Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 27.07.2011, Az. 7 ABR 61/10

A. [X.]ie Beteiligten streiten darüber, ob die im Jahr 2010 eingeleitete [X.] abzubrechen und dem Wahlvorstand zu untersagen ist, die Wahl erneut einzuleiten.

[X.]ie antragstellende Arbeitgeberin ist ein [X.]nternehmen, das Gebäudereinigungsarbeiten und sonstige [X.]ienstleistungen für gewerbliche [X.]unden ausführt. [X.]ie beschäftigt ca. 827 Arbeitnehmer in etwa 350 [X.]bjekten. [X.] wurde bei ihr ein dreizehnköpfiger Betriebsrat gewählt. [X.]ines der Betriebsratsmitglieder war der Leiter der Lohnbuchhaltung der Arbeitgeberin [X.]. [X.]as frühere [X.] ist der [X.]chwiegervater des Geschäftsführers der Arbeitgeberin.

Am 30. [X.]ärz 2010 erschienen alle 13 [X.]itglieder zu der Betriebsratssitzung. Auch die Gewerkschaftssekretärin der [X.] war anwesend. Als über den Tagesordnungspunkt 5 beraten werden sollte, verlangte die [X.]orsitzende, dass die Betriebsratsmitglieder [X.] und [X.] den [X.]itzungssaal verlassen sollten. Beide kamen dem nicht nach. [X.]s folgte ein [X.]treitgespräch. [X.]ie [X.]orsitzende sowie die [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] verließen den [X.], um in einem anderen Raum über den Ausschluss der Betriebsratsmitglieder [X.] und [X.] zu beraten. [X.]uvor hatte die [X.]orsitzende die [X.], [X.], R, [X.] und [X.] aufgefordert, den Betriebsratsmitgliedern zu folgen, die den [X.]aal verließen. [X.]ie fünf aufgeforderten Betriebsratsmitglieder hatten das abgelehnt. Nach den Angaben des Wahlvorstands wurde in dem anderen [X.]itzungssaal beschlossen, die Betriebsratsmitglieder [X.] und [X.] von der Betriebsratssitzung vom 30. [X.]ärz 2010 auszuschließen.

[X.]ie [X.]orsitzende und die [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] kehrten danach in den [X.] zurück und teilten den übrigen Betriebsratsmitgliedern mit, die Betriebsratsmitglieder [X.] und [X.] seien mit sechs Jastimmen und fünf [X.]nthaltungen von der Betriebsratssitzung vom 30. [X.]ärz 2010 ausgeschlossen worden. [X.]ieser Beschluss ist in Nr. 3 eines handschriftlichen Protokolls festgehalten, das von der [X.]orsitzenden und der [X.]chriftführerin [X.] unterzeichnet wurde. [X.]ie [X.]orsitzende forderte die Betriebsratsmitglieder [X.] und [X.] auf, nun den [X.] zu verlassen, damit die Betriebsratssitzung fortgeführt werden könne. [X.]ie beiden Betriebsratsmitglieder lehnten das ab. [X.]ie [X.]orsitzende sowie die [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] verließen daraufhin erneut den [X.], um die [X.]itzung in einem anderen Raum fortzusetzen. [X.]uvor hatten sie die [X.], [X.], R, [X.] und [X.] erneut erfolglos aufgefordert, sie zu begleiten. [X.]ie [X.]itzung wurde von der [X.]orsitzenden sowie den [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] in dem anderen [X.]itzungssaal fortgeführt. Auch auf diesen Teil der Betriebsratssitzung geht das handschriftliche Protokoll der [X.]orsitzenden und der [X.]chriftführerin ein. [X.]ie Niederschrift behandelt die Bestellung eines Wahlvorstands nicht. Über die Betriebsratssitzung vom 30. [X.]ärz 2010 wurde ein weiteres Protokoll verfasst, das von den [X.] und [X.] unterschrieben wurde.

[X.]it [X.]chreiben vom 30. [X.]ärz 2010 verlangte der Wahlvorstand von der Arbeitgeberin die erforderlichen Auskünfte, um eine Wählerliste zu erstellen. [X.]ie Arbeitgeberin weigerte sich mit der Begründung, ein Wahlvorstand sei nicht ordnungsgemäß gebildet worden. [X.]nter dem 1. April 2010 erließ der Wahlvorstand ein Wahlausschreiben, mit dem die [X.] für alle Arbeitnehmer der von der Arbeitgeberin betreuten [X.]bjekte eingeleitet wurde.

