Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.08.2013, Az. VII ZR 75/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 75/11
Verkündet am:

1. August 2013

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB §§ 242 Ba, 633 a.F., 641
Dem [X.] steht das Leistungsverweigerungsrecht wegen [X.] der Werkleistung des [X.] grundsätzlich unabhängig davon zu, ob er die gleiche Leistung seinem Besteller versprochen und geleistet hat, und auch unabhängig davon, ob der Besteller ihm zustehende Ansprüche sei-nerseits geltend macht.
[X.], Versäumnisurteil vom 1. August 2013 -
VII ZR 75/11 -
OLG Naumburg

[X.]

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4.
Juli
2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.] und die
Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit
für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 9. März 2011
wird
zurückge-wiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger verlangt als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des [X.] (im Folgenden: Nachunternehmer) restlichen Werklohn
in Höhe von zuletzt noch 239.730,33

aus
Verträgen über die
Errichtung von sechs Doppelhaushälften und fünf Einfamilienhäusern im
[X.] in [X.] Die Bauverträge
mit der [X.], einer Generalbau-unternehmerin
(im folgenden: [X.]),
datieren aus den Jahren 1998 und 1999. Die Häuser sind im Jahr 2000 von den
Erwerbern
übernommen und bezogen worden.
Die Beklagte macht -
soweit für die Revision noch von Interesse
-
wegen Mängeln an den Häusern [X.] 2 und 21 und wegen einer nicht errichteten 1
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Pergola (Haus Nr.
2) ein Leistungsverweigerungsrecht
wegen verschiedener Mängel und wegen einer fehlenden
Bankbürgschaft
geltend und beruft sich hinsichtlich der übrigen Häuser auf die fehlende Abnahme der Werkleistungen
wegen Mängeln an der Außenbeschichtung der Kellerwände.
Der Kläger hat
dagegen eingewendet, die Außenbeschichtung sei nicht mangelhaft, auch soweit sie abweichend von den Baubeschreibungen hergestellt worden sei. Außerdem hat er geltend gemacht, dass die Erwerber gegen die Beklagte wegen eingetretener Verjährung keine Mängel-beseitigungsansprüche mehr geltend machen könnten.
Auch habe die Beklagte ihre Ansprüche auf von den Erwerbern zurückbehaltenen Restwerklohn teilweise verjähren lassen.
Das [X.] hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die
Beklagte -
nach Abzug einer verwirkten Vertrags-strafe
-

einer Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft, teilweise [X.] gegen Errichtung einer Pergola. In Höhe von t es die Klage mangels Abnahme als derzeit unbegründet abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Verurteilung der [X.] zur (unbedingten) Zahlung in Höhe von jetzt noch weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
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I.
Das Berufungsgericht ist -
sachverständig beraten -
der Ansicht, dass
mit Ausnahme der Häuser mit den
Nummern
2 (ohne Keller errichtet) und 21
die Beschichtung der Kellerwände mit Zementschlämme und [X.] durch
den Nachunternehmer einen Mangel seines Werkes darstelle, weil dies nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entspreche.
Es sei eine Bitumen-dickbeschichtung und die Anbringung von [X.] vereinbart worden. Beim [X.] sei dies hingegen nicht vereinbart worden. Die Beschichtung mit Zementschlämme und [X.] dort stelle keinen Fehler dar.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Einwand des [X.], die Beklagte könne sich wegen Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Er-werber nicht mehr auf Mängelbeseitigungsansprüche berufen, schließe ein Zurückbehaltungsrecht
der [X.] nach § 641 Abs. 3 BGB ebenso
wenig aus
wie die Berechtigung der [X.] zur Verweigerung der Abnahme. Die Durchsetzbarkeit des Mängelbeseitigungsanspruchs durch den [X.] gegen den Nachunternehmer setze nicht voraus, dass der
[X.]
gegenüber seinem Besteller seinerseits zur Mängelbeseitigung ver-pflichtet sei oder dass ihm aus der Mangelhaftigkeit des Werkes finanzielle Nachteile entstünden.

