Bundesgerichtshof, Urteil vom 08.04.2014, Az. KZR 53/12

Die [X.], eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (sogenannten Beteiligten) [X.] in Form von Gruppenversicherungsverträgen ab. Auf dieser Grundlage gewährt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung ([X.]) eine zusätzliche Alters-, [X.] und Hinterbliebenenversorgung. Die [X.] finanziert ihre Leistungen durch ein als Abschnittsdeckungsverfahren ausgestaltetes Umlageverfahren, wobei die Umlagen jeweils für einen Abschnitt von fünf Jahren festgesetzt werden.

Die am 8. Januar 1985 als Unternehmen der öffentlichen Hand gegründete Klägerin betreibt ein Klinikum in [X.].   . Sie ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband [X.].        und seit 1. April 1985 Beteiligte der [X.]n. Als öffentliches Unternehmen war die Klägerin zunächst an den [X.] ([X.]) gebunden. Danach haben die Beschäftigten Anspruch auf eine zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung unter eigener Beteiligung nach Maßgabe besonderer Tarifverträge. Dazu gehört der Tarifvertrag Altersversorgung ([X.]), der eine Pflicht zur Versicherung der Beschäftigten eines tarifgebundenen Arbeitgebers bei der öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtung vorsieht, bei der der Arbeitgeber Mitglied ist.

Im Jahr 2006 erwarb eine Tochtergesellschaft der [X.] [X.] einen Geschäftsanteil von 49,9% an der Klägerin, den sie im [X.] auf 94% aufstockte. Im [X.] daran nahm die Klägerin Verhandlungen mit der [X.] ([X.]) - auf, um ihrem ärztlichen Personal ein Wahlrecht zwischen der Zusatzversorgung bei der [X.]n mit Eigenbeteiligung und einer kapitalgedeckten Altersversorgung bei einer Unterstützungskasse ohne Eigenbeteiligung nach Maßgabe eines mit dem [X.] abzuschließenden Manteltarifvertrags zu eröffnen.

Mit [X.]reiben vom 6. Juli 2007 bat die Klägerin die [X.] zu bestätigen, dass eine Beendigung der bei ihr bestehenden Versicherung für die Beschäftigten der Klägerin im ärztlichen Dienst, die einem mit dem [X.] abzuschließenden Tarifvertrag unterfallen, weder zu einer Kündigung des [X.] durch die [X.] noch zu einer Gegenwertforderung gemäß §§ 22, 23 [X.] führe. Die [X.] lehnte diese Bestätigung unter Berufung auf § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.] und die Beteiligungsvereinbarung mit der Klägerin ab.

Die nach der Weigerung der [X.]n, die erbetene Bestätigung zu erteilen, erhobene Feststellungsklage der Klägerin wurde vom [X.] als unzulässig abgewiesen.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Feststellung begehrt,

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, deren Zurückweisung die [X.] beantragt.

A. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage als zulässig, aber unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Nach § 1 der Beteiligungsvereinbarung und § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.] bestehe eine Pflicht der Klägerin, auch solche Beschäftigte bei der [X.] zu versichern, auf die der [X.] nicht anwendbar sei, für die aber bei dessen unterstellter Geltung eine Versicherungspflicht bestünde. Auf einen Ausnahmetatbestand von der Versicherungspflicht könne sich die Klägerin nicht berufen, weil sie sich nicht gegen die Versicherungspflicht wende, sondern lediglich bei [X.] Versicherungspflicht eine alternative Versorgungsmöglichkeit bereitstellen wolle. Diese Auslegung von Beteiligungsvereinbarung und [X.] verstoße nicht gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Denn es stehe der Klägerin frei, ihre Beteiligung bei der [X.] zu kündigen, sofern sie einen angemessenen Gegenwert für die Versorgungslasten zahle, die nach ihrem Ausscheiden für Beschäftigte der Klägerin bei der [X.] verblieben. Die Verpflichtung zur Versicherung aller Beschäftigten bei der [X.] nach § 1 der Beteiligungsvereinbarung verstoße auch nicht gegen Art. 101, 102 A[X.]UV, da die Beklagte kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sei.

Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Die Beklagte sei zur fristlosen Kündigung der Beteiligungsvereinbarung berechtigt, wenn die Klägerin gegen ihre vertragliche Pflicht verstoße, alle ihre Beschäftigten bei der [X.] zu versichern, die nach dem [X.] zu versichern wären.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen [X.]rfolg. Die zulässige Klage ist unbegründet.

I. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, bestehen gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags und des dazu gestellten [X.] keine Bedenken. Die Klägerin begehrt die Beseitigung einer Rechtsunsicherheit, die hinsichtlich ihrer Pflichten aus dem Beteiligungsverhältnis bei der [X.] besteht, nämlich ob es einen Verstoß gegen die Beteiligungsvereinbarung oder gegen § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.] darstellt, wenn sie Beschäftigte in [X.]rfüllung einer Versicherungspflicht bei einer anderen Versorgungseinrichtung, die durch einen noch abzuschließenden Tarifvertrag begründet wird, bei der [X.] abmeldet oder nicht anmeldet. Auf den noch unbekannten genauen Inhalt dieses Tarifvertrags kommt es für diesen Antrag nicht an.

II. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Abmeldung vorhandener und die Nichtanmeldung neuer Beschäftigter zur betrieblichen Altersversorgung bei der [X.] auch dann einen Vertragsverstoß der Klägerin darstellt, wenn diese einen Tarifvertrag abschließt, der sie zu einem solchen Verhalten verpflichtet.

a) Nach § 1 der Beteiligungsvereinbarung, der § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.] umsetzt, ist die Klägerin verpflichtet, alle Arbeitnehmer bei der [X.] zu versichern, die bei ihr zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vereinbarung am 1. April 1985 beschäftigt waren oder später bei ihr eintreten und die nach dem [X.] zu versichern wären. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Gebrauch des [X.] "wären" (statt "sind") mache deutlich, dass diese Bestimmung nicht nur eine ohnehin schon geltende tarifvertragliche Pflicht wiederhole. Die Versicherungspflicht bei der [X.] gelte vielmehr danach auch für solche Beschäftigte, auf die der [X.] nicht anwendbar sei, die aber bei dessen unterstellter Geltung unter die Versicherungspflicht fielen und davon nicht nach den Regelungen des [X.] ausgenommen wären.

Diese Auslegung hält rechtlicher Nachprüfung stand (vgl. Weiß/[X.] in [X.], [X.] des öffentlichen Dienstes, Stand Dez. 2003, § 20 Rn. 2). [X.]ntgegen der Ansicht der Revision ist sie nicht deshalb fehlerhaft, weil sie der [X.] eine Gestaltungsmacht einräumt, die ihr nicht zusteht. [X.]s steht der [X.] grundsätzlich frei, gegenüber ihren Beteiligten den Kreis der Beschäftigten festzulegen, die in die von ihr angebotene Gruppenversicherung einzubeziehen sind und die über die [X.]inbeziehung in die Berechnung der Umlagen zur Finanzierung der Leistungen der [X.] beitragen. Die Beklagte ist insbesondere nicht verpflichtet, die bei ihr bestehende Versicherungspflicht auf diejenigen Beschäftigten der Beteiligten zu beschränken, für die tatsächlich der [X.] gilt.

b) Für die Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin, dem ärztlichen Personal über einen Tarifvertrag mit dem [X.] eine [X.] bereitzustellen, ohne die Beteiligung bei der [X.] zu kündigen, beruft sich die Revision vergeblich auf die Regelungen des § 2 Abs. 3 [X.] und des § 26 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c [X.].

aa) § 2 Abs. 3 [X.] verweist für Ausnahmen von der Versicherungspflicht auf die Anlage 2 zum [X.], deren Nr. 3 folgenden Wortlaut hat:

[X.]ine wortgleiche Regelung enthält § 28 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit Satz 1 Ziffer 3 der Ausführungsbestimmungen zu dieser Vorschrift.