[X.]ie Arbeitgeberin hat in dem von ihr am 12. April 2010 eingeleiteten Beschlussverfahren verlangt, die eingeleitete [X.] abzubrechen, weil der Wahlvorstand nicht wirksam errichtet sei. [X.]er Ausschluss der Betriebsratsmitglieder [X.] und [X.] aus dem Betriebsrat sei unwirksam. Als die [X.]orsitzende und die [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] den [X.] zum [X.] verlassen hätten, sei zuvor nicht mitgeteilt worden, in welchem Raum die [X.]itzung fortgesetzt und dass dort über die Bestellung eines Wahlvorstands abgestimmt werden solle. [X.]ie [X.], [X.], [X.], R, [X.], [X.] und [X.] hätten gegen einen Wahlvorstand in der jetzigen Besetzung gestimmt, wenn die Betriebsratssitzung am 30. [X.]ärz 2010 mit den [X.] und [X.] im [X.] fortgesetzt worden wäre. [X.]ie Wahl sei auch deshalb abzubrechen, weil das [X.]nternehmen der Arbeitgeberin aufgrund einer [X.]mstrukturierung vom 28. [X.]ktober 2009 in zehn einzelne Betriebe aufgespalten worden sei.

[X.]er Wahlvorstand hat beantragt, den Antrag abzuweisen. [X.]r hat behauptet, er sei in der Betriebsratssitzung vom 30. [X.]ärz 2010 bestellt worden, nachdem die sechs Betriebsratsmitglieder zum [X.] den [X.] verlassen hätten. [X.]er Wahlvorstand bestehe aus der Betriebsratsvorsitzenden [X.] sowie den [X.], [X.], [X.] und [X.]. [X.]as [X.] habe die [X.]itzung vom 30. [X.]ärz 2010 von Beginn an gestört. [X.]err [X.] habe unter [X.]inweis auf die Arbeitsunfähigkeit der Betriebsratsvorsitzenden bezweifelt, dass sie aufgrund ihres [X.] in der Lage sei, die Tragweite ihres [X.]andelns zu erkennen. [X.]em hätten sich die anderen, dem Arbeitgeber nahestehenden Betriebsratsmitglieder und vor allem das Betriebsratsmitglied [X.] angeschlossen. [X.]ie hätten die Betriebsratsvorsitzende immer wieder unterbrochen. [X.]ie Betriebsratssitzung vom 30. [X.]ärz 2010 habe wegen der [X.]törungen in einen anderen [X.]aal verlegt werden müssen, um die [X.]itzung ohne die Betriebsratsmitglieder [X.] und [X.] fortzusetzen. [X.]a die [X.], [X.], R, [X.] und [X.] dem nicht nachgekommen seien, habe ihr [X.]erhalten als [X.]timmenthaltung gewertet werden müssen. [X.]ie Fortführung einer [X.] dürfe nur dann untersagt werden, wenn die Wahl nichtig und nicht nur anfechtbar sei. [X.]ie durchzuführende Wahl sei weder nichtig noch „sicher anfechtbar“.

[X.]as [X.] hat dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben. [X.]as [X.] hat die Beschwerde des Wahlvorstands zurückgewiesen. [X.]it seiner vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde verlangt der Wahlvorstand weiter die Abweisung des Antrags der Arbeitgeberin.

B. [X.]ie Rechtsbeschwerde ist begründet. [X.]ie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Für eine abschließende [X.]ntscheidung fehlen erforderliche Tatsachenfeststellungen. [X.]ie [X.]ache ist deshalb zur neuen Anhörung und [X.]ntscheidung an das [X.] zurückzuverweisen.

[X.]. Neben der Arbeitgeberin ist nur der Wahlvorstand am [X.]erfahren beteiligt. [X.]ie Wahlvorstandsmitglieder sind keine Beteiligten.

