Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.04.2014, Az. KZR 53/12

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF

IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S

URT[X.]IL
KZR 53/12
Verkündet am:

8. April 2014

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]-Versicherungspflicht
GG Art. 9 Abs. 3; [X.] § 19 Abs. 1
a)
Die Koalitionsfreiheit als individuelles Freiheitsrecht ist nicht darauf gerichtet, Ansprüche des [X.]inzelnen gegen eine Koalition auf veränderte, neue Leistun-gen oder bestimmte, bisher von ihr nicht angebotene Bedingungen einer Leistungserbringung zu begründen.
b)
Auch ein marktbeherrschendes Versicherungsunternehmen muss sich beim Angebot von [X.] grundsätzlich nicht darauf verweisen lassen, für Arbeitgeber eine Versicherung bereitzustellen, aus der bestimmte Beschäftigte -
etwa solche mit hohem [X.]inkommen oder geringen Risiken -
ausgenommen sind.
[X.], Urteil vom 8. April 2014 -
KZR 53/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der Kartellsenat des [X.]gerichtshofs hat auf die mündliche [X.] vom 8.
April 2014 durch den Vorsitzenden Richter Dr.
Raum und die Richter Prof.
Dr.
Strohn, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Grüneberg und Dr.
Bacher

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 25.
Juli 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die [X.], eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (sogenannten Beteiligten) Beteiligungsvereinbarun-gen in Form von [X.] ab. Auf dieser Grundlage ge-währt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung ([X.]) eine zusätzliche Alters-, [X.]rwerbsminderungs-
und Hinterbliebenenver-sorgung. Die [X.] finanziert ihre Leistungen durch ein als Abschnittsde-ckungsverfahren ausgestaltetes Umlageverfahren, wobei die Umlagen jeweils für einen Abschnitt von fünf Jahren festgesetzt werden.

Die am 8.
Januar 1985 als Unternehmen der öffentlichen Hand gegrün-dete Klägerin betreibt ein Klinikum in Sch.

. Sie ist Mitglied im Kommuna-
len Arbeitgeberverband Sch.

und seit 1.
April 1985 Beteiligte der
1
2
-
3
-
[X.]n. Als öffentliches Unternehmen
war die Klägerin zunächst an den [X.] ([X.]) gebunden. Danach haben die [X.] Anspruch auf eine zusätzliche Alters-
und Hinterbliebenenversorgung unter eigener Beteiligung nach Maßgabe besonderer Tarifverträge. Dazu gehört der Tarifvertrag Altersversorgung ([X.]), der eine Pflicht zur Versicherung der [X.] eines tarifgebundenen Arbeitgebers bei der öffentlichen Zusatzver-sorgungseinrichtung vorsieht, bei der der Arbeitgeber Mitglied ist.

[X.] erwarb eine Tochtergesellschaft der D.

AG zu-
nächst einen Geschäftsanteil von 49,9% an der Klägerin, den sie im Jahr 2007
auf 94% aufstockte. Im [X.] daran nahm die Klägerin Verhandlungen mit der [X.] [X.] -
Verband der angestellten und beamteten Ärztinnen und Ärzte [X.] e.V. ([X.])

auf, um ihrem ärztli-chen
Personal ein Wahlrecht zwischen der Zusatzversorgung bei der [X.]n mit [X.]igenbeteiligung und einer kapitalgedeckten Altersversorgung bei einer Un-terstützungskasse ohne [X.]igenbeteiligung nach Maßgabe eines
mit dem [X.] Bund
abzuschließenden Manteltarifvertrags
zu eröffnen.

Mit Schreiben vom 6.
Juli 2007 bat
die Klägerin die [X.] zu bestäti-gen, dass eine Beendigung der bei ihr bestehenden Versicherung für die [X.] der Klägerin im ärztlichen Dienst, die einem mit dem [X.] abzuschließenden Tarifvertrag unterfallen, weder zu einer Kündigung des Beteiligungsverhältnisses
durch die [X.]
noch zu einer Gegenwertforde-rung gemäß §§
22, 23 [X.] führe. Die [X.] lehnte diese Bestätigung unter Berufung auf §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] und die Beteiligungsvereinbarung
mit der Klägerin
ab.

§
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] lautet:

In der Beteiligungsvereinbarung ist festzulegen, dass alle Beschäftigten zu [X.] sind, die nach dem Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung 3
4
-
4
-
der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (Tarifvertrag Altersversorgung -
[X.]) zu versichern wären.

§
1 der Beteiligungsvereinbarung der Parteien lautet:

Mit Wirkung vom 1.
April 1985 ... sind alle an diesem Tage bei dem Beteiligten Beschäftigten und nach diesem Tage in das Beschäftigungsverhältnis bei ihm eintretenden Arbeitnehmer (einschließlich Auszubildende) bei der [X.] zu [X.], die nach dem Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer des [X.] und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe zu versichern wären.