Für die Auslegung dieser Bestimmungen ist das Verständnis eines durchschnittlichen Beteiligten der [X.] maßgeblich (vgl. [X.], Urteil vom 10. Oktober 2012 - [X.], [X.]Z 195, 93 Rn. 40; Urteil vom 23. Juni 1993 - [X.], [X.]Z 123, 83, 85). [X.]s kann dahinstehen, ob danach - wie das Berufungsgericht meint - die Ausnahme nur Fälle erfasst, in denen auf ausdrücklichen Antrag des nach dem Tarifvertrag dem Grunde nach zu versichernden Arbeitnehmers eine Befreiung von der Versicherungspflicht ausgesprochen werden konnte bzw. kann (in diesem Sinne Kiefer/Langenbrinck/Kulok, Betriebliche Altersversorgung im öffentlichen Dienst, Stand Juli 2013, § 2 [X.] Rn. 20). Denn Anlage 2 Nr. 3 zum [X.] und die gleichlautende Satzungsregelung sind im Streitfall schon nicht anwendbar, weil die Beschäftigten, die nach Absicht der Klägerin nicht mehr bei der [X.] versichert werden sollen, nicht von der Versicherungspflicht befreit, sondern zwingend anderweitig versichert werden sollen. Der noch abzuschließende Tarifvertrag soll eine Pflicht zur Versicherung dieser Beschäftigten bei einer anderen Versorgungseinrichtung begründen, sofern sich diese Beschäftigten nicht für die Beibehaltung ihrer Zusatzversorgung bei der [X.] entscheiden.

Vergeblich macht die Revision gegen dieses Verständnis geltend, aus dem Sachzusammenhang der Ausnahmeregelung ergebe sich, dass mit Befreiung von der Versicherungspflicht allein die Pflicht zur Versicherung bei der [X.] gemeint sei, von der dann aufgrund einer in einem anderen Tarifvertrag bereitgestellten Versorgungsmöglichkeit befreit werden könnte. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Ausnahmeregelung der Anlage 2 Nr. 3 im Zusammenhang mit der Umlagefinanzierung der Leistungen der [X.] zu sehen, deren Absicherung die in § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.] vorgesehene, umfassende Versicherungspflicht dient (vgl. Weiß/[X.] in [X.], aaO § 20 Rn. 2). Die Beteiligten haben einen bestimmten Prozentsatz aus den [X.]ntgelten ihrer zu versichernden Arbeitnehmer als Umlage zu entrichten (§ 64 Abs. 1 [X.]). Der [X.] ist einheitlich; Risikozuschläge werden nicht erhoben. Dieses solidarische Finanzierungssystem wäre erheblich gefährdet, wenn etwa Arbeitnehmer, deren Risiko versicherungstechnisch günstig bewertet wird oder für die besonders hohe Umlagen zu entrichten sind, durch Haustarifverträge für bestimmte [X.] von der Versicherungspflicht ausgenommen werden könnten.

Die von der Revision vertretene Auslegung würde zu dem unangemessenen, widersprüchlichen [X.]rgebnis führen, dass § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.] zwar zunächst eine Versicherungspflicht für alle Beschäftigten vorsähe, die bei Geltung des [X.] zu versichern wären, § 28 Abs. 2 [X.] diese aber sogleich wieder entfallen ließe, sobald und soweit ein Beteiligter seinen Beschäftigten durch einen [X.] eine andere Zusatzversorgung ermöglichte.

bb) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, ergibt sich auch aus § 26 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c [X.] nicht, dass die von dem geplanten [X.] erfassten Beschäftigten von der Versicherungspflicht aus der Beteiligungsvereinbarung befreit wären.