1. [X.]er Wahlvorstand ist selbst dann am [X.]erfahren beteiligt, wenn seine Bestellung nichtig ist, wie es das [X.] angenommen hat.

a) Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen [X.]tellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem [X.] im einzelnen Fall beteiligt sind. Beteiligte in Angelegenheiten des [X.]es ist jede [X.]telle, die durch die begehrte [X.]ntscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist (für die [X.] Rspr. [X.] 4. [X.]ai 2011 - 7 [X.] - Rn. 10).

b) [X.]er Wahlvorstand ist danach am [X.]erfahren beteiligt. [X.]ie von der Arbeitgeberin erstrebte [X.]ntscheidung betrifft unmittelbar seine [X.]xistenz und seine betriebsverfassungsrechtlichen Rechte.

2. [X.]ie einzelnen Wahlvorstandsmitglieder sind keine Beteiligten des [X.]erfahrens. [X.]s geht nicht um die betriebsverfassungsrechtlichen Rechte der einzelnen Wahlvorstandsmitglieder, sondern um die [X.]xistenz und die Rechte des Gremiums.

[X.][X.]. [X.]ie Rechtsbeschwerde des Wahlvorstands ist begründet. [X.]ie führt zur Aufhebung der angefochtenen [X.]ntscheidung und zur [X.]urückverweisung an das [X.]. [X.]er Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig. [X.]b er begründet ist, lässt sich erst beurteilen, wenn weitere Tatsachenfeststellungen getroffen sind.

1. [X.]er Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig.

a) Wie die gebotene Auslegung ergibt, ist das Begehren der Arbeitgeberin als einheitlicher [X.]nterlassungsantrag zu verstehen. [X.]r ist darauf gerichtet, dem Wahlvorstand jede weitere [X.]andlung zu untersagen, die auf die [X.]urchführung der Wahl gerichtet i[X.] [X.]it diesem [X.]erständnis ist der Antrag hinreichend bestimmt i[X.]v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 [X.]P[X.].

b) [X.]ie Arbeitgeberin ist [X.]. [X.]ie kann sich mit einem [X.]nterlassungsantrag dagegen wenden, dass der nach ihrer Auffassung nicht wirksam errichtete Wahlvorstand tätig wird (vgl. schon [X.] 3. Juni 1975 - 1 [X.] - zu [X.][X.] 2 der Gründe, [X.][X.] 27, 163). [X.]hre Antragsbefugnis entspricht dem Recht, die spätere [X.] nach § 19 Abs. 2 [X.] anzufechten.

c) [X.]er Wahlvorstand ist beteiligtenfähig i[X.]v. § 10 [X.]atz 1 [X.]albs. 2 ArbGG. [X.]as gilt selbst dann, wenn seine Bestellung nichtig i[X.] [X.]er Wahlvorstand hält sich für existent. Für das [X.]erfahren, in dem mittelbar über die Nichtigkeit seiner Bestellung gestritten wird, ist er als bestehend zu behandeln und damit beteiligtenfähig.

d) [X.]as [X.]erfahren ist nicht erledigt. [X.]m Betrieb der Arbeitgeberin ist weiter ein Betriebsrat zu wählen.

2. [X.]er [X.]enat kann nicht abschließend beurteilen, ob der Antrag der Arbeitgeberin begründet i[X.] [X.]it der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem [X.]nterlassungsantrag nicht stattgegeben werden. [X.]as [X.] hat zwar im [X.]rgebnis zu Recht erkannt, dass einem in nichtiger Weise errichteten Wahlvorstand untersagt werden kann, weiter tätig zu werden. [X.]ie getroffenen Feststellungen lassen aber nicht die Würdigung zu, dass die [X.]rrichtung des Wahlvorstands nichtig i[X.] [X.]s fehlen Feststellungen zu der Frage, ob die sechs Betriebsratsmitglieder, die am 30. [X.]ärz 2010 zweimal den [X.] verließen, bei ihrem zweiten Aufenthalt in dem anderen [X.]aal des [X.]es in [X.] überhaupt einen Wahlvorstand bestellten.

a) [X.]in Anspruch des Arbeitgebers darauf, die von einem Wahlvorstand eingeleitete [X.] abzubrechen, kann sich zum einen aus der zu erwartenden Nichtigkeit der [X.] ergeben. [X.]ie bloße Anfechtbarkeit genügt nicht. [X.]in [X.]nterlassungsanspruch des Arbeitgebers besteht zum anderen, wenn das Gremium, das als Wahlvorstand auftritt, in dieser Funktion überhaupt nicht oder in nichtiger Weise bestellt wurde.

aa) [X.]er gerichtliche A[X.]ruch einer [X.] aufgrund von [X.]ängeln des Wahlverfahrens kommt nur in Betracht, wenn die Wahl voraussichtlich nichtig wäre.