Die nach der Weigerung der [X.]n, die erbetene Bestätigung zu er-teilen, erhobene Feststellungsklage der Klägerin wurde vom [X.] als unzulässig abgewiesen.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Feststellung begehrt,

dass jegliche Abmeldung bzw. Nichtanmeldung von Beschäftigten in [X.]rfüllung einer Pflicht zur Versicherung dieser Beschäftigten bei einer anderen Versor-gungseinrichtung, die durch einen noch abzuschließenden Tarifvertrag begrün-det wird, keinen Verstoß gegen die Beteiligungsvereinbarung oder §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] darstellt;

hilfsweise,

dass die [X.] in einem solchen Fall nicht zur Kündigung der [X.] berechtigt ist.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klä-gerin, deren Zurückweisung die [X.] beantragt.

[X.]ntscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage als zulässig, aber unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
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5
-

Nach §
1 der Beteiligungsvereinbarung und §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] be-stehe eine Pflicht der Klägerin, auch solche Beschäftigte bei der [X.]n zu versichern, auf die der [X.] nicht anwendbar sei, für die aber bei dessen unter-stellter Geltung eine Versicherungspflicht bestünde. Auf einen Ausnahmetatbe-stand von der Versicherungspflicht könne sich die Klägerin nicht berufen, weil sie
sich nicht gegen die Versicherungspflicht wende, sondern lediglich
bei [X.] Versicherungspflicht eine alternative Versorgungsmöglichkeit [X.] wolle. Diese Auslegung von Beteiligungsvereinbarung und [X.] ver-stoße nicht gegen Art.
9 Abs.
3 GG. Denn
es
stehe
der Klägerin frei, ihre [X.] bei der [X.]n
zu kündigen, sofern sie
einen
angemessenen Gegen-wert für die
Versorgungslasten zahle, die
nach
ihrem
Ausscheiden für Beschäf-tigte
der Klägerin
bei der [X.]n verblieben. Die Verpflichtung zur Versiche-rung aller
Beschäftigten bei der [X.]n nach §
1 der Beteiligungsvereinba-rung verstoße auch nicht gegen Art.
101, 102 A[X.]UV, da die [X.] kein Un-ternehmen im Sinne des Kartellrechts sei.

Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Die [X.] sei zur fristlosen Kündigung der Beteiligungsvereinbarung berechtigt, wenn die Klägerin
gegen ihre vertragliche Pflicht verstoße, alle ihre
Beschäftigten bei der [X.]n zu versichern, die nach dem [X.] zu versichern wären.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat kei-nen [X.]rfolg. Die zulässige
Klage
ist
unbegründet.

[X.] Wie das Berufungsgericht zutreffend
angenommen hat, bestehen ge-gen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags und des dazu gestellten Hilfsan-trags keine Bedenken. Die Klägerin begehrt die Beseitigung einer Rechtsunsi-cherheit, die hinsichtlich
ihrer Pflichten
aus dem Beteiligungsverhältnis bei der 9
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6
-
[X.]n besteht, nämlich ob es einen Verstoß gegen die Beteiligungsverein-barung oder gegen §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] darstellt, wenn sie Beschäftigte in [X.]rfüllung einer Versicherungspflicht
bei einer anderen Versorgungseinrichtung, die durch einen noch abzuschließenden Tarifvertrag begründet wird, bei der [X.]n abmeldet oder nicht anmeldet.
Auf den noch unbekannten genauen Inhalt dieses Tarifvertrags kommt es für diesen Antrag nicht an.

I[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abge-wiesen.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] vorhandener und die Nichtanmeldung neuer Beschäftigter zur betriebli-chen Altersversorgung bei der [X.]n auch dann einen Vertragsverstoß der Klägerin darstellt, wenn diese einen Tarifvertrag abschließt, der sie zu einem solchen Verhalten verpflichtet.

a) Nach §
1 der Beteiligungsvereinbarung, der §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] umsetzt, ist die Klägerin
verpflichtet, alle Arbeitnehmer bei der [X.]n zu versichern, die bei ihr zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vereinbarung am 1.
April 1985 beschäftigt waren oder später bei ihr eintreten und die nach dem [X.] zu versichern wären. Das Berufungsgericht hat angenommen, der [X.] "wären"
(statt "sind") mache deutlich, dass diese Be-stimmung nicht nur eine ohnehin schon geltende tarifvertragliche Pflicht
wieder-hole. Die Versicherungspflicht bei der [X.]n gelte
vielmehr danach
auch für solche Beschäftigte, auf die der [X.] nicht anwendbar sei, die aber bei dessen unterstellter Geltung unter die Versicherungspflicht fielen und davon nicht nach den Regelungen des [X.] ausgenommen wären.