Nach dieser Vorschrift setzt die Pflicht zur Versicherung eines Beschäftigten bei der Klägerin unter anderem voraus, dass die Versicherungspflicht aufgrund eines Tarifvertrags oder - wenn keine Tarifgebundenheit gegeben ist - aufgrund eines arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrags besteht. Wie im Fall der Nr. 3 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 [X.] kommt es auch in diesem Zusammenhang allein darauf an, ob für den Beschäftigten überhaupt nach (irgend) einem Tarifvertrag eine Pflicht zur Versicherung besteht. Wie das Berufungsgericht zutreffend bemerkt, besteht eine solche Pflicht zur Versicherung der Beschäftigten in einer betrieblichen Zusatzversorgung auch im Anwendungsbereich des von der Klägerin angestrebten [X.]s, wenn auch nicht zwingend bei der [X.]. Dieses Auslegungsergebnis ergibt sich zudem hier ebenso wie bei der Anlage 2 Nr. 3 zu § 2 Abs. 3 [X.] auch aus systematischen und teleologischen Gründen im Hinblick auf die Gewährleistung der Umlagefinanzierung der [X.].

c) [X.]ine Befugnis der Klägerin, nur mit ihrem ärztlichen Personal das Versorgungssystem der [X.] zu verlassen, ergibt sich entgegen ihrem Vortrag in der [X.] auch weder aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung noch unter dem Aspekt eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Die Klägerin will eine von den Parteien unbedachte und unerwartete, wesentliche Änderung der Sachlage in dem [X.]rstarken von [X.] wie des [X.]s nach dem [X.]nde der Tarifeinheit erkennen. Solche Veränderungen betreffen im Verhältnis der Parteien aber allein die Risikosphäre der Klägerin. Die Klägerin hat sich darauf wie alle anderen Arbeitgeber einzustellen. Die Beteiligung der Klägerin bei der [X.] als Zusatzversorgungseinrichtung für grundsätzlich alle Mitarbeiter verliert durch eine wachsende Bedeutung der [X.] auch nicht ihren Sinn. Weder die Finanzierung noch die Leistungen der [X.] sind dadurch betroffen. Die Klägerin gerät durch diese Veränderungen ferner nicht in eine unverschuldete Pflichtenkollision, die nur durch ergänzende Vertragsauslegung oder Vertragsanpassung aufzulösen wäre. Denn [X.], die mit den für sie als Beteiligte der [X.] geltenden Regelungen unvereinbar wären, hat sie bisher weder mit dem [X.] noch mit der [X.] [X.] abgeschlossen. Sie ist auch nicht gezwungen, solche Verträge abzuschließen.

2. Die [X.]inbeziehung der von dem geplanten [X.] erfassten Beschäftigten in die Versicherungspflicht bei der [X.] ist mit der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten negativen Koalitionsfreiheit vereinbar. Die Revision macht ohne [X.]rfolg geltend, durch die beanstandete Auslegung werde der Klägerin der Abschluss eines Tarifvertrags mit dem [X.] zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch unmöglich gemacht. Denn sie sei gezwungen, auch solche Arbeitnehmer bei der [X.] zu versichern und versichert zu lassen, die aufgrund des geplanten Tarifvertrags mit dem [X.] bei einer anderen Versorgungseinrichtung versichert werden müssten.

a) Anders als die Klägerin meint, wird durch § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.] und § 1 der Beteiligungsvereinbarung die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit nicht berührt. Die Koalitionsfreiheit umfasst als individuelles Freiheitsrecht auch das Recht des [X.]inzelnen, einer Koalition fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (vgl. [X.] (Kammer), [X.], 1772; [X.][X.] 116, 202, 218). Der Klägerin steht es indes frei, ihre Mitgliedschaft bei der [X.] gegen Zahlung eines angemessenen [X.] für die bei der [X.] verbleibenden Versorgungslasten insgesamt zu beenden (vgl. § 22 Abs. 1, § 23 Abs. 2 [X.]).