(1) [X.]ie Frage, unter welchen [X.]oraussetzungen einem Wahlvorstand untersagt werden kann, eine von ihm eingeleitete [X.] weiter durchzuführen, ist in Rechtsprechung und [X.]chrifttum umstritten. [X.]as [X.] konnte die Frage bisher nicht klären, weil diese [X.]treitigkeiten regelmäßig in einstweiligen [X.]erfügungsverfahren ausgetragen werden, deren Rechtszüge vor dem [X.] enden (§ 92 Abs. 1 [X.]atz 3 i[X.]m. § 85 Abs. 2 ArbGG).

(a) [X.]in Teil der [X.]nstanzrechtsprechung und der Literatur nimmt an, im Allgemeinen könne der A[X.]ruch einer laufenden [X.] durch einstweilige [X.]erfügung nur angeordnet werden, wenn die eingeleitete Wahl mit [X.]icherheit als nichtig anzusehen sei (vgl. beispielhaft aus der [X.]nstanzrechtsprechung [X.]ächsisches LAG 22. April 2010 - 2 [X.] 2/10 - zu [X.][X.] 1 der Gründe, [X.]B[X.]R online 2010 Nr. 7/8 16 - 19; [X.] 9. [X.]ärz 2010 - 15 [X.] 1/10 - zu [X.][X.] 3 der Gründe, [X.]B[X.]R online 2010 Nr. 7/8 12 - 15; grundlegend [X.] 20. [X.]ai 1998 - 8 Ta 9/98 - [X.] 1998, 401; aus dem [X.]chrifttum zB [X.]rf[X.]/[X.] 11. Aufl. § 18 [X.] Rn. 7; wohl auch [X.]/[X.] [X.] 12. Aufl. § 18 Rn. 21).

(b) [X.]ie noch immer überwiegende Ansicht lässt dagegen bereits die sichere Anfechtbarkeit der Wahl genügen (vgl. bspw. LAG [X.]chleswig-[X.]olstein 7. April 2011 - 4 [X.] 1/11 - zu [X.][X.] 2 a aa a[X.] der Gründe; LAG [X.]amburg 19. April 2010 - 7 [X.] 2/10 - zu [X.][X.] 2 b der Gründe, N[X.]A-RR 2010, 585; [X.]essisches LAG 7. August 2008 - 9 [X.] 188/08 - zu [X.][X.] der Gründe; im [X.]chrifttum zB [X.]zida/[X.]ohenstatt BB-[X.]pecial 14 [X.]eft 50, 1, 2 bis 4; Fitting 25. Aufl. § 18 Rn. 42; [X.][X.][X.]W/[X.]/[X.]omburg 12. Aufl. § 18 Rn. 6; G[X.]-[X.]/[X.]reutz 9. Aufl. § 18 Rn. 79 f. [X.]; [X.]/[X.] N[X.]A 2006, 233, 234 bis 236; [X.]/[X.] [X.]B 2006, 390, 391; wohl auch [X.], 66 ff.; siehe zu weiter differenzierenden Ansichten auch die Übersicht in [X.] 9. [X.]ärz 2010 - 15 [X.] 1/10 - zu [X.][X.] 2 b der Gründe, [X.]B[X.]R online 2010 Nr. 7/8 12 - 15).

(2) [X.]as [X.] regelt nicht ausdrücklich, ob und unter welchen [X.]oraussetzungen eine eingeleitete [X.] abzubrechen ist und wer hierfür anspruchsberechtigt i[X.] Ausdrücklich geregelt ist in § 19 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] nur die Anfechtung einer durchgeführten Wahl. [X.]bwohl eine ausdrückliche gesetzliche Anspruchsgrundlage fehlt, ergibt sich aus dem gesetzlichen Gesamtzusammenhang, dass jedenfalls der Arbeitgeber es unterbinden kann, wenn in seinem Betrieb eine nichtige [X.] durchgeführt wird. [X.]r kann verlangen, die nichtige Wahl zu unterlassen. [X.]ie voraussichtliche Anfechtbarkeit der Wahl genügt für den [X.]nterlassungsanspruch dagegen nicht.