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7
-
Diese Auslegung hält rechtlicher Nachprüfung stand
[X.]/Schnei-der in [X.], [X.] des öffentlichen [X.], Stand Dez. 2003, §
20 Rn.
2).
[X.]ntgegen der Ansicht der Revision ist sie nicht deshalb fehlerhaft, weil sie der [X.]n eine Gestaltungsmacht ein-räumt, die ihr nicht zusteht. [X.]s steht der [X.]n grundsätzlich frei, gegen-über ihren Beteiligten den Kreis der Beschäftigten festzulegen, die in die
von ihr angebotene
Gruppenversicherung einzubeziehen
sind und
die
über
die [X.]inbe-ziehung in die Berechnung der Umlagen zur Finanzierung der Leistungen der [X.]n beitragen. Die [X.] ist insbesondere nicht verpflichtet, die bei ihr bestehende Versicherungspflicht auf diejenigen Beschäftigten der Beteiligten zu beschränken, für die tatsächlich der [X.] gilt.

b) Für die Zulässigkeit des Vorhabens
der Klägerin, dem ärztlichen Per-sonal über einen Tarifvertrag mit dem [X.] eine [X.] bereitzustellen, ohne die Beteiligung bei der [X.]n zu kündigen, [X.] sich die Revision vergeblich auf die Regelungen des §
2 Abs.
3 [X.] und des §
26 Abs.
1
Satz
1 Buchst.
c [X.].

[X.]) §
2 Abs.
3 [X.] verweist für Ausnahmen von der Versicherungspflicht auf die Anlage
2 zum [X.], deren Nr.
3 folgenden Wortlaut hat:

Von der Pflicht zur Versicherung sind Beschäftigte aus

3.

[X.]ine wortgleiche Regelung enthält §
28 Abs.
2 [X.] in Verbindung mit Satz
1 Ziffer
3 der Ausführungsbestimmungen zu dieser Vorschrift.

Für die Auslegung dieser Bestimmungen ist das Verständnis eines durchschnittlichen Beteiligten der [X.]n maßgeblich
(vgl. [X.], Urteil vom 16
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8
-
10.
Oktober 2012
IV
ZR
10/11, [X.]Z 195, 93 Rn.
40; Urteil vom 23.
Juni 1993

IV
ZR
135/92, [X.]Z 123, 83, 85). [X.]s kann dahinstehen, ob
danach

wie das Berufungsgericht meint

die Ausnahme nur Fälle erfasst, in denen auf ausdrücklichen Antrag des nach dem Tarifvertrag dem Grunde nach zu [X.]den Arbeitnehmers eine Befreiung
von der Versicherungspflicht
ausge-sprochen werden konnte bzw. kann (in diesem Sinne Kiefer/Langenbrinck/Kulok, Betriebliche Altersversorgung im öffentlichen Dienst, Stand Juli 2013, §
2 [X.] Rn.
20). Denn Anlage
2 Nr.
3 zum [X.]
und die gleichlautende Satzungs-regelung sind
im Streitfall schon nicht anwendbar, weil die Beschäftigten, die nach Absicht der Klägerin nicht mehr bei der [X.]n versichert werden [X.], nicht von der Versicherungspflicht befreit, sondern zwingend anderweitig versichert werden
sollen. Der noch abzuschließende Tarifvertrag soll eine Pflicht zur Versicherung dieser Beschäftigten bei einer anderen Versorgungs-einrichtung begründen, sofern sich diese Beschäftigten nicht für die [X.] bei der [X.]n entscheiden.

Vergeblich macht die Revision gegen dieses Verständnis geltend, aus dem Sachzusammenhang der Ausnahmeregelung ergebe sich, dass mit Be-freiung von der Versicherungspflicht allein die Pflicht zur Versicherung bei der [X.]n gemeint sei, von der dann aufgrund einer in einem anderen Tarifver-trag bereitgestellten Versorgungsmöglichkeit befreit werden könnte. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Ausnahmeregelung der Anla-ge
2 Nr.
3 im Zusammenhang mit der Umlagefinanzierung der Leistungen der [X.]n zu sehen, deren Absicherung die
in §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] vorge-sehene,
umfassende Versicherungspflicht dient [X.]/[X.] in [X.],
[X.]O
§
20 Rn.
2). Die Beteiligten haben einen bestimmten Prozentsatz aus den [X.]ntgelten ihrer zu versichernden Arbeitnehmer als Umlage zu entrich-ten (§
64 Abs.
1 [X.]). Der [X.] ist einheitlich; Risikozuschläge werden nicht erhoben. Dieses solidarische Finanzierungssystem wäre erheblich [X.]
-
9
-
det, wenn
etwa
Arbeitnehmer, deren Risiko versicherungstechnisch günstig bewertet wird oder für die besonders hohe Umlagen zu entrichten sind, durch Haustarifverträge für bestimmte Beschäftigungsgruppen von der [X.] ausgenommen werden könnten.

