. Müsste der [X.] den Nachunternehmer bezahlen, obwohl dessen Leistung mangelhaft und die Erfüllung oder Mängelbeseitigung noch möglich ist, so würde damit der legitime Druck (§ 320 Abs. 1, § 641 Abs. 2 BGB) entfallen, den der [X.] durch Zurückhaltung der Vergütung auf den Nachunternehmer ausüben kann. Es besteht kein Grund, auch in den Fällen, in denen der Besteller den [X.] bezahlt hat und er Mängelrechte nicht mehr geltend machen kann, dem [X.] dieses Druckmittel zu nehmen. Denn die Mängelbeseitigung kommt dem Besteller zugute, der letztlich die wirtschaftlichen Auswirkungen des Mangels trägt. Dem [X.] kann es grundsätzlich nicht versagt werden, sein Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung durch die Leistungsverweigerung durchzusetzen. Dass der Besteller seine Mängelrechte nicht mehr durchsetzen kann, bedeutet nicht, dass das Interesse des [X.]s an der Vertragserfüllung nicht mehr schützenswert ist.

b) Dem stehen nicht die Entscheidungen des [X.]s zum Ausgleich des Schadens bei Mängeln in der werkvertraglichen Leistungskette entgegen ([X.], Urteile vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.]Z 173, 83 und [X.], [X.], 1567 = NZBau 2007, 580). Der [X.] hat entschieden, dass dem [X.] nicht der auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichtete Schadensersatzanspruch wegen Mängeln der Nachunternehmerleistung zusteht, wenn feststeht, dass er seinerseits von seinem Besteller wegen des Mangels nicht in Anspruch genommen wird oder werden kann.

aa) Diese Rechtsprechung beruht auf der normativen von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertung, dass dem [X.], jedenfalls dann, wenn er wegen des Mangels nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, ungerechtfertigte, ihn bereichernde Vorteile zufließen, wenn er gleichwohl als Schadensersatz die Mängelbeseitigungskosten vom Nachunternehmer fordern kann (vgl. [X.], Urteil vom 24. März 1959 - [X.], [X.]Z 30, 29; Urteil vom 4. Juni 1992 - [X.], [X.]Z 118, 312; Urteil vom 6. Juli 2000 - [X.], NJW 2001, 673; [X.]/[X.], aaO, § 249 Rn. 20; [X.]/[X.] (2005), § 249 Rn. 2).

Wirtschaftlich betrachtet ist der [X.] lediglich Zwischenstation innerhalb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette von dem Nachunternehmer über den [X.] bis zum Bauherrn/Besteller/[X.]. Ein Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des [X.] betroffen. Ein zwischengeschalteter [X.] dagegen wird mit der [X.] nur wegen der besonderen durch die Leistungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Nachunternehmer und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist er nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Nachunternehmer verursachten Mangel erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird ([X.], Urteile vom 28. Juni 2007 - [X.] und [X.], aaO). Jedenfalls dann, wenn feststeht, dass der [X.] keine wirtschaftlichen Nachteile durch den Mangel erleidet, ist es mit § 249 Abs. 1 BGB nicht vereinbar, dem [X.] zu seiner beliebigen Verfügung den Betrag zur Verfügung zu stellen, der für die Mängelbeseitigung notwendig ist. Anders als bei der Zuerkennung dieses Betrages als Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten (vgl. § 637 Abs. 3 BGB n.F.) wäre nicht sichergestellt, dass der zuerkannte Betrag in Höhe der Mängelbeseitigungskosten tatsächlich zur Mängelbeseitigung verwendet würde.

Aus vergleichbaren Erwägungen darf der [X.] in einem solchen Fall auch die Minderung nicht nach den Mängelbeseitigungskosten berechnen, § 242 BGB ([X.], Beschluss vom 20. Dezember 2010 - [X.], [X.], 232).

bb) Diese Erwägungen rechtfertigen es nicht, dem [X.] das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu versagen. Dem [X.] fließen keine ungerechtfertigten Vorteile zu, wenn er die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhebt. Diese hat primär das Ziel, die Mängelbeseitigung zu bewirken. Wenn der Nachunternehmer die begehrte Mängelbeseitigung, die mit dem Leistungsverweigerungsrecht durchgesetzt werden soll, vornimmt, wird dadurch nicht der [X.], sondern dessen Besteller begünstigt.

Allerdings verbleibt dem [X.] ein Vorteil, wenn der Nachunternehmer die Mängelbeseitigung letztlich nicht vornimmt. Dieser Vorteil ist nicht in gleicher Weise zu bewerten wie der Vorteil, dass der [X.] die Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz zur freien Verfügung erhält, obwohl er von dem Besteller nicht in Anspruch genommen wird und auch nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Denn es ist ein relevanter Unterschied, ob dem [X.] eine Kompensation für wirtschaftlich für ihn nicht relevante Mängel gewährt wird oder ihm die Vergütung verbleibt, weil er diese zurückhält. Dieser Fall ist nicht anders zu beurteilen als der Fall, dass der Nachunternehmer den Vergütungsanspruch verjähren lässt. In einem solchen Fall ist der [X.] nicht gehindert, die Einrede der Verjährung zu erheben, auch wenn er von seinem Besteller bezahlt worden ist. Das Leistungsverweigerungsrecht des [X.]s hängt nicht davon ab, ob sein Besteller (Bauherr, Endabnehmer) die Mängelbeseitigung noch von ihm fordern kann. Er muss sie nur zulassen. Lässt er sie nicht zu, ist sie dem Nachunternehmer unmöglich, so dass der [X.] keine Mängelbeseitigung mehr fordern kann und ihm ein Leistungsverweigerungsrecht auch nicht mehr zusteht (vgl. [X.], Urteil vom 22. September 1983 - [X.], [X.]Z 88, 240, 248 und Urteil vom 16. Mai 1968 - [X.], [X.]Z 50, 175, 177).

Die Revision des [X.] ist daher als unbegründet zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.