II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
§
641 BGB ist in der Fassung anzuwenden, die 6
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für bis zum 30. April 2000 geschlossene Verträge gilt mit Ausnahme des § 641 Abs. 3 BGB in der Fassung des [X.] fälliger Zahlun-gen, der auch für vorher geschlossene Verträge anwendbar ist
(Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB).
Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass die Abdichtung derjenigen Häuser, die entgegen der Baubeschreibung mit Zementschlämme und [X.] ausgeführt worden ist, mangelhaft ist. Im Ergebnis richtig hat es der [X.] wegen dieser und anderer Mängel auch ein Leistungsver-weigerungsrecht zuerkannt, obwohl -
wovon in der Revision auszugehen ist -
die Beklagte von ihren Bestellern nicht mehr wegen der Mängel in Anspruch genommen werden kann.

1. Die
Rüge der Revision, das Berufungsgericht gehe von verschiedenen Mangelbegriffen aus, weil es die Kellerabdichtung bei [X.] 21 anders beurteile als bei den übrigen Häusern, geht fehl.
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt dem mündlich geschlossenen Werkvertrag zwischen den Parteien für das [X.] 21 eine Baubeschreibung zugrunde, die keine Vorgaben zur Abdichtung enthält, insbesondere eine Abdichtung mit Bitumendickbeschichtung und Pordrainplat-ten, wie sie die Beklagte wünscht, nicht ausweist. Das Berufungsgericht hat weiter -
sachverständig beraten -
festgestellt, dass die
vorgenommene Abdich-tung mit Zementschlämme und [X.]
keinen den Wert oder die Taug-lichkeit des Bauwerks beeinträchtigenden Fehler aufweist (§ 633 Abs. 1 BGB). Sie erfüllt ausweislich der Feststellungen des landgerichtlichen Urteils bei
den anliegenden
Bodenverhältnissen ihren Zweck
und ist im Übrigen einer Abdich-tung mit Bitumendickbeschichtung und [X.] gleichwertig. Sie ent-spricht den seinerzeit geltenden anerkannten Regeln der Technik.
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b) Die Baubeschreibungen der übrigen Häuser enthalten dagegen eine vertraglich bindende Vorgabe hinsichtlich der Abdichtung mit Bitumen und Por-drainplatten. Die davon abweichende Ausführung mit Zementschlämme und [X.] entspricht nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit und stellt daher einen Fehler dar
(§ 633 Abs. 1 BGB). Den Ausführungen des [X.] ist zu entnehmen, dass es auch eine Beeinträchtigung des Werts und der Gebrauchstauglichkeit annimmt,
weil die vorgenommene Abdichtung nicht die von der [X.] und ihrem Besteller gewünschte,
vertraglich verein-barte Drainagewirkung gegen drückendes Wasser ohne Rücksicht auf die kon-kreten Bodenverhältnisse
besitzt.

c) Das lässt revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen.
Legt der Besteller Wert auf eine bestimmte Abdichtung, um sich aus un-bekannten Bodenverhältnissen ergebenden Risiken zu entgehen, so liegt eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Abdichtung vor, wenn die [X.] Abdichtung dem nicht entspricht. Unerheblich ist, ob die vorge-nommene Abdichtung gleichsam zufällig ausreichend und bei den anliegenden Bodenverhältnissen gleichwertig ist. Allerdings kann
das die [X.], ob dem Verlangen nach Mängelbeseitigung der Einwand des [X.] entgegensteht, die Mängelbeseitigung erfordere einen unverhältnismäßi-gen Aufwand, § 633 Abs. 2 BGB. Das Berufungsgericht hat diese Prüfung nicht vorgenommen
und
hat insbesondere nicht
den streitigen Sachverhalt [X.], ob die Bauwerke tatsächlich in sandigem Erdreich gegründet sind. Eine Aufhebung des Berufungsurteils ist aber nicht veranlasst, weil die Revision [X.] dahingehende Rüge erhoben hat.

2. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, dass der Kläger die Mängelbeseitigung nicht wegen eines unverhältnismäßigen Aufwands [X.] darf. Weiter ist davon auszugehen, dass die Mängelbeseitigung noch mög-13
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lich ist. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die derzeitigen Eigentümer der betroffenen Grundstücke diese verweigern würden. Das wird vom Kläger
auch nicht geltend gemacht.
3. Auf dieser Grundlage ist die Beklagte
nicht gehindert, dem Verlangen des [X.] auf Zahlung der Vergütung wegen der Mängel das gesetzliche
Leistungsverweigerungsrecht
entgegen zu halten. Soweit die Leistung der Schuldnerin abgenommen worden ist (Häuser 2 und 21), führt das dazu, dass die Beklagte uneingeschränkt zur Zahlung des Betrags verurteilt wird,
der
nach dem anwendbaren § 641 Abs. 3 BGB in der Fassung
des Gesetzes zur Be-schleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 ([X.] [X.], 330)
das mindestens
Dreifache der Mängelbeseitigungskosten überschreitet,
und im Üb-rigen zu einer Verurteilung [X.] gegen Beseitigung der anderen fest-gestellten, in der Revision nicht mehr streitigen
Mängel
(vgl. [X.], Urteil vom
9.
Juli 1981 -
VII ZR 40/80, [X.] 1981, 577, 581). Soweit die Beklagte die [X.] verweigert hat (übrige Häuser) führt das dazu, dass die Klage als derzeit unbegründet
abzuweisen ist, §
641 Abs.
1 BGB
(vgl. [X.], Urteil vom 4.
Juni
1973 -
VII ZR 112/71, [X.]Z 61, 42, 44).
Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte ihrerseits nicht mehr von ih-ren Bestellern in Anspruch genommen wird oder werden könnte,
wenn sie sich auf die Verjährung der Ansprüche beriefe.