Die von der Revision vertretene Auslegung würde zu
dem unangemes-senen, widersprüchlichen [X.]rgebnis führen, dass §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] zwar zunächst eine Versicherungspflicht für alle Beschäftigten vorsähe, die bei [X.] des [X.] zu versichern wären, §
28
Abs.
2 [X.] diese
aber sogleich
wie-der
entfallen ließe, sobald
und soweit
ein Beteiligter
seinen
Beschäftigten
durch einen [X.] eine andere Zusatzversorgung ermöglichte.

bb) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, ergibt sich auch aus §
26 Abs.
1 Satz
1 Buchst.
c [X.] nicht, dass die von dem ge-planten [X.] erfassten Beschäftigten von der Versicherungspflicht aus der Beteiligungsvereinbarung befreit wären.

Nach dieser Vorschrift setzt die Pflicht zur Versicherung eines Beschäf-tigten
bei der Klägerin
unter anderem voraus, dass die Versicherungspflicht
aufgrund eines Tarifvertrags oder
wenn keine Tarifgebundenheit gegeben ist

aufgrund eines arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrags besteht. Wie im Fall der Nr.
3 der Anlage
2 zu §
2 Abs.
3 [X.] kommt es auch in diesem Zusammenhang allein darauf an, ob für den Beschäftigten überhaupt nach ([X.])
einem Tarifvertrag eine Pflicht zur Versicherung besteht. Wie das [X.] zutreffend bemerkt, besteht
eine solche
Pflicht zur Versicherung der Beschäftigten in einer betrieblichen Zusatzversorgung auch
im [X.] des
von der Klägerin angestrebten [X.], wenn auch nicht zwingend bei der [X.]n. Dieses Auslegungsergebnis ergibt sich zu-dem hier ebenso wie bei der Anlage
2 Nr.
3 zu §
2 Abs.
3 [X.] auch aus
syste-22
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-
10
-
matischen und teleologischen Gründen im Hinblick auf die Gewährleistung der Umlagefinanzierung der [X.]n.

c) [X.]ine Befugnis der Klägerin, nur mit ihrem ärztlichen Personal das Ver-sorgungssystem der [X.]n zu verlassen, ergibt sich entgegen ihrem Vor-trag in der [X.] auch weder aufgrund einer ergänzenden Ver-tragsauslegung noch unter dem Aspekt eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Die Klägerin will eine von den Parteien unbedachte und unerwartete, wesentli-che Änderung der Sachlage in dem [X.]rstarken von [X.] wie des [X.]s nach dem [X.]nde der Tarifeinheit erkennen. Solche Verän-derungen betreffen im Verhältnis der Parteien aber allein die Risikosphäre der Klägerin. Die Klägerin hat sich
darauf wie alle anderen Arbeitgeber
einzustellen. Die
Beteiligung der Klägerin bei der
[X.]n als Zusatzversorgungseinrich-tung
für grundsätzlich alle Mitarbeiter verliert durch eine wachsende Bedeutung der [X.] auch nicht ihren Sinn. Weder die
Finanzierung
noch
die
Leistungen
der [X.]n
sind dadurch betroffen. Die Klägerin gerät durch diese Veränderungen
ferner
nicht in eine
unverschuldete
Pflichtenkollisi-on, die nur durch ergänzende Vertragsauslegung oder Vertragsanpassung [X.] wäre. Denn [X.], die mit den für sie als Beteiligte der [X.] geltenden Regelungen unvereinbar wären, hat sie bisher weder mit dem [X.] noch mit
der [X.] [X.] abgeschlossen. Sie
ist auch nicht gezwungen,
solche Verträge abzuschließen.

2. Die
[X.]inbeziehung der
von dem geplanten [X.] erfassten Beschäftigten in die Versicherungspflicht bei der [X.]n
ist
mit der durch Art.
9 Abs.
3 GG geschützten negativen Koalitionsfreiheit vereinbar. Die [X.] macht ohne [X.]rfolg geltend, durch die beanstandete Auslegung werde der Klägerin der Abschluss eines Tarifvertrags mit dem [X.] zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch unmöglich gemacht. Denn sie
sei gezwungen,
auch 25
26
-
11
-
solche Arbeitnehmer bei der [X.]n zu versichern und versichert
zu
lassen, die aufgrund des geplanten Tarifvertrags mit dem [X.] bei einer anderen Versorgungseinrichtung versichert werden müssten.