(a) [X.]er Arbeitgeber hat Anspruch darauf, dass eine nichtige [X.] nicht durchgeführt wird. [X.]ie mit der [X.]urchführung einer [X.] verbundenen [X.]aßnahmen berühren den Arbeitgeber als Betriebsinhaber unmittelbar in seinem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. [X.]ugleich werden ihm im [X.]usammenhang mit der Wahl Pflichten auferlegt (vgl. zB § 2 Abs. 2 [X.]atz [X.]). Ferner hat er nach § 20 Abs. 3 [X.]atz 1 [X.] die [X.]osten der Wahl zu tragen. [X.]chon daraus ergibt sich, dass der Arbeitgeber in seinem Betrieb verlangen kann, eine nichtige [X.] nicht durchzuführen. [X.]er Fall verlangt keine [X.]ntscheidung darüber, ob das in gleicher Weise für die weiteren in § 19 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.] genannten [X.] gilt.

(b) [X.]ie voraussichtliche Anfechtbarkeit der Wahl genügt für einen Anspruch auf A[X.]ruch der Wahl demgegenüber nicht.

(aa) [X.]er Antragsteller könnte sonst mit dem gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen [X.]nterlassungsantrag mehr erreichen als mit der gesetzlich vorgesehenen Wahlanfechtung. [X.]ine erfolgreiche Wahlanfechtung hat nach § 19 Abs. 1 [X.] [X.], sondern wirkt nur für die [X.]ukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt.

([X.]) Würde schon im Fall der voraussichtlich sicheren Anfechtbarkeit der bevorstehenden Wahl ein A[X.]ruch zugelassen, würde verhindert, dass zumindest vorläufig ein Betriebsrat zustande kommt, wie es das [X.] vorsieht. [X.]amit würde ein betriebsratsloser [X.]ustand aufrechterhalten, der nach der [X.]onzeption des [X.]es lediglich bei einer nichtigen Wahl eintreten darf. [X.]as [X.] will betriebsratslose [X.]ustände möglichst vermeiden (vgl. [X.] 31. [X.]ai 2000 - 7 [X.] - zu B [X.][X.] 3 a der Gründe, [X.][X.] 95, 15). [X.]as zeigen nicht nur die gesetzlichen Regelungen des Übergangs- und des [X.] in §§ 21a und 21b [X.] sowie der Weiterführung der Geschäfte des Betriebsrats nach § 22 [X.]. [X.]er Gesetzeszweck kommt auch in § 1 [X.] zum Ausdruck. [X.]ie Bestimmung lässt den Willen des Gesetzgebers erkennen, dass möglichst in jedem betriebsratsfähigen Betrieb ein Betriebsrat besteht. [X.]ie [X.]orschriften, die die [X.] regeln, sind daher so auszulegen, dass der Gesetzeszweck, Betriebsräte zu bilden, möglichst erreicht wird (vgl. schon [X.] 14. [X.]ezember 1965 - 1 [X.] - zu 5 a der Gründe, [X.][X.] 18, 41).

(cc) [X.]ie [X.]öglichkeit des vorzeitigen A[X.]ruchs einer voraussichtlich nur anfechtbaren Wahl würde auch der [X.]onzeption nicht gerecht, die in § 19 Abs. 2 [X.]atz 2 [X.] zum Ausdruck kommt. [X.]anach ist die Wahlanfechtung nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tag der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig. [X.]acht innerhalb dieser Frist keiner der [X.] von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch, können Fehler bei der Wahl des Betriebsrats - mit Ausnahme der Nichtigkeit der Wahl - nicht mehr geltend gemacht werden. [X.]urch den vorzeitigen A[X.]ruch der Wahl würde dem [X.] von vornherein die [X.]öglichkeit genommen, die Frist verstreichen und die Wahl unangefochten zu lassen.