a) Das Gesetz gewährt dem Besteller das Leistungsverweigerungsrecht grundsätzlich unabhängig davon, ob er die gleiche Leistung einem Dritten ver-sprochen und geleistet hat und auch unabhängig davon, ob der Dritte ihm zu-stehende Ansprüche seinerseits geltend macht. Einer Inanspruchnahme dieses Rechts kann nicht entgegengehalten werden, der [X.] verhielte sich treuwidrig, wenn er die Mängel geltend mache, obwohl er von seinem Be-steller trotz dieser Mängel bezahlt
worden sei
und dieser auch keine Mängel-17
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rechte geltend mache oder diese nicht mehr erfolgreich durchsetzen könne. Ähnliche Erwägungen haben allerdings dazu geführt, dass mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen die Vergütung des [X.]s fällig gestellt wird, wenn der [X.] von seinem Besteller die Vergütung oder Teile davon erhalten hat, § 641 Abs. 2 Satz
1 BGB (in der Fassung
des [X.] fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 ([X.] [X.], 330). Es sei widersprüchlich, wenn der [X.] von seinem Besteller trotz vorhandener Mängel Bezahlung fordere, diese aber dem Nach-unternehmer wegen der Mängel verweigere (BT-Drucks. 14/1246 S. 7).
Im Ge-setzgebungsverfahren zum Forderungssicherungsgesetz ist jedoch klar gestellt worden, dass dem [X.] das [X.] und auch das sich daraus ergebende Leistungsverweigerungsrecht nicht genommen werden kann, obwohl er von seinem Besteller bezahlt worden ist
(BT-Drucks.
16/511, S. 16; vgl. auch [X.]. 458/04, S. 11; [X.], [X.], 516, 517; [X.], [X.], 113, 115; Halfmeier/
[X.], [X.], 8.
Aufl., §
641 Rn.
14 jeweils m.w.[X.]; [X.] in [X.]/[X.],
Privates Baurecht, 2.
Aufl., §
641 BGB Rn.
269; [X.],
NJW 2008, 3745, 3748; a.A. Pause/[X.] in [X.], Bauvertrags-recht,
§ 641 Rn. 23; [X.]/[X.], 6. Aufl., § 641 Rn. 27). Nach der Systematik des [X.] kann sich der [X.] zwar nicht mehr auf die fehlende Abnahme berufen. Ihm steht aber das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 2 BGB n.F. in Höhe des nun-mehr in der Regel Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten zu.
Diese Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechts kommt der Klägerin nicht zugute. Anwendbar sind die Gesetze in der Fassung vor dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen. Die Beklagte kann danach das Leistungsverweigerungsrecht durch Verweigerung der Abnahme mit der Folge geltend machen, dass sie die Vergütung
bis zur vollständigen Erfüllung des Vertrages nicht entrichten muss.
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Diese uneingeschränkte Zuerkennung des gesetzlichen Leistungsver-weigerungsrechts
auf der Grundlage der damaligen Gesetzeslage
ist auch sachlich gerechtfertigt. Das Leistungsverweigerungsrecht ist Ausdruck des funktionalen [X.] von Werkleistung und Vergütung, § 320 Abs. 1 BGB. Selbst wenn der [X.] von seinem Besteller trotz der Mängel be-zahlt worden ist und er deshalb wegen der Mängel zunächst keinen wirtschaftli-chen Nachteil hat, ist es grundsätzlich nicht gerechtfertigt, die synallagmatische Verbundenheit von Werkleistung des [X.] und Vergütung des [X.]s aufzulösen. Dabei muss zunächst bedacht werden, dass dem Besteller durch die Bezahlung des
[X.]s nicht die [X.] verloren gehen und der [X.] von ihm noch in [X.] genommen werden kann. Doch selbst wenn die Mängelansprüche
des Bestellers
nicht mehr durchsetzbar sind, ist
keine andere Beurteilung geboten. Müsste der [X.] den Nachunternehmer bezahlen, obwohl dessen Leistung mangelhaft und die Erfüllung oder Mängelbeseitigung noch möglich ist, so würde damit der legitime Druck (§
320 Abs. 1, § 641 Abs. 2 BGB) entfal-len, den der [X.]
durch Zurückhaltung der Vergütung auf den Nachunternehmer ausüben kann. Es besteht kein Grund, auch in den Fällen, in denen der Besteller den [X.] bezahlt hat und er Mängelrechte nicht mehr geltend machen kann, dem [X.] dieses Druckmittel
zu nehmen. Denn die Mängelbeseitigung kommt dem Besteller zugute, der letztlich die wirtschaftlichen Auswirkungen des Mangels trägt.
Dem [X.] kann es grundsätzlich nicht versagt werden, sein Interesse an einer ordnungs-gemäßen Vertragserfüllung
durch die Leistungsverweigerung durchzusetzen. Dass der Besteller seine Mängelrechte nicht mehr durchsetzen kann, bedeutet nicht, dass das Interesse des [X.]s an der Vertragserfüllung nicht mehr schützenswert ist.

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b) Dem stehen nicht die Entscheidungen des Senats zum Ausgleich des Schadens bei Mängeln in der werkvertraglichen Leistungskette entgegen ([X.], Urteile vom 28.
Juni 2007 -
VII ZR 81/06, [X.]Z 173, 83 und [X.], [X.], 1567 = NZBau 2007, 580). Der Senat hat
entschieden, dass dem [X.] nicht der auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichte-te Schadensersatzanspruch wegen Mängeln
der Nachunternehmerleistung zu-steht, wenn feststeht, dass er seinerseits
von seinem Besteller
wegen des Mangels
nicht
in Anspruch genommen wird
oder werden kann.
[X.]) Diese Rechtsprechung beruht auf der normativen von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertung, dass dem [X.], jedenfalls dann, wenn er wegen des Mangels nicht mehr in Anspruch ge-nommen werden kann, ungerechtfertigte, ihn bereichernde
Vorteile zufließen, wenn er gleichwohl als Schadensersatz die Mängelbeseitigungskosten vom Nachunternehmer fordern kann
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
März 1959
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VI
ZR
90/58, [X.]Z 30, 29; Urteil vom 4.
Juni 1992 -
IX
ZR 149/91, [X.]Z 118, 312; Urteil vom 6.
Juli 2000