a) Anders als die
Klägerin
meint,
wird durch §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] und §
1 der Beteiligungsvereinbarung die
durch
Art.
9 Abs.
3 GG
geschützte
negative Koalitionsfreiheit
nicht
berührt. Die Koalitionsfreiheit umfasst als indivi-duelles Freiheitsrecht auch das Recht des [X.]inzelnen, einer Koalition fernzublei-ben oder aus ihr auszutreten (vgl. [X.]
(Kammer), DB
2000, 1772; [X.][X.] 116, 202, 218). Der Klägerin steht es indes frei, ihre Mitgliedschaft bei der [X.] gegen Zahlung eines angemessenen Gegenwerts für die bei der [X.] verbleibenden Versorgungslasten
insgesamt
zu beenden
(vgl. §
22 Abs.
1, §
23 Abs.
2 [X.]).

An einer Kündigung ihrer Beteiligung bei der [X.]n ist die Klägerin insbesondere nicht durch
einen
mit der [X.] [X.] abgeschlossenen
[X.]
gehindert. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genom-menen Feststellungen des [X.]s trat zwischen der [X.] [X.] und der D.

AG, der damaligen Muttergesellschaft der Klägerin, zum
1.
Januar 2007 ein Manteltarifvertrag in [X.], der in §
26 eine zusätzliche Al-ters-
und Hinterbliebenenversorgung vorsieht. Deren Ausgestaltung soll indes in einem noch zu vereinbarenden gesonderten Tarifvertrag geregelt werden, der bis heute nicht abgeschlossen wurde.
[X.]ntgegen dem Vortrag der Klägerin
be-steht danach für sie keine tarifvertragliche Verpflichtung, die Zusatzversorgung für die nichtärztlichen Beschäftigten konkret bei der [X.]n aufrechtzuerhal-ten.

b) Die Klägerin macht auch nicht geltend, dass ihr der Austritt aus der [X.]n

etwa
durch deren Gegenwertregelung

unzumutbar erschwert wird. 27
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12
-
Im Gegenteil geht es ihr gerade darum, ihre Mitgliedschaft fortzusetzen, aber ihrem ärztlichen Personal aufgrund eines zusätzlichen [X.] eine anderweitige Zusatzversorgung anzubieten. Die
Klägerin
will
also ihre Mitglied-schaft zu anderen
als
den von der [X.]n angebotenen
Bedingungen fort-führen, nämlich künftig
nur noch einen Teil und
nicht mehr grundsätzlich alle Beschäftigten bei der [X.]n versichern. Damit begehrt sie ein verändertes Leistungsangebot der [X.]n. Die Koalitionsfreiheit als individuelles Frei-heitsrecht ist jedoch von vornherein nicht darauf gerichtet, Ansprüche des [X.]in-zelnen
gegen eine Koalition
auf
veränderte, neue
Leistungen oder bestimmte, bisher von ihr nicht angebotene
Bedingungen einer Leistungserbringung zu be-gründen.

c) Da es schon an einem [X.]ingriff in die von Art.
9 Abs.
3 GG gewährleis-tete negative Koalitionsfreiheit fehlt, kommt es auf die weiteren in diesem Zu-sammenhang vom Berufungsgericht und der Klägerin angestellten [X.]rwägungen nicht an.

3. Die
für die Klägerin als Beteiligte
der Zusatzversorgung der [X.]n bestehende Pflicht, alle Beschäftigten bei der [X.]n zu versichern, die nach dem [X.] zu versichern wären, verstößt auch nicht gegen Art.
101, 102 A[X.]UV
oder §
19 Abs.
2 Nr.
1 [X.].

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] sei kein Unter-nehmen im Sinne des [X.] Kartellrechts und damit auch nicht Norm-adressatin der Art.
101, 102 A[X.]UV.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Der [X.]gerichtshof hat nach der Verkündung des Berufungsurteils entschieden, dass die
[X.]
im Zusammenhang mit der Berechnung von 30
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33
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13
-
Gegenwertansprüchen gegen frühere Beteiligte ihrer Zusatzversorgung Unter-nehmen im Sinne des [X.] Kartellrechts ist ([X.], Urteil vom 6.
Novem-ber 2013
KZR
58/11, [X.]Z 199, 1 Rn.
38

[X.]-Gegenwert). [X.]r hat dabei
betont, dass diese Beurteilung mit der Auslegung des Unternehmensbegriffs durch den Gerichtshof der [X.]uropäischen Union übereinstimmt ([X.]O Rn.
51, 53 bis 58). Sie gilt daher auch bei Anwendung der
Art.
101, 102 A[X.]UV.
Die Vor-schrift des §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] ist ebenfalls eine Geschäftsbedingung für die von der [X.]n im Wettbewerb angebotene Versorgungsleistung, die wie im Fall "[X.]-Gegenwert"
kartellrechtlicher Kontrolle unterliegt.