An einer Kündigung ihrer Beteiligung bei der [X.] ist die Klägerin insbesondere nicht durch einen mit der [X.] [X.] abgeschlossenen [X.] gehindert. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.] trat zwischen der [X.] [X.] und der [X.], der damaligen Muttergesellschaft der Klägerin, zum 1. Januar 2007 ein Manteltarifvertrag in [X.], der in § 26 eine zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung vorsieht. Deren Ausgestaltung soll indes in einem noch zu vereinbarenden gesonderten Tarifvertrag geregelt werden, der bis heute nicht abgeschlossen wurde. [X.]ntgegen dem Vortrag der Klägerin besteht danach für sie keine tarifvertragliche Verpflichtung, die Zusatzversorgung für die nichtärztlichen Beschäftigten konkret bei der [X.] aufrechtzuerhalten.

c) Da es schon an einem [X.]ingriff in die von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete negative Koalitionsfreiheit fehlt, kommt es auf die weiteren in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht und der Klägerin angestellten [X.]rwägungen nicht an.

3. Die für die Klägerin als Beteiligte der Zusatzversorgung der [X.] bestehende Pflicht, alle Beschäftigten bei der [X.] zu versichern, die nach dem [X.] zu versichern wären, verstößt auch nicht gegen Art. 101, 102 A[X.]UV oder § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei kein Unternehmen im Sinne des [X.] Kartellrechts und damit auch nicht Normadressatin der Art. 101, 102 A[X.]UV. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Der [X.] hat nach der Verkündung des Berufungsurteils entschieden, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Berechnung von Gegenwertansprüchen gegen frühere Beteiligte ihrer Zusatzversorgung Unternehmen im Sinne des [X.] Kartellrechts ist ([X.], Urteil vom 6. November 2013 - [X.], [X.]Z 199, 1 Rn. 38 - [X.]). [X.]r hat dabei betont, dass diese Beurteilung mit der Auslegung des Unternehmensbegriffs durch den Gerichtshof der [X.]uropäischen Union übereinstimmt (aaO Rn. 51, 53 bis 58). Sie gilt daher auch bei Anwendung der Art. 101, 102 A[X.]UV. Die Vorschrift des § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist ebenfalls eine Geschäftsbedingung für die von der [X.] im Wettbewerb angebotene Versorgungsleistung, die wie im Fall "[X.]" kartellrechtlicher Kontrolle unterliegt.

Anders als in dem vom [X.] am 12. November 2013 entschiedenen Fall handelt es sich vorliegend auch nicht um eine Satzungsregelung der [X.], die im [X.]inzelnen auf tarifvertraglichen Regelungen beruht und bei der die Beklagte lediglich als [X.]rfüllungsgehilfe der Tarifpartner handelt (vgl. [X.], Beschluss vom 12. November 2013 - [X.], juris).

Die Vorschrift des § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist keine inhaltlich mit der tarifvertraglichen Regelung zum Geltungsbereich in § 1 [X.] übereinstimmende Bestimmung. § 1 [X.] erfasst nur diejenigen Beschäftigten eines Beteiligten der [X.], für die einer der in Anlage 1 zum [X.] aufgeführten Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gilt. Demgegenüber bestimmt § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.], dass alle Arbeitnehmer zu versichern sind, die nach dem [X.] zu versichern wären, wenn sie und ihr Arbeitgeber unter den Geltungsbereich des [X.] fallen würden. Dadurch wird der Anwendungsbereich von § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.] gegenüber § 1 [X.] - wie der vorliegende Fall zeigt - entscheidend erweitert. Diese Satzungsbestimmung wurde aufgenommen, um die Finanzierung der Leistungen der [X.] sicherzustellen (vgl. Weiß/[X.] in [X.], aaO § 20 Rn. 2). § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist somit eine originäre Satzungsregelung ohne tarifrechtlichen Ursprung (vgl. [X.]Z 195, 93 Rn. 14 bis 24 zu § 23 [X.]).