([X.]) Auch die Grundsätze, die für politische Wahlen gelten, sprechen dafür, den A[X.]ruch der Wahl auf Fälle der Nichtigkeit zu beschränken. [X.]ntscheidungen und [X.]aßnahmen, die sich unmittelbar auf das Wahlverfahren zum [X.]eutschen Bundestag beziehen, können nach § 49 [X.] nur mit den im [X.] und in der Bundeswahlordnung vorgesehenen Rechtsbehelfen sowie im Wahlprüfungsverfahren angefochten werden. Gegen interne [X.]ntscheidungen des Wahlorgans kann außerhalb des [X.], das nach Abschluss des Wahlverfahrens erfolgt, kein gerichtlicher Rechtsschutz erlangt werden (vgl. nur [X.] 1. [X.]eptember 2009 - 2 BvR 1928/09, 2 BvR 1937/09 - Rn. 3 bis 14 [X.]; s. auch [X.] Fehlerhafte [X.]en [X.]. 374 f., der auf [X.]. 377 ff. eine - vollständige - Übertragung der Grundsätze politischer Wahlen auf [X.]en ablehnt). [X.]en sind zwar nicht so komplex wie [X.] (vgl. dazu [X.] 1. [X.]eptember 2009 - 2 BvR 1928/09, 2 BvR 1937/09 - Rn. 4). Bei § 49 [X.] handelt es sich gleichwohl um die [X.]onkretisierung eines allgemeinen für Wahlrechtsangelegenheiten geltenden Grundsatzes (vgl. für eine Landtagswahl [X.] 15. [X.]ai 1963 - 2 [X.] - [X.][X.] 16, 128; für eine [X.]tadtratswahl [X.] 20. [X.]ktober 1960 - 2 BvQ 6/60 - [X.][X.] 11, 329).

[X.]) [X.]er Arbeitgeber kann zudem verlangen, dass die weitere [X.]urchführung der Wahl unterlassen wird, wenn das Gremium, das sich als Wahlvorstand geriert, in dieser Funktion überhaupt nicht bestellt wurde oder seine Bestellung nichtig i[X.] [X.]andlungen eines inexistenten Wahlvorstands muss der Arbeitgeber in seinem Betrieb nicht hinnehmen.

b) [X.]ier sind die von der Arbeitgeberin geltend gemachten [X.]ängel - bis auf die Frage der wirksamen Bestellung des Wahlvorstands - nicht so [X.], dass sie die Nichtigkeit der Wahl begründen könnten. Auch die bislang feststellbaren Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands sind nicht derart gewichtig, dass sie die Nichtigkeit der [X.] zur Folge hätten. [X.]er [X.]enat kann aber nicht abschließend beurteilen, ob der Wahlvorstand überhaupt bestellt wurde. [X.]ollte das nicht der Fall sein, wäre dem Gremium, das als Wahlvorstand auftritt, zu untersagen, die Wahl durchzuführen.

aa) [X.]ie [X.] ist im [X.]ntscheidungsfall voraussichtlich nicht nichtig.

(1) [X.]ine [X.] ist nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig. [X.]oraussetzung dafür ist, dass gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem [X.]aß verstoßen wird, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. [X.]s muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben [X.]erstoß gegen Wahlvorschriften handeln (vgl. für die [X.] Rspr. [X.] 21. Juli 2004 - 7 [X.] B [X.][X.] 1 b [X.] (1) der Gründe [X.], [X.] [X.] 1972 § 4 Nr. 15 = [X.]zA [X.] 2001 § 4 Nr. 1).

(2) [X.]iesen hohen Anforderungen ist nicht genügt. [X.]ollte der [X.] mit Blick auf die von der Arbeitgeberin behauptete Betriebsaufspaltung vom 28. [X.]ktober 2009 verkannt sein, führt dieser [X.]angel nicht dazu, dass die eingeleitete [X.] sicher nichtig i[X.] Auch die Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands sind nicht so schwerwiegend, dass sie die Nichtigkeit der [X.] zur Folge hätten.

(a) [X.]ie mögliche [X.]erkennung des [X.]s führt nicht zur Nichtigkeit der [X.].

(aa) [X.]er Ausnahmefall einer von Anfang an unwirksamen [X.] ist bei einer Wahl, die unter [X.]erkennung des [X.]s durchgeführt wird, grundsätzlich nicht anzunehmen. [X.]ie [X.]erkennung des [X.]s hat in der Regel nicht die Nichtigkeit, sondern nur die Anfechtbarkeit der darauf beruhenden [X.] zur Folge. Bei der Bestimmung des [X.]s und seiner Anwendung auf die konkrete betriebliche [X.]rganisation ist eine [X.]ielzahl von Gesichtspunkten zu beachten. [X.]as erfordert eine auf den jeweiligen [X.]inzelfall bezogene [X.]ntscheidung. [X.]ommt es bei diesem Prozess zu Fehlern, sind sie regelmäßig nicht derart grob und offensichtlich, dass der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht besteht (vgl. etwa [X.] 19. November 2003 - 7 [X.] - zu C [X.] 1 der Gründe [X.], [X.] [X.] 1972 § 19 Nr. 55 = [X.]zA [X.] 2001 § 19 Nr. 1).