Anders als in dem vom [X.] am 12.
November 2013 entschiedenen Fall handelt es sich vorliegend auch nicht um eine Satzungsregelung der [X.]n, die im [X.]inzelnen auf tarifvertraglichen Regelungen beruht
und
bei der
die [X.] lediglich
als [X.]rfüllungsgehilfe der Tarifpartner handelt (vgl. [X.], [X.] vom 12.
November 2013
KZR
19/12, juris).

Die Vorschrift des
§
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] ist keine
inhaltlich mit der ta-rifvertraglichen Regelung
zum Geltungsbereich in
§
1 [X.]
übereinstimmende
Bestimmung. §
1 [X.] erfasst nur diejenigen Beschäftigten eines Beteiligten der [X.]n, für die einer der in Anlage
1 zum [X.] aufgeführten Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gilt. Demgegenüber bestimmt §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.], dass alle Arbeitnehmer zu versichern sind, die nach dem [X.] zu versichern wären, wenn sie und ihr Arbeitgeber unter den Geltungsbereich des [X.] fallen würden. Dadurch wird der Anwendungsbereich von §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] gegenüber §
1 [X.]

wie der
vorliegende Fall
zeigt

entscheidend erweitert. Diese Satzungsbestimmung wurde aufgenommen, um die Finanzierung der Leistungen der [X.]n sicherzustellen [X.]/[X.] in [X.],
[X.]O
§
20 Rn.
2). §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] ist somit
eine originäre Sat-34
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-
14
-
zungsregelung ohne tarifrechtlichen Ursprung (vgl. [X.]Z 195, 93 Rn.
14 bis 24 zu §
23 [X.]).

b) Zur Frage der Marktbeherrschung sowie zu einem eventuellen Markt-machtmissbrauch durch die [X.] hat das Berufungsgericht keine Feststel-lungen getroffen. Die Revision verweist insoweit auch auf keinen von der Kläge-rin in den Vorinstanzen gehaltenen Vortrag. Gleichwohl bedarf es keiner Zu-rückweisung der Sache an das Berufungsgericht
zur Nachholung erforderlicher Feststellungen. Der [X.] vermag vielmehr in der Sache selbst zu entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO).
Die in §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.] und §
1 der [X.] getroffene Regelung über die bei der Klägerin versicherungs-pflichtigen Beschäftigten
der Beteiligten stellt
selbst
dann weder nach [X.] noch nach [X.] Kartellrecht einen Marktmachtmissbrauch dar, wenn zugunsten der Revision eine marktbeherrschende Stellung der [X.]n unterstellt wird.

[X.]) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs ist auch
ein marktbeherrschendes
Unternehmen
nicht daran gehindert, seine
geschäftliche Tätigkeit und seinen
Absatz nach eigenem [X.]rmessen so
zu
gestalten, wie es das
für wirtschaftlich richtig und sinnvoll erachtet (vgl. etwa [X.], Urteil vom 17.
März 1998

KZR
30/96, [X.]/[X.] 134, 136

Bahnhofsbuchhandel; Urteil vom 31.
Januar 2012

KZR
65/10, [X.]/[X.] 3549 Rn.
29). [X.]s muss sich daher beim Angebot von [X.]
grundsätzlich
nicht darauf verweisen lassen, für Arbeitgeber eine Versicherung bereitzustel-len, aus der
bestimmte
Beschäftigte

etwa solche mit hohem [X.]inkommen oder geringen Risiken

ausgenommen sind.

bb) Besondere Umstände, die ungeachtet der [X.] der [X.]n ein solches Verhalten als unbillige Behinderung der Klägerin
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37
38
-
15
-
erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich.
Die [X.] missbraucht weder
die
Freiheit zur Gestaltung ihres Absatzsystems, noch führt ihr Verhalten zu einer Beschränkung des [X.], die mit der auf Freiheit gerichteten [X.] unvereinbar
ist (vgl. [X.], [X.]/[X.] 3549
Rn.
30).

(1) Die grundsätzlich umfassende Versicherungspflicht für alle Beschäf-tigten der Klägerin erweist sich
insbesondere
nicht deshalb als kartellrechtlich missbräuchlich, weil sie wie eine Gesamtbedarfsdeckungsklausel oder Allein-bezugspflicht wirkt.