b) Zur Frage der Marktbeherrschung sowie zu einem eventuellen Marktmachtmissbrauch durch die Beklagte hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Revision verweist insoweit auch auf keinen von der Klägerin in den Vorinstanzen gehaltenen Vortrag. Gleichwohl bedarf es keiner Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht zur Nachholung erforderlicher Feststellungen. Der [X.] vermag vielmehr in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die in § 20 Abs. 1 Satz 3 [X.] und § 1 der Beteiligungsvereinbarung getroffene Regelung über die bei der Klägerin versicherungspflichtigen Beschäftigten der Beteiligten stellt selbst dann weder nach [X.] noch nach [X.] Kartellrecht einen Marktmachtmissbrauch dar, wenn zugunsten der Revision eine marktbeherrschende Stellung der [X.] unterstellt wird.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s ist auch ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht daran gehindert, seine geschäftliche Tätigkeit und seinen Absatz nach eigenem [X.]rmessen so zu gestalten, wie es das für wirtschaftlich richtig und sinnvoll erachtet (vgl. etwa [X.], Urteil vom 17. März 1998 - [X.], [X.]/[X.] 134, 136 - Bahnhofsbuchhandel; Urteil vom 31. Januar 2012 - [X.], [X.]/[X.] 3549 Rn. 29). [X.]s muss sich daher beim Angebot von [X.] grundsätzlich nicht darauf verweisen lassen, für Arbeitgeber eine Versicherung bereitzustellen, aus der bestimmte Beschäftigte - etwa solche mit hohem [X.]inkommen oder geringen Risiken - ausgenommen sind.

bb) Besondere Umstände, die ungeachtet der Vertriebsgestaltungsfreiheit der [X.] ein solches Verhalten als unbillige Behinderung der Klägerin erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich. Die Beklagte missbraucht weder die Freiheit zur Gestaltung ihres Absatzsystems, noch führt ihr Verhalten zu einer Beschränkung des [X.], die mit der auf Freiheit gerichteten Zielsetzung des Gesetzes unvereinbar ist (vgl. [X.], [X.]/[X.] 3549 Rn. 30).

(1) Die grundsätzlich umfassende Versicherungspflicht für alle Beschäftigten der Klägerin erweist sich insbesondere nicht deshalb als kartellrechtlich missbräuchlich, weil sie wie eine Gesamtbedarfsdeckungsklausel oder Alleinbezugspflicht wirkt.

(a) Die umfassende Versicherungspflicht ist zwar ein [X.]verbot im Sinne von Art. 1 Buchst. d) der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 330/2010 der [X.] ([X.]), die gemäß § 2 Abs. 2 [X.] bei der Anwendung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen entsprechend gilt. Denn die Verpflichtung, grundsätzlich alle Mitarbeiter bei der [X.] zu versichern, veranlasst die Klägerin, keine entsprechenden Versicherungsdienstleistungen bei Wettbewerbern der [X.] zu beziehen. Auch wenn die Klägerin rechtlich nicht daran gehindert ist, für ihre Mitarbeiter zusätzlich eine weitere Rentenversicherung bei einem anderen Anbieter abzuschließen, handelt es sich dabei doch kaum um eine realistische Möglichkeit. Das Beteiligungsverhältnis bei der [X.] wird auch unbefristet, also für eine unbestimmte Dauer, eingegangen, so dass die umfassende Versicherungspflicht nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) [X.] nicht von der Gruppenfreistellung des Art. 2 Abs. 1 [X.] erfasst wird.