([X.]) [X.]ie Tatsachengrundlage einer möglichen Aufspaltung des ursprünglich einheitlichen Betriebs in zehn selbständige Betriebe aufgrund der von der Arbeitgeberin behaupteten [X.]mstrukturierung vom 28. [X.]ktober 2009 war zwischen der Arbeitgeberin und einem Teil der [X.]itglieder des früheren Betriebsrats umstritten. [X.]n einem solchen Fall kann wegen der stets nötigen Gesamtwürdigung der [X.]inzelfallumstände nicht von einem derart groben und evidenten [X.]erstoß ausgegangen werden, der selbst den Anschein einer dem Gesetz entsprechenden [X.] ausschlösse.

(b) [X.]ie bisherigen Feststellungen des [X.]s rechtfertigen es nicht anzunehmen, die [X.] sei voraussichtlich deshalb nichtig, weil der Wahlvorstand wegen gravierender Fehler bei seiner Bestellung rechtlich inexistent sei. [X.]abei kann offenbleiben, ob die nichtige Bestellung des Wahlvorstands stets zur Nichtigkeit der [X.] führt. [X.]ie bislang festgestellten [X.]ängel bei der Bestellung des Wahlvorstands sind hier jedenfalls nicht so gewichtig, dass sie die Nichtigkeit der Bestellung zur Folge hätten.

(aa) Auch die Frage der zwingenden Folge der Nichtigkeit einer eingeleiteten [X.] aufgrund der nichtigen Bestellung des Wahlvorstands wird in Rechtsprechung und [X.]chrifttum kontrovers diskutiert. [X.]in Teil der [X.]nstanzrechtsprechung und der Literatur nimmt die Nichtigkeit der [X.] infolge einer nichtigen Bestellung des Wahlvorstands an (vgl. zB LAG [X.]öln 10. [X.]ärz 2000 - 13 [X.] [X.][X.] 3 der Gründe, LAG[X.] [X.] 1972 § 3 Nr. 6; G[X.]-[X.]/[X.]reutz § 16 Rn. 5; grundlegend [X.] [X.]. 137 ff., 141 ff. [X.]). [X.]in anderer Teil der [X.]nstanzrechtsprechung und des [X.]chrifttums verlangt über die Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands hinaus zusätzliche [X.]mstände, um die Nichtigkeit der eingeleiteten [X.] annehmen zu können (vgl. zB [X.] 8. April 2003 - 5 [X.] 1990/02 - zu [X.][X.] 3 c der Gründe, N[X.]A-RR 2003, 587; [X.] 29. Juli 1998 - 4 [X.] 12/97 - zu [X.][X.] der Gründe; Fitting § 19 Rn. 5; grundlegend [X.] [X.]ie Wahlvorstände [X.]. 124 ff. [X.]). [X.]as [X.] hat die Frage bisher offengelassen (vgl. [X.] 19. November 2003 - 7 [X.] - zu C [X.] 3 der Gründe [X.], [X.] [X.] 1972 § 19 Nr. 55 = [X.]zA [X.] 2001 § 19 Nr. 1). Auch dieser Fall verlangt nicht, die Frage abschließend zu beantworten.

([X.]) [X.]ie bislang festgestellten Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands sind nicht so schwerwiegend, dass sie zur Nichtigkeit der Bestellung führten.