(a) Die
umfassende Versicherungspflicht
ist zwar ein [X.]verbot im Sinne von Art. 1 Buchst. d) der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 330/2010 der [X.]
([X.]), die ge-mäß § 2 Abs. 2
[X.] bei der Anwendung des Gesetzes gegen [X.]-beschränkungen entsprechend gilt. Denn die Verpflichtung, grundsätzlich alle Mitarbeiter bei der [X.]n zu versichern, veranlasst die Klägerin, keine ent-sprechenden Versicherungsdienstleistungen bei Wettbewerbern der [X.]n zu beziehen. Auch wenn die Klägerin rechtlich nicht daran gehindert ist, für ihre Mitarbeiter zusätzlich eine
weitere
Rentenversicherung bei einem anderen [X.] abzuschließen, handelt es sich dabei doch kaum um eine realistische Möglichkeit. Das Beteiligungsverhältnis bei der [X.]n wird auch
unbefristet, also für eine unbestimmte Dauer,
eingegangen, so dass die umfassende Versi-cherungspflicht nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) [X.] nicht von der Grup-penfreistellung des Art. 2 Abs. 1 [X.] erfasst wird.

(b) [X.]ine Freistellung ist jedoch nur erforderlich, wenn eine [X.]-beschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV oder § 1 [X.] vorliegt (vgl. Art. 2 Abs. 1 und [X.]rwägungsgrund 4 [X.]; Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, [X.]. 2010 [X.], Rn. 132 ff., 144; [X.] in Wie-39
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-
16
-
demann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 10 Rn. 59).
Insoweit ist bereits fraglich, ob jederzeit mit kurzer Frist kündbare Verträge über den ausschließli-chen Bezug bestimmter Dienstleistungen bei einem Anbieter überhaupt als [X.]beschränkung anzusehen sind (verneinend [X.], [X.]/[X.] 2947, 2951; [X.], [X.], 7.
Aufl., §
1 Rn.
73). Jedenfalls ist das aber nicht der Fall, wenn aufgrund von Besonderheiten der in Rede ste-henden Verträge mit ihnen keine erhebliche marktabschottende Wirkung [X.] ist (vgl. Zimmer in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4.
Aufl., §
1 Rn.
376 a[X.] unter Hinweis auf [X.]uGH, Urteil vom 7.
Dezember 2000
214/99, Slg. 2000, 11121
Rn.
35
f. = [X.]/[X.] [X.]U-R 381
[X.]). So liegt es
auch bei Be-rücksichtigung einer unterstellt marktbeherrschenden Stellung der [X.]n

hier.

Das Beteiligungsverhältnis bei der [X.]n
kann gemäß §
22 Abs.
1 [X.] mit einer Frist von sechs Monaten zum Schluss jedes
Kalenderjahres
und damit

unter Berücksichtigung des
Versorgungscharakters
einer Zusatzrenten-versicherung

kurzfristig
gekündigt werden. Ob die Klägerin gemäß §
11 Abs.
3, §
18 [X.] weitergehend berechtigt wäre, ihre Beteiligung mit einer Frist von
nur
drei Monaten zum Schluss jedes Kalenderjahres zu kündigen, bedarf im Streitfall keiner [X.]ntscheidung (vgl. zur Anwendbarkeit des [X.] auf die Zusatzversorgung der [X.]n
[X.], Beschluss vom 9.
März 1994

IV
ZR
283/92, [X.], 711).
Wie in dem vom Gerichtshof der [X.]uropäischen Union entschiedenen Fall
([X.]uGH, [X.]/[X.] [X.]U-R 381, Rn.
35
f.
[X.])
bietet die jährliche Kündigungsmöglichkeit auch im Streitfall einen angemessenen Schutz der wirtschaftlichen und rechtlichen Belange bei-der Vertragsparteien; sie
setzt der durch den Beteiligungsvertrag allenfalls her-vorgerufenen Beschränkung des [X.] enge Grenzen. Bei Rentenversi-cherungen
liegt

unabhängig
von der Art ihrer Finanzierung

aus der Natur der Sache eine unbefristete Laufzeit zumindest nahe. Im Fall der Kapitaldeckung 42
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17
-
folgt regelmäßig auf eine längere Anspar-
eine kürzere Auszahlungsphase. Bei einer Umlagefinanzierung erwirbt der versicherte Beschäftigte ebenfalls den Anspruch auf die Rente durch langfristige Zahlungen während des Arbeitsle-bens ("Generationenvertrag"). Bei solchen [X.] liegt es eher fern, eine bestimmte, kürzere feste
Laufzeit

etwa
ein Jahr

mit jeweili-ger Verlängerung um ein weiteres Jahr im Fall der Nichtkündigung vorzusehen (vgl. §
11 Abs.
1 [X.]). Die Kündigungsregelung bei der [X.]n
ist unter diesen Umständen kartellrechtlich
grundsätzlich
nicht zu beanstanden
(zur [X.] vgl. u. Rn. 47
f.).

Soweit
die bei der [X.]n bestehende umfassende [X.] nicht wettbewerbsbeschränkend und deshalb mit §
1 [X.] vereinbar
ist, scheidet
unter dem Aspekt der Ausschließlichkeitsbindung
auch eine unbillige Behinderung der Klägerin nach §
19 [X.] aus.