IX
ZR 198/99, NJW 2001, 673;
[X.]/[X.], [X.]O, §
249 Rn.
20; [X.]/[X.] (2005), §
249 Rn.
2).
Wirtschaftlich betrachtet ist der [X.]
lediglich Zwischensta-tion innerhalb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette von dem Nachunternehmer über den [X.] bis zum Bauherrn/
Besteller/[X.]. Ein Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmä-ßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen [X.] die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des [X.] betroffen. Ein zwischengeschalteter [X.] dagegen wird mit der [X.] nur wegen der besonderen durch die Leistungskette gekenn-zeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Nachunternehmer 21
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und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Ge-währleistungsfall ist er nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Nachunternehmer verursachten Mangel erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird
([X.], Urteile vom 28. Juni 2007 -
VII ZR 81/06 und [X.], [X.]O).
Jedenfalls dann, wenn feststeht, dass der [X.] keine wirtschaftlichen
Nachteile durch den Mangel erleidet, ist es mit §
249 Abs. 1 BGB nicht vereinbar, dem [X.] zu seiner beliebigen Verfügung den Betrag zur Verfügung zu stellen, der für die Mängelbeseitigung notwendig ist. Anders als bei der Zuerkennung dieses Betrages als Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten (vgl. § 637 Abs. 3 BGB n.F.) wäre nicht si-chergestellt, dass der zuerkannte Betrag in Höhe der Mängelbeseitigungskos-ten tatsächlich zur Mängelbeseitigung verwendet würde.
Aus vergleichbaren Erwägungen darf der [X.] in einem solchen Fall
auch die Minderung
nicht nach den Mängelbeseitigungskosten be-rechnen,
§
242 BGB ([X.], Beschluss vom 20.
Dezember
2010

VII
ZR
100/10, [X.], 232).
bb) Diese Erwägungen rechtfertigen es nicht, dem [X.] das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu versagen. Dem Hauptun-ternehmer
fließen keine ungerechtfertigten Vorteile zu, wenn er die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhebt. Diese hat primär das Ziel, die [X.] zu bewirken. Wenn der Nachunternehmer die begehrte [X.], die mit dem Leistungsverweigerungsrecht durchgesetzt werden soll, vor-nimmt, wird dadurch nicht der [X.], sondern dessen Besteller
begünstigt.
Allerdings verbleibt dem [X.] ein Vorteil, wenn der Nach-unternehmer die Mängelbeseitigung letztlich nicht vornimmt. Dieser Vorteil ist 24
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nicht in gleicher Weise zu bewerten wie der Vorteil, dass der [X.] die Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz zur freien Verfügung erhält, obwohl er von dem Besteller nicht in Anspruch genommen wird
und auch nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Denn es ist ein relevanter Unter-schied, ob dem [X.] eine Kompensation für wirtschaftlich für ihn nicht relevante Mängel gewährt wird oder ihm die Vergütung verbleibt, weil
er diese zurückhält. Dieser Fall ist nicht anders zu beurteilen als
der Fall, dass der Nachunternehmer den Vergütungsanspruch verjähren lässt. In einem solchen Fall ist der [X.] nicht gehindert, die Einrede der Verjährung zu erheben, auch wenn er von seinem Besteller bezahlt worden ist.
Das Leis-tungsverweigerungsrecht des [X.]s hängt nicht davon ab, ob sein Besteller (Bauherr, Endabnehmer) die Mängelbeseitigung noch von ihm fordern kann. Er muss sie nur zulassen. Lässt er sie nicht zu, ist sie dem Nach-unternehmer unmöglich, so dass der [X.] keine [X.] mehr fordern kann
und ihm ein Leistungsverweigerungsrecht auch nicht mehr zusteht
(vgl. [X.], Urteil vom 22. September 1983

[X.], [X.]Z 88, 240, 248 und Urteil vom 16. Mai 1968

[X.], [X.]Z 50, 175, 177).

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III.
Die Revision des [X.] ist daher als unbegründet zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung ergibt
sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.]
Eick
Halfmeier

Kosziol

Jurgeleit
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.06.2010 -
1 [X.]/06 -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.03.2011 -
5 U 84/10 -

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