(b) [X.]ine Freistellung ist jedoch nur erforderlich, wenn eine [X.]beschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV oder § 1 [X.] vorliegt (vgl. Art. 2 Abs. 1 und [X.]rwägungsgrund 4 [X.]; Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, [X.]. 2010 [X.], Rn. 132 ff., 144; [X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 10 Rn. 59). Insoweit ist bereits fraglich, ob jederzeit mit kurzer Frist kündbare Verträge über den ausschließlichen Bezug bestimmter Dienstleistungen bei einem Anbieter überhaupt als [X.]beschränkung anzusehen sind (verneinend [X.], [X.]/[X.] 2947, 2951; [X.], [X.], 7. Aufl., § 1 Rn. 73). Jedenfalls ist das aber nicht der Fall, wenn aufgrund von Besonderheiten der in Rede stehenden Verträge mit ihnen keine erhebliche marktabschottende Wirkung verbunden ist (vgl. Zimmer in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4. Aufl., § 1 Rn. 376 a[X.] unter Hinweis auf [X.]uGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - [X.]/99, Slg. 2000, [X.] Rn. 35 f. = [X.]/[X.] [X.]U-R 381 - Neste). So liegt es - auch bei Berücksichtigung einer unterstellt marktbeherrschenden Stellung der [X.] - hier.

Das Beteiligungsverhältnis bei der [X.] kann gemäß § 22 Abs. 1 [X.] mit einer Frist von sechs Monaten zum Schluss jedes Kalenderjahres und damit - unter Berücksichtigung des Versorgungscharakters einer Zusatzrentenversicherung - kurzfristig gekündigt werden. Ob die Klägerin gemäß § 11 Abs. 3, § 18 [X.] weitergehend berechtigt wäre, ihre Beteiligung mit einer Frist von nur drei Monaten zum Schluss jedes Kalenderjahres zu kündigen, bedarf im Streitfall keiner [X.]ntscheidung (vgl. zur Anwendbarkeit des Versicherungsvertragsgesetzes auf die Zusatzversorgung der [X.] [X.], Beschluss vom 9. März 1994 - [X.], [X.], 711). Wie in dem vom Gerichtshof der [X.]uropäischen Union entschiedenen Fall ([X.]uGH, [X.]/[X.] [X.]U-R 381, Rn. 35 f. - Neste) bietet die jährliche Kündigungsmöglichkeit auch im Streitfall einen angemessenen Schutz der wirtschaftlichen und rechtlichen Belange beider Vertragsparteien; sie setzt der durch den Beteiligungsvertrag allenfalls hervorgerufenen Beschränkung des [X.] enge Grenzen. Bei Rentenversicherungen liegt - unabhängig von der Art ihrer Finanzierung - aus der Natur der Sache eine unbefristete Laufzeit zumindest nahe. Im Fall der Kapitaldeckung folgt regelmäßig auf eine längere [X.] eine kürzere Auszahlungsphase. Bei einer Umlagefinanzierung erwirbt der versicherte Beschäftigte ebenfalls den Anspruch auf die Rente durch langfristige Zahlungen während des Arbeitslebens ("[X.]"). Bei solchen [X.] liegt es eher fern, eine bestimmte, kürzere feste Laufzeit - etwa ein Jahr - mit jeweiliger Verlängerung um ein weiteres Jahr im Fall der Nichtkündigung vorzusehen (vgl. § 11 Abs. 1 [X.]). Die Kündigungsregelung bei der [X.] ist unter diesen Umständen kartellrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden (zur Frage der Teilkündigung vgl. u. Rn. 47 f.).

Soweit die bei der [X.] bestehende umfassende Versicherungspflicht nicht wettbewerbsbeschränkend und deshalb mit § 1 [X.] vereinbar ist, scheidet unter dem Aspekt der Ausschließlichkeitsbindung auch eine unbillige Behinderung der Klägerin nach § 19 [X.] aus.