([X.]) [X.]wischen der nur fehlerhaften und der darüber hinaus nichtigen Bestellung des Wahlvorstands ist sorgfältig zu unterscheiden. [X.]m Fall eines (einfachen) [X.]rrichtungsfehlers bleibt die Bestellung des Wahlvorstands wirksam. [X.]ie von ihm durchgeführte [X.] kann dann zwar anfechtbar sein, sie ist aber nicht nichtig. [X.]ie Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands ist auf ausgesprochen schwerwiegende [X.]rrichtungsfehler beschränkt, die dazu führen, dass das Gremium rechtlich inexistent i[X.] [X.]ine nur fehlerhafte Bestellung genügt nicht. [X.]rforderlich ist vielmehr, dass gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen [X.]rrichtung in so hohem [X.]aß verstoßen wurde, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr besteht. [X.]s muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben [X.]erstoß gegen die Bestellungsvorschriften der §§ 16 bis 17a [X.] handeln. Für die Beschränkung der nichtigen Bestellung auf ungewöhnliche Ausnahmefälle spricht vor allem das vom [X.] geschützte [X.]nteresse daran, betriebsratslose [X.]ustände zu vermeiden, das insbesondere in §§ 1, 21a, 21b und 22 [X.] zum Ausdruck kommt. [X.]aßnahmen, die eine [X.] vorbereiten sollen, dürfen nicht unnötig erschwert werden. [X.]as gilt für die Bestellung des Wahlvorstands umso mehr, als dessen [X.]ompetenzen nach §§ 18 und 18a [X.] eng begrenzt sind. [X.]eine Pflichten werden durch das [X.] und die Wahlordnung genau umrissen (vgl. bereits [X.] 14. [X.]ezember 1965 - 1 [X.] - zu 5 a der Gründe, [X.][X.] 18, 41).

([X.]b) Nach diesen Grundsätzen rechtfertigen die bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht die Beurteilung, dass die Bestellung des Wahlvorstands nichtig i[X.]

([X.]a) Aufgrund der Feststellungen des [X.]s ist allerdings davon auszugehen, dass der Wahlvorstand nicht mit der nach § 33 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] erforderlichen [X.]ehrheit der [X.]timmen der anwesenden Betriebsratsmitglieder bestellt wurde. [X.]er frühere Betriebsrat hat zum einen verkannt, dass der vollständige Ausschluss der Betriebsratsmitglieder [X.] und [X.] aus dem Betriebsrat ein Ausschlussverfahren nach § 23 Abs. 1 [X.] voraussetzt. [X.]r hat zum anderen nicht beachtet, dass für zeitweilig verhinderte Betriebsratsmitglieder nach § 25 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] [X.]rsatzmitglieder heranzuziehen sind. [X.]r ist schließlich auch zu [X.]nrecht davon ausgegangen, die im [X.] verbliebenen weiteren fünf Betriebsratsmitglieder enthielten sich dadurch ihrer [X.]timme.

([X.][X.]) [X.]ie Bestellung eines Wahlvorstands durch die [X.]inderheit der Betriebsratsmitglieder ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen aber kein solch gravierender [X.]erstoß gegen die Bestellungsbestimmungen der §§ 16 bis 17a [X.], dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr besteht. [X.]ie Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands waren hier erheblich. [X.]er ehemaligen Betriebsratsvorsitzenden und den Betriebsratsmitgliedern, die sie in den anderen [X.]aal begleiteten, ging es jedoch ersichtlich darum, ihrer Pflicht zur Bestellung des Wahlvorstands nachzukommen. [X.]ine andere Beurteilung könnte dann geboten sein, wenn die Bestellung durch die [X.]inderheit der Betriebsratsmitglieder auf dem machttaktischen oder willkürlichen [X.]alkül beruht hätte, die [X.]ehrheit durch die [X.]inderheit zu majorisieren. [X.]afür bestehen nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.]s und dem [X.]ortrag der Arbeitgeberin keine ausreichenden Anhaltspunkte. [X.]er sog. Ausschluss der Betriebsratsmitglieder [X.] und [X.] von der [X.]itzung vom 30. [X.]ärz 2010 war nach Nr. 3 des handschriftlichen Protokolls der Betriebsratsvorsitzenden [X.] und der [X.]chriftführerin [X.] vielmehr insbesondere auf angenommene unbefugte Tonaufnahmen einer Betriebsratssitzung zurückzuführen. [X.]as ergibt sich aus den in Nr. 1 der Niederschrift enthaltenen Gründen für ein angestrebtes Ausschlussverfahren vor dem [X.]. [X.]ie sechs Betriebsratsmitglieder verließen den [X.], weil sie annahmen, die Betriebsratssitzung wegen der behaupteten erheblichen [X.]törungen der Betriebsratsmitglieder [X.] und [X.] nicht ordnungsgemäß durchführen zu können. [X.]ie forderten die übrigen fünf Betriebsratsmitglieder zudem erfolglos auf, sie in den anderen [X.]aal zu begleiten.