(2) Die Klägerin macht nicht substantiiert geltend, dass ihr ein Wechsel zu einer anderen [X.] lediglich
zu unzumutbaren Be-dingungen möglich ist. Bei einem
Wechsel
hat
sie
insbesondere nur den
ange-messenen Gegenwert für die
Versorgungslasten
zu zahlen, die
im Fall
einer Beendigung der Beteiligung für ihre Mitarbeiter bei der [X.]n verbleiben (vgl. [X.]Z 195, 93 Rn.
42
ff.). Für einen Konditionenmissbrauch der [X.]n besteht daher kein Anhaltspunkt.

(3) [X.]ine unbillige Behinderung der Klägerin im Sinne von
§
19 Abs.
2 Nr.
1 [X.] kommt auch unter dem Aspekt der Beeinträchtigung ihrer Chancen im Wettbewerb mit anderen Kliniken nicht in Betracht. Die Klägerin hat dazu keinen substantiierten Vortrag gehalten. Insbesondere ist
weder festgestellt noch sonst
ersichtlich, dass sie
ernsthafte wirtschaftliche Nachteile zu befürch-ten hätte, wenn ihr die Möglichkeit verschlossen bleibt, nur für das ärztliche 43
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18
-
Personal eine
Zusatzversorgung über den [X.]
anzubieten und zu-gleich für die übrigen Beschäftigten eine Versorgung
bei der
[X.]n
sicher-zustellen.

(4) Ungeachtet der Frage seiner Anwendbarkeit im Streitfall (vgl. [X.]Z 199, 1 Rn.
40
[X.]-Gegenwert) stellt auch das Unionsrecht keine schärferen Anforderungen an die kartellrechtliche Zulässigkeit der
umfassenden Versiche-rungspflicht. Vielmehr entspricht das [X.] Kartellrecht im vorliegenden Zu-sammenhang vollständig dem Unionsrecht.

c) Die Frage, ob die Klägerin ihre Beteiligung bei der [X.]n gegen Zahlung des angemessenen anteiligen Gegenwerts
für solche Beschäftigte (teil-)kündigen könnte, für die sie sich tarifvertraglich zum Angebot einer ande-ren Zusatzversorgung verpflichtet hat, ist nicht Streitgegenstand im vorliegen-den Verfahren. Die Klägerin
will ein fehlendes Kündigungsrecht der [X.]n für den Fall festgestellt wissen, dass sie
bei bestehendem Beteiligungsverhält-nis
Beschäftigte anderweitig versichert, sie begehrt aber nicht die Feststellung, den [X.] bei der [X.]n allein für das ärztliche Personal kündigen
zu dürfen. Die Klägerin
hat auch weder
eine Gegenwertzah-lung
angeboten, noch
ist eine solche Zahlung von den gestellten Anträgen
um-fasst. Die
Teilkündigung
bei
Zahlung eines angemessenen Gegenwerts
stellt
damit
im Verhältnis zu
dem hauptsächlich gestellten Feststellungsantrag
kein Minus, sondern ein Aliud dar.

Im Übrigen gilt im Fall der Teilkündigung mit Gegenwertzahlung als Aus-gangspunkt der Bewertung
ebenfalls
der Grundsatz, dass sich auch ein markt-beherrschendes Unternehmen beim Angebot von [X.] nicht darauf verweisen lassen muss, für Arbeitgeber eine Versicherung be-46
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19
-
reitzustellen, aus der bestimmte Beschäftigte

etwa solche mit hohem [X.]in-kommen oder geringen Risiken

ausgenommen sind.

4. Nach den vorstehenden Überlegungen hat die Zurückweisung des von der Klägerin gestellten [X.] durch das Berufungsgericht ebenfalls [X.].

Verstößt die Klägerin durch anderweitige Versicherung des ärztlichen Personals gegen §
1 der Beteiligungsvereinbarung, so berechtigt dies die [X.] zur fristlosen Kündigung nach §
22 Abs.
3 Satz
1
Buchst. d)
[X.]. Denn im Hinblick auf die Bedeutung der Versicherungspflicht für das [X.] und die wirtschaftliche Bedeutung gerade des ärztlichen Per-sonals in diesem Zusammenhang würde
es sich dabei um einen gravierenden Pflichtverstoß
handeln, der der [X.]n die Fortsetzung des [X.] mit der Klägerin unzumutbar machen würde.

49
50
-
20
-
II[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

Raum
Strohn
Kirchhoff

Grüneberg
Bacher
Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 18.01.2011 -
2 [X.]/09 -

OLG [X.], [X.]ntscheidung vom 25.07.2012 -
6 U 31/11 -

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