(2) Die Klägerin macht nicht substantiiert geltend, dass ihr ein Wechsel zu einer anderen Zusatzversorgungseinrichtung lediglich zu unzumutbaren Bedingungen möglich ist. Bei einem Wechsel hat sie insbesondere nur den angemessenen Gegenwert für die Versorgungslasten zu zahlen, die im Fall einer Beendigung der Beteiligung für ihre Mitarbeiter bei der [X.] verbleiben (vgl. [X.]Z 195, 93 Rn. 42 ff.). Für einen Konditionenmissbrauch der [X.] besteht daher kein Anhaltspunkt.

(3) [X.]ine unbillige Behinderung der Klägerin im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] kommt auch unter dem Aspekt der Beeinträchtigung ihrer Chancen im Wettbewerb mit anderen Kliniken nicht in Betracht. Die Klägerin hat dazu keinen substantiierten Vortrag gehalten. Insbesondere ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass sie ernsthafte wirtschaftliche Nachteile zu befürchten hätte, wenn ihr die Möglichkeit verschlossen bleibt, nur für das ärztliche Personal eine Zusatzversorgung über den [X.] anzubieten und zugleich für die übrigen Beschäftigten eine Versorgung bei der [X.] sicherzustellen.

(4) Ungeachtet der Frage seiner Anwendbarkeit im Streitfall (vgl. [X.]Z 199, 1 Rn. 40 - [X.]) stellt auch das Unionsrecht keine schärferen Anforderungen an die kartellrechtliche Zulässigkeit der umfassenden Versicherungspflicht. Vielmehr entspricht das [X.] Kartellrecht im vorliegenden Zusammenhang vollständig dem Unionsrecht.

c) Die Frage, ob die Klägerin ihre Beteiligung bei der [X.] gegen Zahlung des angemessenen anteiligen [X.] für solche Beschäftigte (teil-)kündigen könnte, für die sie sich tarifvertraglich zum Angebot einer anderen Zusatzversorgung verpflichtet hat, ist nicht Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren. Die Klägerin will ein fehlendes Kündigungsrecht der [X.] für den Fall festgestellt wissen, dass sie bei bestehendem Beteiligungsverhältnis Beschäftigte anderweitig versichert, sie begehrt aber nicht die Feststellung, den [X.] bei der [X.] allein für das ärztliche Personal kündigen zu dürfen. Die Klägerin hat auch weder eine Gegenwertzahlung angeboten, noch ist eine solche Zahlung von den gestellten Anträgen umfasst. Die Teilkündigung bei Zahlung eines angemessenen [X.] stellt damit im Verhältnis zu dem hauptsächlich gestellten Feststellungsantrag kein Minus, sondern ein [X.] dar.

Im Übrigen gilt im Fall der Teilkündigung mit Gegenwertzahlung als Ausgangspunkt der Bewertung ebenfalls der Grundsatz, dass sich auch ein marktbeherrschendes Unternehmen beim Angebot von [X.] nicht darauf verweisen lassen muss, für Arbeitgeber eine Versicherung bereitzustellen, aus der bestimmte Beschäftigte - etwa solche mit hohem [X.]inkommen oder geringen Risiken - ausgenommen sind.

4. Nach den vorstehenden Überlegungen hat die Zurückweisung des von der Klägerin gestellten [X.] durch das Berufungsgericht ebenfalls Bestand.

Verstößt die Klägerin durch anderweitige Versicherung des ärztlichen Personals gegen § 1 der Beteiligungsvereinbarung, so berechtigt dies die Beklagte zur fristlosen Kündigung nach § 22 Abs. 3 Satz 1 Buchst. d) [X.]. Denn im Hinblick auf die Bedeutung der Versicherungspflicht für das umlagefinanzierte Beitragssystem und die wirtschaftliche Bedeutung gerade des ärztlichen Personals in diesem Zusammenhang würde es sich dabei um einen gravierenden Pflichtverstoß handeln, der der [X.] die Fortsetzung des Dauerschuldverhältnisses mit der Klägerin unzumutbar machen würde.

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.